QUY PHẠM MỆNH LỆNH VÀ TRẬ TỰ CÔNG CỘNG
Luật so sánh
Trong luận án về trật tự công cộng trong luật so sánh, Philipe MALAURIE đã nêu lên ít nhất 22 định nghĩa đang tồn tại về trật tự công cộng, trước khi đề nghị một khái niệm thứ 23 … Tuy nhiên, nghiên cứu của luật so sánh cho phép đưa ra hai khẳng định: Thứ nhất, khái niệm cổ điển về trật tự công cộng, có liên quan đến khái niệm thuần phong mỹ tục, là không thống nhất một cách trực tiếp hay gián tiếp trong toàn bộ các hệ thống pháp luật, như một kỹ thuật mệnh lệnh tuyệt đối (I). Thứ hai, cùng tồn tại với khái niệm này còn có các quy phạm mà cấp độ mệnh lệnh có sự biến đổi (II).
I. KHÁI NIỆM CỔ ĐIỂN VỀ TRẬT TỰ CÔNG CỘNG VÀ VỀ THUẦN PHONG MỸ TỤC
Khái niệm trật tự công cộng theo nghĩa cổ điển của nó được biết đến trong những hệ thống pháp luật khác nhau, thông qua các thuật ngữ khác nhau. Nó có thể hướng tới bảo tồn các giá trị nền tảng của xã hội (A). Tuy nhiên, nó cũng có một nội dung biến đổi (B) mà có thể giải thích bằng khái niệm chung hơn về “các nguyên tắc nền tảng” (C).
A. Bảo tồn các giá trị nền tảng của xã hội
Có một ngạn ngữ La-tinh rât nổi tiếng chứa đựng trong Bộ luật: “Privatorum conventio juri publico non derogat – Sự thỏa thuận của cá nhân không vi phạm luật công” (Ghi chú: “La convention privée ne déroge pas à l’ordre public – Thỏa thuận tư không xâm phạm đến trật tự công cộng“). Các luật gia La Mã trên thực tế đã phân biệt giữa luật ảnh hưởng đến lợi ích tư của con người – lau56t mà có thể không áp dụng, với luật được gọi là jus publicum (luật công) – khái niệm mà ngày nay được hàm chứa trong khái niệm trật tự công cộng – để chỉ quy phạm ảnh hưởng một cách trực tiếp đến xã hội hơn là đến chính các công dân của xã hội đó. Như vậy, ở đây có sự đồng nhất hóa giữa luật công và lợi ích công.
BOULAY DE LA MEURTHE đã đề nghị thay thế thuật ngữ “trật tự công cộng” bằng thuật ngữ “công cộng” trong bộ luật dân sự Pháp. Thực tế, dự thảo của năm VIII nêu lên “những luật thu hút công chúng” và dự thảo của năm XII đưa ra quy định cấm vi phạm “những luật thuộc về công pháp“. Dường như việc chọn thuật ngữ “trật tự công cộng” dẫn đến ý chí muốn giữ một nghĩa rộng cho khái niệm này. Trong quan niệm truyền thống, trật tự công cộng dẫn chiếu ngược đến một dạng công pháp được hiểu theo nghĩa rộng: nó liên quan đến việc giữ gìn những nguyên tắc cơ bản của xã hội. Đó la quan niệm thống trị điều 6 của Bộ luật Dân sự Pháp: “Các bên không được thỏa thuận những điều trái với các quy định liên quan đến trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục“. Với quan điểm này, có thể kể ra một phán quyết rất có sức thuyết phục của Tòa án tối cao Bỉ: “Chỉ có thể được coi là trật tự công cộng theo đúng nghĩa một luật có ảnh hưởng đến những lợi ích cơ bản của nhà nước hoặc của cộng đồng, hoặc luật xác định, trong tư pháp, những cơ sở pháp lý làm nền tảng cho trật tự kinh tế hoặc đạo đức của xã hội“. Trật tự công cộng dường như ở đây được định nghĩa là “tổng thể các nguyên tắc ứng xử, được hình thành trên cơ sở nhận thức về nghĩa vụ, phẩm chất của con người, sự trung thực hay đạo đức xã hội, được chấp nhận chung bởi dân chúng, dù quan điểm tôn giáo hoặc triết lý của họ như thế nào“. Các bộ luật xử lý tất cả các vấn đề liên quan đến câu hỏi này bằng các quy phạm chung, các quy phạm mà thường xuyên sử dụng những khái niệm chìa khóa về tính bất hợp pháp hoặc trái đạo đức. Hoặc hai thuật ngữ được nhập vào làm một dưới dạng một ngữ đoạn có định, “trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục“: Trong trường hợp này, thuật ngữ đầu tiền được gắn với thuật ngữ thứ hai ở điểm mà thuật ngữ thứ nhất có thể vượt qua thuật ngữ thứ hai (1). Hoặc chỉ có khái niệm “thuần phong mỹ tục” xuất hiện, thuật ngữ mà trong trường hợp này sẽ bao trùm lên một hiện thực pháp lý rộng hơn rất nhiều, hiện thực của tiêu chí về tính mệnh lệnh tuyệt đối (2).
1. Sự kết hợp giữa trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục
Sự kết hợp giữa trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục là rất rõ ràng trong Bộ luật Dân sự Pháp, với điều 6: “Các bên không được thỏa thuận những điều trái với các quy định liên quan đến trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục“. Có thể thấy cách diễn đạt tương tự trong BLDS Tây Ban Nha: “Các bên giao kết hợp đồng có thể thiết lập theo thói quen của họ những thỏa thuận, điều khoản hay điều kiện, miễn là chúng không trái với luật, với đạo đức và với trật tự công cộng“. Các điều 1461 và 1467 của BLDS Chi-lê cũng cấm các hành vi trái với trật tự công cộng hay trái với thuần phong mỹ tục. Điều 1354 BLDS Ý, có tiêu đề “các điều kiện bất hợp pháp hay không thể thực hiện”, quy định trong khoản đầu tiên: “Hợp đồng mà trong đó có áp đặt một điều kiện, để đình chỉ hoặc hủy bỏ, trái với chuẩn mực mệnh lệnh, với trật tự công cộng hoặc với thuần phong mỹ tục bị coi là vô hiệu“. Điều 3.40 (1) của BLDS Hà Lan cũng tương ứng với logic này: “Một hành vi pháp lý có nội dung hoặc những ảnh hưởng cần thiết, trái với trật tự công cộng hoặc với thuần phong mỹ tục thì sẽ vô hiệu”. Thuật ngữ này cũng xuất hiện trong các điều 280 và 281 của BLDS Bồ Đồ Nha (“ordem pública e bons costumes – trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục“) và Điều 178 BLDS Hy Lạp.
Để thực hiện một cách cụ thể việc kiểm soát tính phù hợp với trật tự công cộng hoặc với thuần phong mỹ tục, rất nhiều hệ thống pháp luật đã thực hiện việc kiểm soát đối với “mục đích” của hợp đồng. Điều 1133 của BLDS Pháp quy định: “Mục đích là trái pháp luật khi bị pháp luật cấm, trái đạo đức hoặc trật tự công cộng“. Như vậy, trong pháp luật Pháp, hợp đồng nhằm mục đích tham nhũng hoặc mua bán sự ảnh hưởng vị vô hiệu vì mục đích trái đạo đức. Tương tự như vậy, tòa án tối cao Pháp quyết định rằng hợp đồng mua bán bị vô hiệu khi mục đích của nó là để sử dụng những tài sản được mua bán vào mục đích tội phạm. Cũng có quy định tương tự, điều 1343 của BLDS Ý được soạn thảo như sau: “Mục đích là bất hợp pháp khi nó trái với chuẩn mực mệnh lệnh, với trật tự công công hoặc với thuần phong mỹ tục“. Điều 1275 của BLDS Tây Ban Nha quy định: “Những hợp đồng không mục đích, hoặc có mục đích bất hợp pháp, không có bất kỳ hiệu lực nào. Mục đích là bất hợp pháp khi nó trái với luât hoặc trái với đạo đức“. Đôi khi trong pháp luật Tây Ban Nha, việc dẫn chiếu rõ ràng đến thuần phong mỹ tục biết mất mà ngược lại, lại được ẩn tì. Điều 1271 quy định như sau: “Bất kỳ dịch vụ nào không trái với pháp luật hoặc với thuần phong mỹ tục đều có thể là đối tượng của hợp đồng“.
Trong pháp luật của Anh cũng như trong pháp luật Hoa Kỳ, thông qua khái niệm “chính sách công” (“public policy“) và nhất là khái niệm “vô đạo đức” (“immorality“), tòa án phát hiện trong hợp đồng những mục đích bất hợp pháp mà do đó tòa án từ chối cho phép thực hiện hợp đồng. Chính sách công hay đạo đức tốt bao trùm ít nhiều thuật ngữ tiếng Pháp là “trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục“. Common law áp dụng sự phân biệt nhằm vào nguồn gốc của sự bất hợp pháp. Hợp đồng bị coi là bất hợp pháp trong hai tình huống. Thứ nhất, nó bị coi là bất hợp pháp khi mà đối tượng của nó là nhằm thực hiện một hành vi trái với luật áp dụng (statute) hoặc là khi mà mục đích hoặc nghĩa vụ trong hợp đồng là bất hợp pháp theo quy định của pháp luật. Có thể kể đến những hợp đồng nhằm thu một khoản tiền lãi có được từ việc cho vay nặng lãi, gian lận thuế, giới hạn quyền tự do thương mại bằng cách vi phạm các quy định của pháp luật thiết lập nên quyền tự do cạnh tranh … Thứ hai, hợp đồng là bất hợp pháp khi nó vi phạm các quy phạm bảo vệ trật tự công cộng theo nghĩa hẹp (“public policy“). Ở đây không một luật nào bị vi phạm, đối tượng hay nghĩa vụ trong hợp đồng là hợp pháp, nhưng pháp luật lại coi rằng hợp đồng là không thể dung nạp hoặc không xứng đáng để được bảo vệ bởi tòa án. Tính hiệu lực của hợp đồng như vậy được đánh giá đặc biệt là thông qua tiêu chí đạo đức: Hợp đồng phải không trái với thuần phong mỹ tục (good marals). Tòa án từ chối yêu cầu thực thi một hợp đồng không phải bởi vì nó trái với luật mà bởi vì nó trái với trật tự công cộng. Các văn bản của pháp luật Xcotlen hay Ailen và Mỹ cũng thể hiện một sự phân biệt tương tự.
Trong common law, bị coi là trái với chính sách công các thỏa thuận mà người ta lo sợ rằng, chúng có thể gây thiệt hại đến tính cộng đồng trong cuộc sống gia đình giữa vợ chồng hoặc làm các nghĩa vụ tài sản không thể thực hiện được. Cũng có thể thấy, trong các định nghĩa của Anh về chính sách công, yếu tố cổ điển của lợi ích công cộng đượx suy luận như lợi ích tối cao của Nhà nước, yếu tố được coi là cản trở việc thực hiện luật chơi tự do của ý chí cá nhân. Như Lord Wright đã chỉ ra trong một vụ việc rất nổi tiếng: “…” (Tạm dịch: Chính các lý do về lợi ích công đã yêu cầu tòa án phải xuất phát từ chức năng hàng đầu của mình là làm cho hợp đồng được thi hành và, trong trường hợp ngoại lệ, từ chối cho thi hành hợp đồng đó. Chính sách công, theo nghĩa này, có chức năng vô hiệu hóa).
Như vậy, hợp đồng sẽ bị vô hiệu khi mà thông qua hợp đồng đó người chồng cam kết nuôi vợ với điều kiện là người vợ đồng ý ly thân. Cũng bị coi là vô hiệu một lời hứa kết hôn mà một người đã có gia đình đưa ra: thực tế, lời hứa đó có thể trở thành, đối với người đã hứa, một nguyên nhân có thể thúc đẩy người đó giết vợ/chồng hoặc ly dị với người đó. Ngược lại, mỗi khi mà một chủ thể đã đưa ra một lời hứa kết hôn đối với một người thứ ba sau khi có được phán quyết của tòa về việc li dị thì lời hứa đó sẽ có hiệu lực và có thể tạo thành một lời hứa về việc bồi thường, nếu phát hiện ra rằng vào thời điểm lời hứa được đưa ra, phán quyết về việc li dị kia vẫn chưa có hiệu lực thi hành. Vả lại, một lời hứa đưa tiền mà một nam giới đưa ra với một phụ nữ trong trường hợp mà người đó chấp nhận trở thành người tình của anh ta cũng bị coi là bất hợp pháp và tòa án đã từ chối cho thi hành lời hứa đó. Tương tự như vậy đối với những hợp đồng được coi là có những hậu quả không thể chấp nhận được đối với quan hệ gia đình như: cam kết không cưới; hoặc là cản trở đến việc thực thi tốt công lý (trả tiền cho một nhân chứng để làm chứng sai). Trong pháp luật thực định, có thể thấy các quyết định theo đó hợp đồng không thể được thực hei65n bởi một bên, mà bên đó vào thời điểm giao kết hợp đồng, có ý định thực hiện nó một cách bất hợp pháp hoặc đã biết rằng bên kia có ý định làm như vậy. Sự việc một bên đã giao kết hợp đồng nhằm mục đích thực hiện hành vi phạm tội, hoặc bên đó đã biết rằng bên giao kết hợp đồng kia đã làm điều đó với một mục đích như vậy và sẽ thiết lập nên một phần của mục đích này thì làm cho hợp đồng tự động không thể thực hiện được. Cũng bị coi là bất hợp pháp cam kết thực hiện một tội phạm hoặc gây thiệt hại, các thỏa thuận với một kẻ thù ở nước ngoài (theo quy định của luật Giao dịch với kẻ thù năm 1939), hoặc, ngược lại, thỏa thuận gây thù hằng với một nước bạn, thỏa thuận xâm phạm đến dịch vụ công cộng, ví dụ như việc bán một danh hiệu hoặc bán một dịch vụ công, các thỏa thuận gây cản trở đến việc thực thi công lý (ví dụ: stifling criminal proceedings – thỏa thuận từ bỏ thủ tục tố tụng hình sự, trừ trường hợp khi mà các biện pháp phục hồi dân sự và hình sự được chấp nhận), các hợp đồng nhằm hạn chế quyền tự do kết hôn hoặc các hợp đồng về môi giới hôn nhân.
2. Sự chấp nhận rộn rãi thuần phong mỹ tục, bao hàm cả trật tự công cộng
Trong một vài hệ thống pháp luật, khái niệm trật tự công cộng đã bị bỏ rơi vì lợi ích của thuần phong mỹ tục – khái niệm bao hàm khái niệm trật tự công cộng. Người ta không còn thấy những thuật ngữ như “trái với luật, với trật tự công cộng và với thuần phong mỹ tục” mà là một dạng thức ngắn hơn mà ở đó việc dẫn chiếu đến trật tự công cộng không còn. Ví dụ, trong pháp luật Đức, sự trái luật được quy định tại điều 134 của BGB, theo đó, hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật bị tuyên bố vô hiệu (Ghi chú Kim: “Một giao dịch pháp lý vi phạm một điều cấm của pháp luật thì vô hiệu, trừ khi đạo luật đó quy định khác“). Tuy nhiên, điều khoản này chỉ nhằm vào những quy định cấm, một cách rõ ràng hay không rõ ràng, một số hành vi pháp lý, như những quy định của pháp luật lao động, pháp luật cạnh tranh hoặc các hình phạt hình sự. Thay vào đó, điều 138 chỉ nêu lên trường hợp “trái với phong tục tập quán“. Hoặc là khái niệm phong tục tập quán ở đây không có nghĩa giống như trong Bộ luật Napoleon. Ở đây, tòa án thực hiện quyền kiểm soát về sự phù hợp với đạo đức: Tòa án Đức đã quyết định rằng không bị loại trừ một yêu cầu giải quyết tại tòa án việc thực hiện một khoản vay đã được thỏa thuận với những quy định rất thuận lợi cho một phụ nữ mà với người đó, người cho vay có một quan hệ bất chính, ngay khi mà ngay từ đầu, nó đã không được hiểu như là để trả cho các lợi ích tình dục. Nhưng khái niệm lại dẫn chiếu ngược đến một ý rộng hơn rất nhiều liên quan đến “những nguyên tắc bất thành văn của đạo đức hợp đồng – bao gồm cả hợp đồng kinh doanh – mà tòa án có nhiệm vụ phải xác định nội dung cụ thể, không có nghĩa mở rộng mang tính tình dục mà pháp luật Pháp đã đưa ra cho những nguyên tắc này“. Một số tác giả thích dịch thuật ngữ “guten Sitten” không phải là “thuần phong mỹ tục” mà là “đạo đức“, để giải thích khía cạnh bổ sung này. Như Pascal ANCEL đã chỉ ra, “điều rất có ý nghĩa ở đây là những người soạn thảo BGB đã gắn vào quan niệm về việc trái với thuần phong mỹ tục, trong điều 138 II, trường hợp đặc biệt của hợp đồng gây thiệt hại (Wucher), được định nghĩa là “hành vi pháp lý, thông qua đó, một người, bằng việc khai thác một tình trạng ép buộc, không có kinh nghiệm, thiếu khả năng đánh giá hoặc sự yếu kém quan trọng về ý chí của người khác, buộc người đó hứa hoặc bảo đảm vì lợi ích của mình hoặc vì lợi ích của một người thứ ba để đổi lại việc cung ứng dịch vụ, một lợi ích về tài sản mất cân xứng một cách rõ ràng với việc cung ứng dịch vụ đó” (Điều 879 của BLDS Áo – ABGB có một cấu trúc tương tự). Bất kỳ nghĩa mở rông nào của đạo đức thuộc về thuần phong mỹ tục trong quan hệ tình dục ở đây đều bị loại trừ. Trong pháp luật thực định hiện nay, việc giải thích thuật ngữ “thuần phong mỹ tục” của điều 138 khoản 1 BGB không còn chỉ dẫn chiếu đến đạo đức theo nghĩa của những quy phạm xã hội không mang tính pháp lý. Ngược lại, khái niệm “thuần phong mỹ tục” ngày nay trở thành một trong những quy định chìa khóa để đưa cac quyền cơ bản vào pháp luật dân sự (xem thêm những quan sát dưới đây về tương quan giữa trật tự công cộng và quyền cơ bản). Trong mọt xã hội đa thể không còn biết đến “các thuần phong mỹ tục” mà là “những thuần phong mỹ tục” hoàn toàn khác nhau, cách duy nhất để hiểu khái niệm này nguyên nghĩa và đồng thuận thực tế là phải dẫn chiếu ngược đến trật tự hiến pháp, nhất là đến những quyền cơ bản tạo nên một trật tự các giá trị khách quan (“objektive Wertordnung”), một trật tự mà dường như được mọi công dân chấp nhận. Ở đây, có thể nói về một quá trình “hiến pháp hóa” các thuần phong mỹ tục, nói cách khác, là quá trình chuyển hóa các thuần phong mỹ tục từ khuôn khổ đạo đức sang khuôn khổ pháp luật của pháp luật hiến pháp.
Ví dụ, án lệ Đức đã coi là trái đạo đức theo nghĩa của điều 138 khoản 1 BGB một điều khoản không cạnh tranh trong một thời gian xác định, bởi vì điều khoản này đã làm ảnh hưởng đến quyền tự do nhận thầu (Điều 12 GG). Tương tự, các thỏa thuận của một đôi vợ chồng về các biện pháp tránh thai cũng bị coi là trái đạo đức vì vi phạm đến quyền nhân phẩm và bảo vệ gia đình (điều 2 và 6 của GG); người phụ nữ dừng uống thuốc mà không báo trước cho chồng mình thì không phải chịu trách nhiệm hợp đồng. Cuối cùng, để bảo vệ quyền tự do hợp đồng tiêu cực (điều 2 khoản 1 GG), các hợp đồng gây thiệt hại được giao kết trong các tình huống có sự “đàm phán không cân bằng cấu trúc” (“strukturell ungleiche Verandlungsstarke”), như trong trường hợp của các khoản bảo lãnh sạt nghiệp được ký kết bởi những người thân của người có nghĩa vụ hoặc những hợp đồng hôn nhân gây thiệt hại trong tình huống có sự mất cân bằng lớn giữa hai vợ chồng (ví dụ, loại trừ bất kỳ việc cấp dưỡng nào trong trường hợp ly dị xảy ra do áp lực về tinh thần trong thời gian sinh đẻ của người vợ) cũng bị coi là trái đạo đức.
Pháp luật Đức, ngoài việc chấp nhận một quan điểm rộng lớn hơn đối với khái niệm “thuần phong mỹ tục”, còn được phân biệt với pháp luật Pháp ở điểm tại điều 138 khoản 1 BGB, dù việc trái với thuần phong mỹ tục được coi là một nguyên nhân gây vô hiệu, nhưng không có dẫn chiếu đến đối tượng hay mục đích của hợp đồng. Khoản này được soạn thảo rất ngắn gọn như sau: “một hành vi pháp lý trái với thuần phong mỹ tục thì vô hiệu“. Về nguyên tắc, chỉ cần nói rằng, hợp đồng vô hiệu trong chừng mực mà, khi xem xét nội dung của hợp đồng và các bối cảnh có liên quan, bao gồm cả động lực của các bên, có vẻ rằng hợp đồng đó đã vi phạm luật, thuần phong mỹ tục và với trật tự công cộng. Cách gọi này đã không được hiểu ở Pháp bởi vì Sơ khảo dự án cải cách pháp luật nghĩa vụ và thời hiệu không đề nghị làm biến mất khái niệm này.
Pháp luật Áo đưa ra tại điều 879 BLDS, một cách diễn đạt gần tương tự như pháp luật Đức, ở đó xuât hiện một khái niệm mở rộng về thuần phong mỹ tục: “Một hợp đồng xâm phạm đến điều cấm của pháp luật hoặc với thuần phong mỹ tục thì vô hiệu“. Đặc biệt vô hiệu các hợp đồng mà thông qua chúng: 1. một điều gì đó đã được thỏa thuận để đàm phán một hợp đồng hôn nhân; 2. một luật sư chịu trách nhiệm toàn bộ hoặc một phần về tranh chấp đã được giao cho mình hoặc đã bị buộc phải hứa trả một khoản tiền với tỷ lệ nào đó cho khách hàng của mình; 3. một người nào đó chuyển nhượng một di sản hoặc gia tài cho người khác mong muốn có được từ một người thứ ba, từ người thân còn sống của anh ta; 4. một người nào đó khai thác sự nhẹ dạn, sự lo lắng, thần kinh yếu, không có kinh nghiệm hoặc tinh thần bồn chồn của một người khác để buộc người đó phải hứa với mình hoặc với một người thứ ba, đổi lại việc thực hiện công việc của mình, một khoản hoàn trả mà giá trị bằng tiền của nó không tỷ lệ với giá trị của công việc đó”.
Tương tự, trong pháp luật Phần Lan, những hợp đồng trái với thuần phong mỹ tục được coi là vô hiệu và trong pháp luật Đan Mạch, quy định của Danske Lov (điều 5.1.2) quy định rằng những hợp đồng vi phạm sự “chỉnh tề” thì vô hiệu. Trường hợp này bao gồm cả các hợp đồng được ký kết để thực hiện một tội phạm hoặc để trao thưởng cho một người thực hiện tội phạm, những lời hứa mà qua đó, một người cam kết giới hạn một cách trái lẽ thường quyền tự do hành động của mình, như lời hứa bỏ phiếu bầu cho một đảng phái chính trị hoặc thay đổi hoặc không thay đổi niềm tin tôn giáo của mình; đồng thời, lời hứa trả tiền cho một người để mà người đó làm một điều mà pháp luật khuyến khích hoặc yêu cầu có thể là trái đạo đức và không thể được viện dẫn trước tòa án: ví dụ lời hứa trả tiền cho một người để người đó nói sự thật khi là nhân chứng trong một vụ kiện.
Ở Thụy sỹ, điều 20 BLDS (có tiêu đề “vô hiệu”) khoản 1 chỉ xét trường hợp trái đạo đức chứ không xem xét trường hợp trật tự công cộng: “Hợp đồng bị vô hiệu nếu nó có đối tượng là một việc không thể thực hiện, bất hợp pháp, hoặc trái với phong tục“. Ngược lại, điều 19 của Bộ luật nghĩa vụ Thụy Sỹ lại nhằm vào “những phong tục, trật tự công cộng hoặc những quyền nhân thân”.
B. Nội dung đa dạng của khái niệm
Khái niệm trật tự công cộng là một khái niệm chuẩn. Mặc dù rằng trong một số trường hợp, nó dường như có những ứng dụng chung, thì nó lại dẫn chiếu ngược, trong pháp luật so sánh, đến một nội dung đa dạng. Điều này liên quan đến các nguồn của trật tự công cộng (1). Từ đó, có thể thấy khái niệm này thay đổi đồng thời theo thời gian (2) và trong không gian (3).
1. Các nguồn của trật tự công cộng
Trật tự công cộng có rất nhiều nguồn khác nhau. Những nguồn đó có thể là thành văn hoặc bất thành văn: điều ghi nhận này dường như có giá trị đối với toàn bộ các hệ thống pháp luật được xem xét. Trật tự công cộng có thể có nguồn thành văn. Nhà lập pháp “có thể đặc trưng hóa nó, trong điều khoản này hoặc trong điều khoản khác, hoặc là quy định nó trong một văn bản chung bao gồm một loạt các điều khoản” (xem, theo nghĩa này, trong pháp luật Pháp, điều 2 của luật tháng 07/1989 về thuê nhà ở) hoặc “xác định rằng bất kỳ điều hoặc thỏa thuận nào sẽ bị coi là bất thành văn hoặc là quy định một chế tài hình sự trong trường hợp không tuân thủ quy phạm“, hoặc là sử dụng những cách thức như “trừ trường hợp có thỏa thuận ngược lại …” hoặc “các thỏa thuận trái với luật này thì vô hiệu …“. Trong trường hợp đó, xuất phát từ chế tài được quy định trong văn bản, người ta có thể, thông qua phép quy nạp, tìm ra tính chất của trật tự công cộng từ một quy phạm, bằng cách tiếp cận theo chức năng của khái niệm.
Một số hệ thống pháp luật đã tiến hành những thử nghiệm về quy định trật tự công cộng dưới dạng thành văn. Nhà lập Pháp Ý, năm 1942, đã thử giảm trật tự công cộng ở dạng một chuẩn mực thành văn duy nhất tại điều 31 khoản 2 của dự thảo luật. Một quyết định năm 1942 đưa trật tự công cộng về thành những nguyên tắc được rút ra “từ những quy phạm pháp luật thực sự, hoặc có thể được chuyển thành các quy phạm pháp luật“. Nhưng quan niệm này sau đó không được phát triển.
Thực tế, trật tự công cộng cũng có thể được mang tính ảo hoặc ngầm hiểu: một thỏa thuận có thể bị tuyên bố là trái với trật tự công cộng vì đối tượng của thỏa thuận đó “mâu thuẫn với những nguyên tắc nền tảng của hệ thống pháp luật chúng ta và cua tổ chức xã hội hiện thời“. Khi thiếu vắng những quy định thành văn, tòa án sẽ là người quyết định xem một luật hay một quy định như vậy có ảnh hưởng đến trật tự công cộng hay không. Đó chính là tình huống mà ở đó tòa án Anh đã phải xác định xem một hợp đồng có phù hợp, không phải với luật áp dụng (có nguồn gốc hợp pháp) mà là với chính sách công: chính tòa án là người khám phá ra những quy phạm có sự phù hợp với trật tự công cộng. Như nhà ngôn ngữ học so sánh người Ý, Rodolfo SACCO, đã chỉ ra: “Trong lĩnh vực này [định nghĩa về trật tự công cộng], những định nghĩa gần như là không ảnh hưởng gì đến những áp dụng thực tiễn! Từ quan điềm về sự phù hợp đến thực tế, khái niệm tốt nhất sẽ là khí niệm dẫn đến việc khái quát hóa những giải pháp được rút ra từ kinh nghiệm. Một định nghĩa như vậy sẽ không nằm trong các sách chuyên khảo của các học thuyết gia, cũng không nằm trong (tất nhiên) những bản án của án lệ“.
Việc phân biệt giữa trật tự công cộng bất thành văn và thành văn là cần thiết trong phần lớn các quốc gia theo truyền thống luật dân sự. Điều này cũng xảy ra đối với hệ thống mang tính hỗn hợp, như ở Kê-bếch, nơi mà những thể loại trật tự công cộng thành văn và bất thành văn được coi là thích đáng, và nơi là người ta có thể quan sát thấy sự chuyển đổi từ thể loại này sang thể loại khác, như trong trường hợp của các điều khoản không cạnh tranh. Từ nay về sau, thực tế, điều 1089 của Bộ luật dân sự Kê-bếch quy định rằng điều khoản không cạnh tranh là trái với trật tự công cộng nếu nó không xác định giới hạn về thời hạn, địa điểm và phạm vi của hoạt động. Và trước đây, án lệ cũng đã giải thích theo hướng này. Thành văn hay bất thành văn, trật tự công cộng là một khái niệm chuẩn và chỉ tồn tại trong cách thể hiện thực tiễn, như ng lại biến đổi theo thời gian.
2. Sự tiến triển theo thời gian của khái niệm
Sự ghi nhận này có giá trị đối với khái niệm trật tự công cộng theo nghĩa hẹp cũng như đối với khái niệm thuần phong mỹ tục: khái niệm có sự tiến triển, trong nội dung của nó theo thời gian. Cái mà bị coi là trái đạo đức ngày hôm qua thì lại có thể là đạo đức ngày hôm nay: “Chúng [trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục] cả hai đều có cùng bản chất về khái niệm. Đó là những chuẩn mực có nội dung không xác định, những tiêu chuẩn không có một định nghĩa cụ thể và thường cần phải có sự tiếp sức của tòa án để được cụ thể hóa“. Ghi nhận này thì lại không thống nhất ở Kê-bếch, ở đó, người ta đôi khi nói đến “trật tự công cộng” để hướng đến làm cho các thuần phong mỹ tục được tuân thủ: “Không còn như những loại trật tự công cộng khác, trật tự công cộng đạo đức là một khái niệm đang thay đổi. Ngày xưa, hợp đồng bảo hiểm nhân thọ, hợp đồng môi giới hôn nhân, hợp đồng sòng bạc […] bị coi là trái đạo đức thì ngày nay hiệu lực của chúng lại được chấp nhận“.
Trong pháp luật Anh, người ta đã do dự mọt cách rõ ràng đối với câu hỏi là liệu khái niệm chính sách công có thể tiện triển về mặt nội dung không. Một cách tổng thể, dường như việc áp dụng hạn chế của chính sách công có nguồn gốc tư pháp đã được ưu tiên. Người ta thường xuyên kể đến theo nghĩa này Lord HALSBURY, người chỉ trích việc tạo ra những điểm của chính sách công. Tuy nhiên, nhân dịp này, các thẩm phán chỉ ra phạm vi của khái niệm này khi mà điều đó là cần thiết. Có thể nêu lên sự không đồng thuận trong đánh giá về sự linh hoạt trong giải thích dành cho các thẩm phán: đối với một số thẩm phán, chính sách công, như tất cả những ngành khác của common law, phải được chỉ huy bởi quy phạm của tiền lệ. Đối với các thẩm phán khác, “chức năng của tòa án trong lĩnh vực chính sách công là không cần thiết phải chấp nhận cái được gọi là chính sách công cách đây 50 năm hay 100 năm, nhưng mà phải xem ét quy phạm nào là chính sách công có hiệu lực hiện tại“. Quy phạm mệnh lệnh thích ứng dường như bao hàm chính sách công: (…) = (Việc xác định những gì là trái với “chính sách của pháp luật” thì thực sự cần thiết phải thay đổi theo thời gian. Rất nhiều giao dịch được bảo vệ bởi các tòa án của chúng ta – những giao dịch mà những thế hệ trước có thể coi là trái với những chính sách của pháp luật. Quy luật vẫn còn, nhưng ứng dụng của nó thì thay đổi cùng với thời gian để hướng dẫn công luận“); (…) = (“Chắc chắn là cái mà bị coi là trái đạo đức thì có thể bị phán xử bởi những chuẩn mực hiện thời về đạo đức của cộng đồng“). Như vậy, các thẩm phán Anh đã có thể, trong quá khứ, từ chối yêu cầu cho thi hành một hợp đồng cho thuê thông qua đó, bên cho thuê đã cho một người phụ nữ thuê nhà ở mà người phụ nữ nầy là người tình của một người đàn ông thường xuyên lui tới thăm người phụ nữ ở khu vực này và người cho thuê hy vọng rằng người dàn ông đó sẽ trả cho mình thiền thuê nhà. Một giải phap như vậy, ngày nay không còn được sử dụng.
Pháp luật Ý cũng có hướng tiếp cận tương tự: “Khái niệm trật tự công cộng về cơ bản, mang tính tương đối và lịch sử: nó thay đổi theo những hệ thống chính trị và pháp luật khác nhau, theo thời gian và không gian. Thẩm phán phải có trực giác nhạy cảm và kiên nhẫn để xác định nội dung và phạm vi của nó, bằng cách đánh giá những quy định đặc biệt của luật, hệ thống pháp luật chung, sự cần thiết của cuộc sống mà hệ thống đó có ý định bảo vệ, trong mối quan hệ với những điều kiện chính trị và xã hội đương thời”.
Mặt khác, án lệ Pháp đã ngày càng uốn cong khái niệm thuần phong mỹ tục. Thỏa thuận môi giới hôn nhân bị coi là trái với thuần phong mỹ tục ở thế kỷ XIX, sau này lại được coi là phù hợp. Sự tiến triển này cũng có thể được xem xét trong lĩnh vực tặng cho tài sản. Ban đầu, việc tặng cho tài sản giữa những người sống chung không cưới xin là vô hiệu khi mà chúng có mục đích để tạo lập, tiếp tục hoặc phục hồi các quan hệ bất hợp pháp – trừ trường hợp chúng được thực hiện trên cơ sở sự mong muốn là không bỏ rơi, sau một thời gian tạm dừng, người ở cùng trong tình trạng một mình và không có nguồn sống. Sau đó án lệ đã mở rộng giải pháp này sang cả việc chung sống đồng tính. Tiếp theo nữa, tòa án đã quyết định việc tặng cho một người phụ nữ đã là nhân tình của người tặng và người tặng có ý định cưới người phụ nữ đó và sau đó đã thực sự cưới người đó sau khi đã ly dị người vợ đầu, sẽ không bị coi là bất hợp pháp. Tòa Dân sự số 1 của Tòa Tối cao đã vượt qua một bước bổ sung khi quyết định định, năm 1999, rằng “không bị coi là vô hiệu vì đã có mục đích trái với thuần phong mỹ tục việc tặng cho tài sản được thỏa thuận trong quan hệ ngoại tình“. Phiên họp toàn thể đã khẳng định phương án này khi quyết định rằng “việc tặng cho tài sản được thỏa thuận trong quan hệ ngoại tình là ko6ng trái đạo đức xã hội”. Tính chất thay đổi theo thời gian của nội dung khái niệm trong pháp luật so sánh được kết hợp với tính tương đối của khái niệm trong không gian.
3. Tính chất tương đối của khái niệm trong không gian
Trong triển vọng hài hòa hóa pháp luật hợp đồng ở châu Âu, người ta không thể không biết rằng khái niệm trật tự công cộng khôn dẫn chiếu đến cùng một thực tiễn tại từng quốc gia và chứng nhận tính đa dạng của nó trong pháp luật thực định về những thỏa thuận liên quan đến mại dâm (a); những thỏa thuận về sinh con thuê (b) và, cuối cùng, những thỏa thuận về công lý (c).
a) Mại dâm và trật tự công cộng
Án lệ trong lĩnh vực mại dâm thay đổi đáng kể từ hệ thống này sang hệ thống khác. Ở Pháp, rất nhiều án lệ đã hủy, dựa trên khái niệm mục đích phi đạo đức của hợp đồng, những thỏa thuận mục đích có mục đích thiết lập hoặc khai thác một nhà thổ, nếu ít nhật các bên đã thỏa thuận về việc sử dụng ngôi nhà đó cho mục đích này. Tương tự, trong pháp luật Anh, hợp đồng thuê ô tô cho một gái mại dâm để người này có thể hành nghề là bất hợp pháp, trừ phi người đó cho thuê không biết đến mục đích này; còn đối với âm mưu làm hủ hóa đạo đức công (“conspiracy to corupt public morals”), nó bị coi là một tội phạm; tương tự như việc xuất bản nhằm mục đích lợi nhuận những tờ quảng cáo về gái mại dâm.
Pháp luật Đức, ngược lại, đi theo hướng hoàn toàn khác. Thẩm phán Đức quyết định rằng các bên trong hợp đồng thuê địa điểm cho một nhà thổ có thể yêu cầu việc thực thi hợp đồng đó tại tòa án. Những hợp đồng như vậy sẽ vô hiệu nếu người cho thuê yêu cầu gái mại dâm trả khoản tiền thuê cao một cách quá đáng và nếu người cho thuê khai thác họ về mặt kinh tế, hoặc nếu người cho thuê giới hạn sự độc lập của họ và buộc họ phải hành nghề. Hơn nữa, từ ngày 01/01/2002, ngay cả những hợp đồng giữa gái mại dâm và khách hàng về chính việc bán dâm thì không còn vô hiệu trong mọi trường hợp: nếu chúng luôn bị coi là trái đạo đức theo nghĩa của điều 138 khoản 1 BGB, thì điều 1 của Prostitutionsgesets (Luật mại dâm ngày 20/12/2001) lại coi các hợp đồng mại dâm là hợp pháp ở khía cạnh nghĩa vụ của khách hàng phải trả khoản tiền đã thỏa thuận ngay khi mà gái mại dâm đã “hành nghề” xong, ngay cả khi chỉ là một phần. BGH suy ra từ đó là việc mại dâm như thế không còn bị coi là trái đạo đức, trong chừng mực mà việc quảng cáo ở trên báo không bị cấm. Luật mới đây này có vẻ có những tác động ngược trở lại đối với những cấn để liên quan đến việc “trả tiền” cho việc cung ứng dịch vụ tình dục như việc cho tặng tài sản vì lợi ích của người chung sống ngoại tình.
b) Các thỏa thuận về sinh con cho thuê
Những phương án không thống nhất đã được chấp nhận trong pháp luật thực định đối với câu hỏi xem các thỏa thuận về sinh con thuê có phù hợp với trật tự công cộng không. Ví dụ, ở Pháp và ở Đức, pháp luật thực định dường như thống nhất về việc một thỏa thuận như vậy là trái với trật tự công cộng. Nhưng mà điều này thì khác ở Anh và Hà Lan, nơi mà phương án được hc6a1p nhận có nhiều sắc thái hơn.
Ở Pháp, Tòa tối cao đã quyết định rằng một phụ nữ của một đôi vợ chồng không có con, thỏa thuận với một người phụ nữ khác có con với chồng mình thì không được phép nhận nuôi đứa con đó. Tòa tối cao coi thỏa thuận này vi phạm “nguyên tắc trật tự công cộng về việc không thể định đoạt thân thể con người”. Như vậy, Tòa tối cao đã áp dụng định nghĩa cổ điển về việc không thể định đoạt thân thể người, để biết rằng “tình trạng của con người trong các mối quan hệ mà tự nhiên và pháp luật dân sự thiết lập một cách độc lập với ý chí của các bên và không thể thương mại hóa cũng như tự do định đoạt bởi người được xác định tình trạng đó, thì không thể là đối tượng của một thỏa thuận”. Từ đó trở đi, quan điểm này của tòa tối cao, được đưa ra sau một loạt phán quyết mang tính khích động được các tòa phúc thẩm tuyên, có được một căn cứ hợp pháp với luật số 94-653 ngày 29/07/1994 về tôn trọng thân thể con người. Điều 16-7 của BLDS quy định: “Mọi hợp đồng về việc sinh con hoặc mang thai hộ người khác đều vô hiệu”. Trong khi đó điều 16-9 quy định một cách rõ ràng là tất cả các quy định có trong chương của Bộ luật Dân sự về “tôn trọng thân thể con người” là thuộc về trật tự công cộng.
Ở Đức, các tòa án đã quyêt định việc dàn xếp để sinh con thuê là bất hợp pháp và khoản tiền trả cho người mẹ đẻ thuê sẽ không thể bị thu hồi ngay khi mà người chồng của người mẹ mong muốn có con chứng minh thành công mình là bố của đứa trẻ. Cũng trong phán quyết này, Tòa án đã chỉ ra rằng “thuần phong mỹ tục” có thể là yếu tố quyết định xem một hợp đồng sinh con thuê có tương thích với những giá trị làm nền tảng cho nội dung của pháp luật hay không. Sau này, nhà lập pháp đã can thiệp để cấm hoàn toàn việc đẻ thuê bằng con đường gián tiếp. Điều 1 Luật bảo vệ phôi năm 1990 đi theo hướng này: Luật quy định trong trường hợp một bà mẹ đẻ thuê thụ tinh nhân tạo hoặc trong trường hợp đặt một phôi vào tử cung, đội ngũ nhân sự thực hiện việc này (và không phải là bà mẹ được đẻ hộ) sẽ phải chịu trách nhiệm hình sự. Tương tự, Luật về môi giới con nuôi năm 1989 quy định rằng cấu thành một tội phạm hành chính hành vi xúc tiến bằng con đường quảng cáo tìm kiếm một người mẹ đẻ thuê hoặc ý chí riêng của người đó muốn trở thành một người mẹ đẻ thuê. Quy định cấm này thể hiện một trật tự công cộng.
Điều này lại khác ở Anh, nơi mà luật thành văn đã can thiệp từ lâu vào lĩnh vực trên: Luật đẻ thuê năm 1985 đã đưa ra một khung pháp lý đặc biệt đối với hiệu lực của những hợp đồng đẻ thuê. Một trong những tiêu chí quyết định là tiêu chí không có tính chất hoàn trả làm cơ sở của thỏa thuận được ký kết (ngay cả khi người đó có thể yêu cầu, ngược lại, một khoản tiền đền bù cho những chi phí mà người đó đã phải bỏ ra, bao gồm cả những khoản lợi mà người đó đã bị mất). Ở Hà Lan, án lệ đã giải quyết vấn đề này theo một nghĩa mở hơn rất nhiều so với pháp luật của Pháp. Tòa án Hà Lan đã chấp nhận rằng mối liên hệ huyết thống có thể được thiết lập giữa đứa trẻ được sinh ra bởi một bà mẹ đẻ thuê và cặp vợ chồng mong muốn có con, nhờ vào một sự liên kết bác ái giữa pháp luật về quyền làm cah mẹ với những quy phạm liên quan đến vấn đề nhận con nuôi.
c) Các thỏa ước công lý và trật tự công cộng
Thỏa thuận quota litis chỉ môt hợp đồng mà theo đó nguyên đơn đưa ra cam kết sẽ trả cho người bảo vệ mình một phần nhất định của cái mà vụ kiện mang lại cho mình. Nếu trong lĩnh vực này, việc cấm những thỏa thuận như vậy là mang tính truyền thống, từ thời pháp luật La Mã, thì nó vẫn còn ảnh hưởng đến hệ thống pháp luật, ví dụ như, ở Pháp và Áo (i); và là đối tượng của những ứng dụng nhiều sắc thái trong pháp luật Anh (ii). Bên cạnh những thỏa thuận quota litis theo nghĩa hẹp, cũng có thể thấy những hợp đồng về hoạt động tư pháp cũng là đối tượng của những đánh giá nhiều sắc thái về khía cạnh trật tự công cộng (iii).
i) Cấm mang tính truyền thống các thỏa thuận quota litis
Quy phạm truyền thống, có nguồn gốc từ luật La Mã, cấm các thỏa thuận quota litis. Nguyên tắc này xuât phát từ việc xem xét đến lợi ích chung: người ta lo sợ rằng luât sư, nếu anh ta quan tâm trực tiếp đến vụ việc thì sẽ mất sự độc lập và đúng mực của mình nếu người đó và khách hàng của mình có sự chia sẻ về lợi ích. Người đó có thể, do bằng miếng mồi lợi ích, mong muốn tăng số tiền đòi bồi thường, làm bằng chứng biến mất hoặc là mua chuộc nhân chứng. Đó chính là mối lo cần phải bảo vệ tính toàn vẹn của công lý mà quy phạm này được đưa ra, quy pham mà dường như thuộc về trật tự công cộng.
Trong luật của Pháp, khoản 3 của Luật ngày 31/12/1971 điều chỉnh nghề luật sư quy định rằng “bất ký việc xác định tiền thù lao nào được tính dựa vào kết quả tư pháp thì đều bị cấm”. Tuy nhiên, hình phạt ở đây nhằm vào việc tính thù lao luật sư chỉ căn cứ vào kết quả của vụ kiện. Trái lại, thỏa thuận được lập trước vụ kiện, quy định, ngoài khoản tiền trả cho việc cung ứng dịch vụ, một khoản thù lao bổ sung dựa vào kết quả đạt được hoặc của dịch vụ được cung cấp, thì lại có hiệu lực. Tính mềm dẽo ở đây đã chỉ được đưa ra rất muộn sau đó và với thái độ ngập ngừng.
Pháp luật Áo quy định một cách rõ ràng việc cấm các thỏa thuận quota ltis tại điều 879 của ABGB: “Một hợp đồng đươc lập vi phạm một điều cấm của pháp luật hoặc với trật tự công cộng thì vô hiệu. Đặc biệt là vô hiệu những hợp đồng mà thông qua đó: […] một luật sư chịu trách nhiệm toàn bộ hoặc một phần về tranh chấp đã được giao cho mình hoặc đã được hứa trả một phần nào từ số tiền được trả cho khách hàng của mình“.
ii) Sự chiếu cố của pháp luật Anh đối với các thỏa thuận quota litis
Về điểm này, pháp luật Anh dường như được phân biệt rất rõ ràng với các hệ thống pháp luật khác. Một cách truyền thống, pháp luật Anh phạt cái được gọi là “champerty”, được biết đến là một hợp đồng theo đó, một người có trách nhiệm bảo vệ cho một người khác phải nhận một khoản tiền bồi thường của vụ kiện và đến gần đây, các thẩm phán Anh vẫn tỏ ra nghiêm khắc đối với loại thỏa thuận này. Nhưng từ năm 1990, những thỏa thuận về “thù lao có điều kiện” (“conditional fee agreements“) được phát triển ở Anh. Đặc biệt, phần 58 của Luật Tòa án và các dịch vụ pháp lý năm 1990 cho phép thực hiện một số hành động trên cơ sở nguyên tắc “no win, no fee” (“không thắng không trả phí”). Và chính văn bản này cũng hợp thức hóa những thỏa thuận, theo đó, một tì lệ nhất định trả phí luật sư trong trường hợp thành công được quy định, ngay khi mà những thỏa thuận đó được lập thành văn và tuân thủ những quy định của pháp luật điều chỉnh nó. (Ghi chú: “Qui chế về thỏa thuận phí có điều kiện năm 1995“). Loại thỏa thuận này được cho phép, đối với khách hàng không được hưởng sự trợ giúp pháp lý, trong các thủ tục đối với việc xúc phạm cá nhân, đối với các thủ tục ràng buộc các công ty không có khả năng thanh toán nợ va các thủ tục trước tòa EDH. Một bước đi bổ sung cũng đã được vượt qua với Luật tiếp cận công lý năm 1999, văn bản luật giới hạn tối đa việc tiếp cận với trợ giúp pháp lý. Thực tế, Luật lại bù trừ hạn chế này bằng việc cho phép những thỏa thuận về phí có điều kiện đối với mọi thiệt hại, trừ những vụ việc liên quan đến gia đình. Ngoài ra, phần 27 quy định rõ ràng rằng việc quy định khách hàng chỉ trả tiền phí trong trường hợp biện hộ thành công là hợp pháp.
Khái niệm trật tự công cộng bị uốn cong rõ ràng theo những quan niệm văn hóa còn gây chia rẽ rộng lớn các quốc gia common law và các quốc gia theo truyền thống luật dân sự. Trong những quốc gia mà hiện tượng tư pháp hóa xã hội được chấp nhận và được yêu cầu, và mối tương quan với tiền, dưới sự ảnh nhất là mang tính kháng nghị – tuân theo những phân tích đã được thực hiện bởi Max WEBBER, là khác nhau, thì lệnh cầm của La Mã cổ đại đã trở nên lỗi thời. Cùng với từ đó, thuật ngữ chính sách công hoặc trật tự công cộng, những thực tiễn còn khác nhau hiện nay giữa pháp luật Pháp và pháp luật Anh về thỏa thuận quota litis.
Tuy nhiên, những hướng tiếp cận khác nhau hoàn toàn có khả năng tiến triển. Ví dụ, án lệ Đức gần đây chỉ ra ngay cả một nước đi theo truyền thống luật dân sự luôn cấm chặt chẽ và rõ ràng các thỏa thuận quota litis (điều 49 khoản 2 BRAO – Bundesrectsanwaltsordnung– Luât liên bang về Luật sư) vẫn có thể có những thay đổi: trong phán quyết gần đây, Tòa Bảo hiến Liên Bang Đức (Bundesverfassungsgericht) đã phán quyết rằng việc cấm các thỏa thuận quota litis là vi phạm quyền tự do hoạt động (điều 12 khoản 1 GG), khi mà luật cấm các thỏa thuận đó ngay cả trong gia thuyết rằng tình trạng tài chính của khách hàng chỉ cho phép người đó bảo vệ những quyền lợi của mình trên cơ sở ký kết một thỏa thuận như vậy. Tòa án đã tuyên bố trái với Hiến pháp việc cấm tuyệt đối các thỏa thuận quota litis và cho các nhà lập pháp thời hạn đến ngày 30/6/2008 để làm cho luật phù hợp với án lệ này, hoặc bằng cách đưa ra những ngoại lệ của nguyên tắc hoặc bằng cách hủy bỏ hoàn toàn nguyên tắc đó. Ở Pháp, thử thách vẫn còn đó và tái xuất hiện với mức độ quyết liệt hơn trong khuôn khổ những trah luận về câu hỏi liệu có cần thiết mang vào Pháp phương thức khởi kiện tập thể và liệu trong trường hợp đó có cần cho phép các luật sư thực hiện phương thức đó không. Một tác giả chỉ ra rằng nếu cho phép luật sư làm như vậy, điều đó sẽ tạo ra, ở Pháp, môt “cuộc cách mạng văn hóa” thực sự.
iii) Các hợp đồng liên quan đến việc vận hành của tư pháp
Cùng cách thức như vậy, người ta quan sát thấy sự khác nhau giữa pháp luật Anh và pháp luật Hoa Kỳ đối với một số thỏa thuận về tư pháp: Pháp luật Anh cấm các hợp đồng tác động đến việc vận hành chính xác của tư pháp (“bargain harmful to the administration of justice”), đó là hình ảnh của một hợp đồng mà qua đó, một chủ thể cam kết không tố cáo với cơ quan tư pháp một hành vi vi phạm pháp luật. Ngược lại, trên cơ sở của pháp luật Hoa Kỳ, không cần thiết phải tuyên trái pháp luật việc một bên trong một vụ kiện hứa trả tiền cho một nhân chứng để người này khai trước tòa: điều này phái sinh từ việc là các nhân chứng, theo pháp luật tố tụng Hoa Kỳ, dù không được tòa án triệu tập, nhưng các bên có trách nhiệm thuyết phục họ ra làm chứng trong các phiên xét xử. Trong trường hợp mà nhân chứng không ra làm chứng, người đó có thể yêu cầu người nhân chứng đó một khoản bồi thường bằng tiền (subpoena) chỉ khi mà người nhân chứng đó sống trong nước có trụ sở của tòa án mà tại đó vụ tranh chấp đang xét xử. Theo nghĩa này, có thể bị coi là vô hiệu những lời hứa trả tiền đối với một nhân chứng, bởi vì người ta sợ rằng, những lời hứa đó sẽ ảnh hưởng đến lời khai của nhân chứng. Ngược lại, lời hứa trả tiền cho một nhân chứng sống bên ngoài quốc gia mà ở đó vụ tranh chấp đang được xét xử, để người đó có thể ra làm chứng tại phiên tòa là hợp pháp, ít nhất là khi mà những lời hứa đó không chỉ có giá trị đối với trường hợp mà lời khai của nhân chứng đó có một nội dung đặc biệt hặc đối với giả thiết là vụ kiện sẽ đi theo một hướng nào đó.
C. Khái niệm chung của “những nguyên tắc nền tảng”
Bên trên sự khác nhau giữa các hệ thống khác nhau, có thể thấy xuất hiện trật tự công cộng của những quyền nền tảng xuất phát nhất là từ trật tự châu Âu (1), khái niệm mà PDEC đã đào sâu (2).
1. Trật tự công cộng của các quyền nền tảng
Trật tự công cộng có nguồn gốc từ các quyền nền tảng, mà người ta có thể gọi là “bác ái“, là trật tự công cộng “hướng tới bảo vệ rất nhiều giá trị cơ bản, như sự tự do, sự an toàn, và nhất là, phẩm cách“. Đó là loại trật tự công cộng mà pháp luật thực định có xu hướng yêu cầu phải tôn trọng trong lĩnh vực sinh con thuê và, một cách chung nhất, được thể hiện trong sự phát triển của án lệ dưới sự ảnh hưởng của Tòa án EDH. Pháp luật thực định torng lĩnh vực điều khoản không cạnh tranh đưa ra sự minh họa rõ ràng hơn đối với phong trào mà qua đó những nguyên tắc nền tảng được biết đến như là các yếu tố tạo nên trật tự công cộng. Nguyên tắc nền tảng về quyền tự do lao động dường như chỉ đạo một số lượng nhất định những giải pháp có sự đồng thuận trong pháp luật so sánh.
Trong pháp luật Anh, những hợp đồng hạn chế thương mại, kinh doanh hoặc nghề nghiệp (“restraint of trade – hạn chế thương mại”) có thể bị tuyên bởi tòa án là “trái với chính sách công”. Thường gắn với chế tài này là ý chí muốn bảo vệ bên có địa vị kinh tế yếu hơn hoặc ít kinh nghiệm hơn chống lại các điều khoản phi lý trong hợp đồng. Tòa án cũng đã tuyên bố vô hiệu vì “restraint of trade” một hợp đồng giữa một nhà soạn nhạc trẻ và một nhà xuất bản theo đó nhà soạn nhạc đã trao cho nhà xuất bản quyền độc quyền xuất bản những bài hát của người đó trong một thời gian dài mà không áp đặt cho nhà soạn nhạc nghĩa vụ phải đảm bảo việc quảng bá. Tòa án cũng tuyên bố rằng một hợp đồng giữa một công ty dầu khí và một trạm bán xăng để bán xăng của công ty đó trong thời gian năm năm là hợp lý, nhưng nếu trong thời hạn 21 năm là vô hiệu vì đã “”restraint of trade“. Tương tự, điều khoản không cạnh tranh áp dụng trong bán kính 25 dặm xung quanh Luân Đôn là không hợp lý khi mà người lao đông chỉ làm việc trong một chi nhánh duy nhất. Điều khoản đó sẽ không có hiệu lực và người ta không thể ngăn cản người lao động làm việc cho một đối thủ cạnh tranh nằm ở ku vực lân cận của người chủ cũ của người đó.
Tương tự, trong pháp luật Thụy Sỹ, người ta có thể quyết định rằng hợp đồng quản lý theo đó một ca sỹ trẻ đặt toàn bộ sự nghiệp của mình vào tay một người quản lý trong một thời hạn mà người quản lý có thể kéo dài vô thời hạn tạo nên một hạn chế quá đáng đối với quyền tự do cá nhân cảu ca sỹ là trái với điều 27 của ZGB. Điều này dẫn chiếu chung nhất đến một quy phạm mệnh lệnh về tính tỷ lệ ngày ngày càng hàm súc trong pháp luật thực định. Ví dụ, trong pháp luật Đức, một thỏa thuận phân phối độc quyền giữa một công ty xăng dầu và một trạm bán xăng mà trao cho công ty đó quyền gia hạn hợp đồng vô thời hạn là vô hiệu vì trái với thuần phong mỹ tục. Tương tự, một điều khoản cung cấp độc quyền bia cho mọt nhà hàng trong 24 năm là quá đáng, nhưng nếu chỉ có 6 năm thì lại được coi là hợp lý và chế tài đối với việc không thực hiện có thể được đánh giá trong trường hợp này.
Trong pháp luật của Pháp, một điều khoản nhằm áp đặt cho một người lao động của một ông chủ cũ một hạn chế quá đáng tuy nhiên vẫn có thể được thực hiện để ngăn cản người đó làm việc như một người cạnh tranh trực tiếp với một người ở trong cùng một thành phố. Theo án lệ cũ, điều khoản không cạnh tranh không có hiệu lực nếu điều khoản đó không bị giới hạn đủ trong thời gian và/ hoặc trong không gian. Như trong các hệ thống pháp luật khác, trong pháp luật Pháp, án lệ kiểm soát tính hợp pháp của những điều khoản này trên cơ sở của tiêu chí về tính tỉ lệ. Tòa tối cao đã quyết định rằng điều khoản không cạnh tranh dường như không tỉ lệ với quyền tự do kinh tế và với những lợi ích hợp pháp cần được bảo vệ là thiếu căn cứ. Một cách chung nhất, việc kiểm soát xu hướng, từ nay về sau, trượt từ ranh giới hẹp của trật tự công cộng về lãnh địa của các quyền tự do nền tảng. Thực tế, Tòa tối cao đã xác định, vào năm 2002, rằng điều khoản không cạnh tranh chỉ có hiệu lực khi mà nó là “không thể thiếu đối với việc bảo vệ những lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp, được giới hạn trong thời gian và trong không gian, có tính đến những đặc thù của công việc và có đi kèm với một khoản hoàn trả”. Phán quyết đã được tuyên trên cơ sở “nguyên tắc nền tảng về quyền tự do thực hiện một hoạt động nghề nghiệp“. Nguyên tắc này được khắc sâu “trong phong trào […] về nguyên tắc không thể định đoạt của các quyền tự do nền tảng“. Từ một trật tự công cộng truyền thống, người ta trượt về một trật tự công cộng được rút ra từ các quyền nền tảng, có nguồn gốc nhất là từ công ước EDH trong những nước chưa có một chế dộ kiểm soát tương tự ở trong nước. Đó là khía cạnh hiện đại và làm mới của trật tự công cộng: Từ nay về sau, “vũ khí chinh phục các quyền nền tảng, với Công ước EDH về giữ gìn quyền con người và các quyền nền tảng hàng đầu, đã lan sang pháp luật trong nước, trật tự công cộng của các quyền nền tảng“.
2. Khái niệm các nguyên tắc nền tảng trong PDEC
Một sự kết hợp thân mật xảy ra giữa một bên, trật tự công cộng giới hạn ở việc tổ chức quyền lực công cộng hoặc để bảo tồn những lợi ích kinh tế của xã hội, trật tự công cộng đạo đức – trật tự công cộng của các “thuần phong mỹ tục” và bên kia, trật tự công cộng có nguồn gốc từ những quyền nền tảng như nó được ghi nhận bởi tòa EDH.
PDEC đã chọn cách chỉ định dưới danh nghĩa của “những nguyên tắc nền tảng” tổng thể ba loại trật tự công cộng này, tại điều 15:101. Phần bình luận của điều luật này nêu rõ điều luật đó chỉ áp dụng cho những hợp đồng xâm phạm một cách không có căn cứ đến quyền tự do cá nhân (ví dụ, bằng cách ép buộc trong một khoảng thời gian quá đáng, hoặc những hạn chế đối với quyền tự do cạnh tranh), quyền lao động hoặc quyền tự do kinh doanh, cũng như là được áp dụng cho những hợp đồng trái với các quy phạm được chấp nhận chung về cuộc sống gia đình và đạo đức tình dục và những hợp đồng cản trở sự vận hành tốt của hoạt động tư pháp. Khái niệm “các nguyên tắc nền tảng” vượt qua khái niệm trật tự công cộng có nguồ gốc từ án lệ của Tòa DEC, và bao hàm khái niệm đó. Tính từ ‘nền tảng” như vậy mang tính hai chiều. Một mặt, ở Pháp, các thẩm phán tuyên bố một thỏa thuận trái với trật tự công cộng bởi vì đối tượng của thỏa thuận “mâu thuẫn với những nguyên tắc nền tảng của hệ thống pháp luật của chúng ta và của tổ chức xã hội hiện tại“. Mặt khác, tính từ “nền tảng” dẫn chiếu đến tính chất nền tảng cảu những quyền được Công ước EDH bảo vệ. Như vậy, việc tổng hợp giữa trật tự công cộng cổ điển nhất và trật tự công cộng hiện đại nhất đã được thể hiện.
Việc bao trùm dưới tên gọi chung các trật tự công cộng không đồng nhất có thể làm bối rối. Thực tế, trật tự công cộng được kết hợp với thuần phong mỹ tục bảo vệ xã hội chống lại quyền lực của cá nhân; trật tự công cộng mới, nó lại đáp ứng cho nhu cầu bảo vệ cá nhân chống lại xự xâm lấn có thể xảy ra của quyền lực công cộng. Tuy nhiên, sự không thống nhất về bề ngoài được tập hợp về cùng một phía: đó là tính chất ràng buộc được tăng cường với những hiệu lực của quy phạm pháp luật được xem xét. Như vậy, chế tài được quy định là tương đối cơ bản: hợp đồng mà không tuân thủ những nguyên tắc nền tảng này thì “vô hiệu” (điều 15:101 của PDEC). Tuy nhiên, không phải trong trường hợp nào cũng vậy. Bên cạnh những quy phạm mà tính mệnh lệnh là tuyệt đối không còn phải tranh cãi, người ta cũng thấy những quy phạm thể hiện tính mệnh lệnh thay đổi.
II. CÁC CẤP ĐỘ MỆNH LỆNH
Hướng tiếp cận so sánh các quy phạm mà không thể hiện một cách rõ ràng và trực tiếp các nguyên tắc nền tảng như được suy luận trong PDEC cho phép đưa ra một suy nghĩ về mối tương quan giữa trật tự công cộng, quy phạm mệnh lệnh và tính bất hợp pháp (A). Như vậy, xuất hiện một sự giảm dần từ cấp độ mệnh lệnh tuyệt đối sang cấp độ mệnh lệnh tương đối (B), điều này phản ánh sự đa dạng của các chế tài được quy định trong pháp luật thực định (C).
A. Trật tự công cộng, quy phạm mệnh lệnh và tính bất hợp pháp
Vì lý do sự phức tạp của các tương quan ngô ngữ học giữa trật tự công cộng và quy phạm mệnh lệnh (1), người ta phân biệt được một trào lưu hướng tới ưa thích một thuật ngữ chung hơn, đó là thuật ngữ bất hợp pháp (2).
1. Trật tự công cộng và quy phạm mệnh lệnh
Khía cạnh kỹ thuật, có trong điều 6 của Bộ luật Dân sự (“không thể vi phạm…”) được bổ sung vào khía cạnh nội dung của trật tự công cộng – rõ ràng trong khái niệm về những nguyên tắc nền tảng. Quy phạm trật tự công cộng sẽ là quy phạm mà người ta không thể vi phạm trong bất kỳ trường hợp nào: “Chuẩn mực công cộng là chuẩn mực mà không thể không áp dụng“. Nó được trao cho tính mệnh lệnh tuyệt đối. Trật tự công cộng sẽ chỉ ra, theo hướng tiếp cận này, “tổng thể các quy định mà các hành vi pháp lý không thể lẩn tránh hoặc thay đổi“. Rất thường xuyên, khía cạnh thứ hai này vượt lên trên khía cạnh thứ nhất, đến mức mà trật tự công cộng xuất hiện trước hết như “một khái niệm mang tính chức năng và có nội dung hoàn toàn kỹ thuật […], một bậc thang trong quá trình giảm dần của tính chất bắt buộc của các quy phạm mà không có nội dung tổng thể xác định được về mặt triết học và pháp luật”. Việc trượt từ khái niệm “trật tự công cộng” sang khái niệm “quy phạm mệnh lệnh” đã được thực hiện. Trên thực tế, theo triển vọng này, “trong luật trong nước, trật tự công cộng thiết lập một trụ cột cho việc phân biệt các quy phạm mệnh lệnh và quy phạm bổ khuyết ý chí: Các bên chỉ có thể vi phạm loại quy phạm thứ hai”. Từ đó, “nhà lập pháp của thời đại chúng ta, khi xác định một quy phạm của trật tự công cộng, có tiến hành sự phân biệt đó nhưng ít căn cứ vào nội dung mà quy phạm đó góp phần hình thành, hơn là căn cứ vào mục đích cần đạt được, và người ta bắt đầu có sự lẫn lộn giữa trật tự công cộng với tính chất mệnh lệnh”.
Hướng tiếp cận như vậy, khi đồng nhất hóa, vì lý do chức năng, trật tự công cộng và quy phạm mệnh lệnh, đặt ra giả thiết rằng, sự phân biệt chính giữa quy phạm mệnh lệnh và quy phạm bổ khuyết đã được thiết lập một cách rõ ràng. Tuy nhiên, sự phân biệt về mặt thuật ngữ học đó là không thực tiễn trong common law: “Trên thực tế, summa divisio (sự phân biệt tổng thể) [giữa quy phạm mệnh lệnh và quy phạm bổ khuyết] chỉ có trong các hệ thống pháp luật Đức – La Mã về gia đình. Trong hệ thống pháp luật này, quy phạm pháp luật vừa trừu tượng vừa chung chung. Trái lại, được hình thành từ các án lệ, pháp luật Anh thể hiện tính chất tinh tế: Không thể tách rời các yếu tố mang tính sự kiện trong vụ việc cụ thể, quy phạm pháp luật Anh không bị gò bó trong một công thức pháp lý“. Nếu trật tự công công xuất hiện thông qua khái niệm chính sách công và thuần phong mỹ tục, thì khái niệm “quy phạm mệnh lệnh” lại không xuất hiện là mấy. Trong pháp luật quốc tế, khái niệm này được thể hiện thông qua thuật ngữ “mandatory rules”. Sự ghi nhận đó đã được Rene DAVID và Camille JAUFFRET-SPINOSI nêu lên: “Thể loại ‘pháp luật tùy nghi’ đã không được kể đến trong pháp luật Anh, bởi vì hệ thống pháp luật này, như truyền thống, được hiểu là luật án lệ mà ở đó vai trò của luật chỉ đứng thứ hai“. Chung hơn, ví dụ ngay cả trong pháp luật Pháp, sự phát triển của các chế tài thay thế cho chế tài vô hiệu tuyệt đối chỉ ra rằng “sự phân biệt quy phạm mệnh lệnh và quy phạm tùy nghi không còn tương thích với thực tiễn pháp lý”.
2. Sự ưu tiên khái niệm bất hợp pháp
Trên thực tế, pháp luật Anh ưu tiên khái niệm bất hợp pháp (“illegality“) – khái niệm vượt qua và bao hàm khái niệm trật tự công cộng. Pháp luật Pháp cũng không xa so với giải pháp này, nếu chúng ta xem xét định nghĩa đươc đưa ra đối với mục đích bất hợp pháp (điều 1133 của Bộ luật dân sự: “Mục đích là bất hợp pháp khi bị pháp luật cấm, trái thuần phong mỹ tục hoặc trật tự công cộng”). Sơ thảo dự án cải cách pháp luật nghĩa vụ và thời hiệu do ông Pierre CATALA chủ trì đi theo hướng này; nó duy trì nghĩa chung của khái niệm bất hợp pháp và làm cho nó bao trùm lên khái niệm trậ tự công cộng, thuần phong mỹ tục và các “quy phạm mệnh lệnh“. Nội dung của điều 1126 được đề nghị như sau: “cam kết là không thể chứng minh, vì thiếu mục đích hợp pháp, khi mà nó được ký kết, bởi ít nhất một trong các bên, với mục đích trái với trật tự công cộng, với thuần phong mỹ tục, và một cách chung nhất, với một quy phạm mệnh lệnh“. Tính bất hợp pháp vẫn được xác định trong mối tương quan với trật tự công cộng, thuần phong mỹ tục và các quy phạm mệnh lệnh, khái niệm ngày nay được ư ahuo65ng hơn khái niệm “luật” (điều 1133 hiện nay: “Mục đích là bất hợp pháp khi bị pháp luật cấm, trái thuần phong mỹ tục hoặc trậ tự công cộng”). Ngoài ra, quy định này hợp thức hóa rất rõ ràng quan niệm mà theo đó, khái niệm “quy phạm mệnh lệnh” là rộng hơn so với khái niệm trật tự công cộng (“một cách chung nhất”).
Dưới bề ngoài của sự bất hợp pháp, khái niệm rộng về tính mệnh lệnh đã được đưa ra và theo đề nghị của Sơ thảo dự án của Pierre CATALA, có khả năng thể hiện các cấp độ mà theo đó khái niệm quy phạm mệnh lệnh thì chung hơn so với khái niệm trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục.
B. Từ tính mệnh lệnh tuyệt đối tới tính mệnh lệnh tương đối
Trong tất cả các quốc gia được nghiên cứu, tồn tại nhiều chuẩn mực được cho là “mệnh lệnh”, một khái niệm chỉ đồng thời các luật có tính mệnh lệnh biến đổi, hoặc là tuyệt đối (1), hoặc là giảm dần (2).
1. Các văn bản quy phạm pháp luật có giá trị mệnh lệnh tuyệt đối
Tính mệnh lệnh của luật dường như là tuyệt đối khi mà chúng được chỉ ra bởi các văn bản cấm đồng thời các thỏa thuận trái với đạo đức hoặc với trật tự công cộng. Tính hợp pháp (theo nghĩa phù hợp với pháp luật) và tính mệnh lệnh chặt chẽ là song hành với nhau. Có thể thấy điều này tại điều 1133 của Bộ luật dân sự Pháp khi nó trừng phạt mục đích bất hợp pháp bị pháp luật cấm. Tương tư, điều 1255 của Bộ luật dân sự Tây Ban Nha quy định rằng “các bên giao kết hợp đồng có thể thiết lập theo thói quen của họ những thỏa thuận, điều khoản hoặc điều kiện, miễn là chúng không trái với luật, với đạo đức và với trật tự công cộng“. Trong pháp luật Ý, có thể thấy cách diễn đạt tương tự đối với khái niệm “quy phạm mệnh lệnh” ở vị trí của khái niệm “luật“. Điều 1343 của Bộ luật Dân sự Ý quy định “mục đích là bất hợp pháp khi nó trái với các quy phạm mệnh lệnh, với trật tự công cộng hoặc với thuần phong mỹ tục” và điều 1344 xác định mục đích là bất hợp pháp khi hợp đồng được coi là một phương tiện để loại trừ việc áp dụng một quy phạm bắt buộc. Các dẫn chiếu tương tự đến luật cũng được tìm thấy trong Bộ luật Dân sự Bồ Đồ Nha tại điều 280 khoản 1. Cũng vậy, theo điều 134 BGB, giao dịch là vô hiệu khi trái với một điều cấm mà pháp luật đã đặt ra.
2. Các cấp độ của trật tự công cộng
Việc trái với một luật là không đủ để dẫn đến một chế tài mang tính thủ tiêu. Bên cạnh tính mệnh lệnh tuyệt đối, ngược lại, còn tồn tại tính mệnh lệnh tương đối. Sự phân biệt về mặt thuật ngữ học giữa trật tự công cộng định hướng và trật tự công cộng bảo vệ làm sáng tỏ sự phức tạp trong mối quan hệ giữa trật tự công cộng và quy phạm mệnh lệnh (a). Tuy nhiên, sự phân biệt đó có vẻ như không thích đáng trong triển vọng soạn thảo pháp luật hợp đồng chung (b).
a) Phân biệt giữa trật tự công cộng định hướng và trật tự công cộng bảo vệ
Để làm rõ khái niệm trật tự công cộng, nên phân biệt giữa trật tự công cộng chính trị và trật tự công cộng kinh tế. Trật tự công cộng chính trị có lẽ hướng đến cấm một số hợp đồng (hơn là đến việc xác định nội dung của chúng): đó là phương tiện mà qua đó nhà lập pháp tìm kiếm để trói buộc những hoạt động của người dân vào một số quy phạm tối cao đảm bảo sự vận hành tốt của xã hội, bằng cách bảo vệ một số thể chế, như Nhà nước và gia đình. Ngược lại, trật tự công cộng kinh tế hướng đến các biện pháp mà qua đó nhà lập pháp có xu hướng tổ chức những quan hệ kinh tế để không động chạm đến các nguyên tắc nền tảng hoặc các giá trị đạo đức: Ở đây thường nói đến các biện pháp tích cực trong khi trật tự công cộng lại hành động thông qua việc cấm đoán. Trật tực công cộng kinh tế cũng nhằm hướng đến việc xác định nội dung của hợp đồng, do đó, nó mang tính động hơn và nhấn mạnh đến những giá trị nền tảng như quyền tự do thương mại. Tuy nhiên, từ quan điểm thuật ngữ học, việc phân biệt này không mấy sáng sủa, bởi nó không mang lại lời giải thích rõ ràng cho cấp độ mệnh lệnh của quy phạm. Tuy nhiên, sẽ là khác đối với sự phân biệt giữa trật tự công cộng định hướng với trật tự công cộng bảo vệ, và điều này đã được thiết lập trong học thuyết pháp lý của Pháp.
Theo thuật ngữ này, trật tự công cộng định hướng dẫn chiếu đến những biện pháp nhằm tới một tổ chức kinh tế quốc gia bằng cách loại bỏ, từ những hợp đồng tư, bất kỳ yếu tố nào có thể trái với định hướng đó; nó hướng tới bảo vệ lợi ích công cộng nói chung và tiêm nhễm vào những toan tính cá nhân một định hướng chính trị, xã hội và kinh tế nhất định. Việc từ bỏ áp dụng một quy phạm dạng này là không được phép bởi vì lợi ích mà nhà lập pháp hướng tới là lợi ích của xã hội trong tổng thể của nó. Chính vì vậy, bất kỳ sự vi phạm nào đối với quy định này sẽ bị trừng phạt bằng việc vô hiệu tuyệt đối.
Trật tự công cộng bảo vệ hướng tới, về phần mình, bảo vệ một bên giao kết hợp đồng, bằng cách trao cho người đó quyền để bảo vệ chính mình; bên mà luật hướng tới bảo vệ có thể từ chối việc bảo vệ mà luật đảm bảo cho mình. Từ quan điểm khái niệm học, trật tự công cộng bảo vệ là đặc biệt bởi nó cho phép vi phạm theo nghĩa có lợi hơn cho người mà nó bảo vệ. Tính mệnh lệnh của quy phạm được xem xét dường như đã được giảm bớt. Một vài tác giả có thể nhìn thấy “trong khả năng cải thiện điều kiện cho người lao động […] một ngoại lệ của nguyên tắc không thể xâm phạm đến của quy phạm mệnh lệnh“. Loại trật tự công cộng này, có thể thấy, là mang tính mệnh lệnh thấp hơn so với trật tự công công định hướng, ở điểm mà người ta ta có thể quyết định một cách đơn giản để nói về “việc áp dụng một quy phạm thuận lợi hơn” hơn là về trật tự công cộng trong trường hợp này. Nhưng ngay khi mà thuật ngữ học tạo nên lợi thế cho thuật ngữ này được thiết lập, thì chắc chắn rằng sẽ rất khó để có thể thoát được nó. Ít nhất, người ta phải chấp nhận rằng trật tự công cộng – trong trường hợp nó cấm việc vi phạm mang tính bất lợi – là “một trật tự công cộng đơn giản, có giới hạn, từng phần, tương đối, bởi vì nó chấp nhận và thậm chí hơn nữa là cổ vũ cho những vi phạm mang tính thuận lợi“. Việc phân biệt giữa trật tự công cộng định hướng và trật tự công cộng bảo vệ là khả thi đối với pháp luật trong nước của một số hệ thống pháp luật dân sự. Sự phân biệt nêu trên đã được nhắc lại một cách rộng rãi trong pháp luật của Kê-bếch. Điều 1417 của Bộ luật dân sự Kê-bếch quy định: “Hợp đồng bị vô hiệu tuyệt đối khi mà điều kiện tạo lập mà nó vi phạm được áp dụng để bảo vệ lợi ích chung“. Và điều 9 đặt ra một cách rõ ràng sự phân biệt giữa quy phạm mệnh lệnh và quy phạm bổ khuyết ý chí trên cơ sở khái niệm trật tự công cộng: “Trong việc thực thi pháp luật dân sự, có thể vi phạm các quy phạm bổ khuyết ý chí của bộ luật này, tuy nhiên, không thể vi phạm những quy phạm liên quan đến trật tự công cộng“. Một vị trí cũng đã được để lại cho trật tự công cộng bảo vệ, như trong trường hợp của các quy phạm điều chỉnh hợp đồng bảo hiểm đất (điều 2414 của Bộ luật dân sự Kê-bếch) hay các hợp đồng tiêu dùng (điều 8,9 của Luật bảo vệ người tiêu dùng, S.Q.c-p-40-1), hoặc các quy định của Bộ luật Dân sự về thuê nhà ớ, các quy định này thiết lập nên các quy phạm mệnh lệnh bị cấm vi phạm, nếu vi phạm thì sẽ vô hiệu vì điều khoản là bất hợp pháp, nói cách khác sự vô hiệu ở đây là tương đối.
b) Phê bình sự phân biệt về mặt thuật ngữ học giữa trật tự công cộng bảo vệ và trật tự công cộng định hướng
Dù rằng sự phân biệt này cho phép giải thích một phần tính tương đối của yếu tố mệnh lệnh trong quy phạm, thì nó dường như về bản chất lại không được quảng bá trong khuôn khổ việc soạn thảo một khung tham chiếu chung. Thục tế, một thuật ngữ học như vậy là hoàn toàn thiếu vắng trong pháp luật common law. Các thuật ngữ như “public order of protection” hay “public order of direction” thì rất hiếm gặp trong cac văn bản cảu luật so sánh cũng như chỉ là một sự nêu lên đơn giản của thực tiễn pháp luật dân sự. Tuy vậy, nhân dịp này, một sự vi phạm luật (“a breach of a statute”) nhằm vào bảo vệ một bên yếu thế hơn trong hợp đồng có thể được coi là làm cho hợp đồng không bị vô hiệu (“void”) nhưng có khả năng bị hủy (“voidable”). Có thể thấy ở đây việc áp dụng một quy phạm có tính mệnh lệnh được giảm bớt, quy phạm mà không dựa một cách rõ ràng trên cơ sở một nguyên tắc bảo vệ chung đối với bên yếu hơn. Như vậy, có cần phải tiếc nuối hay không khi việc phổ biến hóa sự phân biệt thuật ngữ học giữa “trật tự công cộng bảo vệ” và “trật tự công cộng định hướng” là không thể diễn ra? Không có gì là ít chắc chắn về điều này. Thực tế, có thể thấy một cách dễ dàng là sự phân biệt mang tính học thuyết có nguồn gốc dân sự là thường xuyên bị phản bác: nó “không dễ để đi vào thực tế, bởi thường xuyên tồn tại sự tác động qua lại giữa các mục tiêu kinh tế và xã hội của một chính sách” và việc phân biệt giữa lợi ích công cộng và lợi ích tư cũng không phải lúc nào cũng rõ ràng. Về khía cạnh này, ví dụ của quy định về trượt giá là rất rõ ràng: quy định này có mục đích kiểm soát biến động tiền tệ và thuộc về trật tự công cộng định hướng, nhưng việc mà nó bảo vệ một bên giao kết hợp đồng mang lại cho nó sắc thái quy phạm của trật tự công cộng bảo vệ. Về cơ bản, việc phân biệt “vấn đề xác định cấp độ”, và từ quan điểm này, hướng tiếp cận được ghi nhận trong common law, thực dụng hơn, có thể là tốt hơn trong chừng mực mà nó kết hợp tốt hơn giữa thực tế pháp lý nhiều biến động với cấp độ mệnh lệnh lệnh khác nhau. Từ đó, PDEC không tìm kiếm để thực thi và dường như tiếp thu hướng tiếp cận thực dụng đó. Bên cạnh những “nguyên tắc nền tảng” tương ứng với yếu tố hạt nhân của mệnh lệnh, PDEC thực tế còn chỉ ra sự tồn tại của “những hợp đồng có vi phạm những quy phạm mệnh lệnh: hợp đồng bất hợp pháp theo nghĩa là chúng trái với luật mà không hề trái với bất kỳ nguyên tắc nền tảng nào, khác với những hợp đồng trái với những nguyên tắc nền tảng về đạo đức hoặc trật tự công cộng” (Điều15:102).
C. Những chế tài thay đổi theo tính mệnh lệnh
Trên thực tế, khái niệm “quy phạm mệnh lệnh” bao phủ, ngày càng rõ hơn một nội dung tương đối mềm dẻo: hoặc là “quy phạm mệnh lệnh“, từ quan điểm chức năng, tương ứng với một quy phạm của trật tự công cộng – theo nghĩa mà sự vi phạm quy tắc này sẽ dẫn đến hợp đồng bị vô hiệu tuyệt đối, hoặc là quy phạm mệnh lệnh có thể có những hậu quả khác. Từ khía cạnh chế tài, người ta có thể đi đến khái niệm: “sự lựa chọn không chỉ mang tính kỹ thuật, mà nó còn mang tính khái niệm. Tầm quan trọng của nó xuất hiện rõ ràng trong một số dự thảo bộ luật châu Âu về hợp đồng mà ở đó khái niệm mệnh lệnh được sử dụng duy nhất mà người ta không thể thường xuyên khẳng định rằng tính mệnh lệnh này bao trùm lên cả cái mà được gọi là trật tự công cộng trong pháp luật Pháp. Sự đa dạng của các chế tài được đưa ra để bảo đảm sự tôn trọng tính mệnh lệnh này chỉ ra rằng chúng ta đôi khi xa rời các văn bản được soạn thảo để đảm bảo trật tự công cộng, ít nhất là theo nghĩa thường xuyên của thuật ngữ“. Việc vi phạm các quy phạm mệnh lệnh dẫn đến, trong các hệ thống pháp luật khác nhau, những chế tài rất đa dạng, điều này phản ánh mức độ mệnh lệnh giảm dần của các quy phạm. Chế tài cho quy phạm mệnh lệnh thay đổi theo truyền thống pháp lý theo truyền thống dân luật (I) hoặc theo truyền thống common law (2). Các truyền thống pháp luật này chỉ được xem xét ở đây một cách khái quát, còn các khái niệm về “vô hiệu” và “hủy” sẽ là đối tượng của một nghiên cứu thuật ngữ học độc lập.
1. Ở các quốc gia theo truyền thống pháp luật dân sự
Ở các quốc gia theo truyền thống pháp luật dân sự, tồn tại một chế độ cổ điển nguồn gốc từ việc phân biệt giữa trật tự công cộng bảo vệ và trật tự công cộng định hướng (a). Tuy nhiên, các chế tài thay thế, đúng hợn và nhẹ nhàng hơn, đang được phát triển (b).
a) Chế độ cổ điển xuất phát từ việc phân biệt giữa trật tự công cộng bảo vệ và trật tự công cộng định hướng
Cấp độ mệnh lệnh được che phủ bởi trật tự công cộng, trong pháp luật Pháp, luôn đi cùng với những chế tài được phân biệt rõ ràng. Vì phạm vi trật tự công cộng định hướng về chính trị và kinh tế dẫn đến, về nguyên tắc, sự vô hiệu tuyệt đối của thỏa thuận. Ngược lại, sự vi phạm trật tự công cộng bảo vệ, về nguyên tắc, bị trừng phạt bằng tính vô hiệu tương đối. Sơ thảo dự luật Pháp đề nghị thừa nhận sự tốn tại cảu một trật tự công cộng bảo vệ cá nhân (điều 1129-1). Điều khoản này xác nhận tình trạng hiện tại của án lệ trong lĩnh vực này. Nó phân biệt, liên quan đến mục đích của cam kết, theo tầm quan trọng của sự thiếu vắng mục đích hoặc theo sự bất hợp pháp của mục đích. Nó coi rằng khi thiếu mục đích của cam kết, có nghĩa là, theo điều 1125 của dự thảo, khi mà “ngay từ đầu, khoản bồi hoàn được thỏa thuận là hão huyền và không đáng kể“, thì nó chỉ nói đến “việc bảo vệ lợi ích cá nhân” (điều 1129-1 khoản 2), điều này dành cho bên được bảo vệ khả năng yêu cầu hủy hoặc tiếp tục thực hiện thỏa thuận đó (điều 1129-1, khoản 3). Khi mà mục đích của cam kết là bất hợp pháp, có nghĩa là, theo điều 1126, “Khi mà cam kết được ký kết, bởi ít nhất một trong các bên, với mục đ1ich trái với trật tự công cộng, với thuần phong mỹ tục, hoặc, một cách chung nhất, với một quy phạm mệnh lệnh“, việc gìn giữ lợi ích chung” (điều 1129-1, khoản 1) thì hợp đồng có thể bị hủy bởi bất kỳ người nào chứng minh được lợi ích hoặc bởi cơ quan công quyền và thẩm phán cũng có thể tuyên bố bắt buộc hợp đồng bị hủy bỏ (điều 1129-2). Mục đích bất hợp pháp mà một trong các bên theo đuổi là đủ để áp đặt, “nhằm mục đích gìn giữ lợi ích chung” (điều 1129-1, khoản 1 của dự thảo), tính vô hiệu tuyệt đối cho hợp đồng vì thiếu mục đích hợp pháp, mà không cần phải xác định xem liệu bên kia cũng đã theo đuổi hoặc có bết về mục đích đó.
Trong pháp luật thực định, sự phân biệt đó yêu cầu một chế độ khác đối với quyền xuất phát từ những quy phạm này: nếu không thể từ bỏ những quyền phái sinh từ việc áp áp dụng một quy phạm trật tự công cộng tuyệt đối, thì ngược lại, sẽ co thể từ bỏ trật tự công cộng bảo vệ, ít nhất là với một số điều kiện. Tuy nhiên, án lệ đôi khi cũng cấm hoàn toàn việc chối bỏ, ngay cả đối với những quy phạm này và ngay cả khi quyền lợi bị tranh chấp là có và sẵng sàng: Bởi ví các quy phạm có nguồn gốc trật tự công cộng bảo vệ không chỉ mang tính mệnh lệnh, chúng cón hướng tới bảo vệ bên giao kết hợp đồng được đặt ở một vị thế thấp hơn. Ngay khi mà tình trạng yếu thế hơn giải thích sự can thiệp của nhà lập pháp xuất hiện, việc từ chối vì lợi ích của luật, ngay cả khi nó liên quan đến các quyền lợi có được, có thể xâm phạm đến những yêu cầu của trật tự công công bảo vệ.
Liên quan đến vai trò của thẩm phán, có thể nghĩ rằng, thẩm phán chỉ có nhiệm vụ áp dụng mặc nhiên những phương tiện của pháp luật về lợi ích công thuần túy. Bộ luật tố tụng mới của Pháp đã rút ra hậu quả của tình trạng này khi yêu cầu thẩm phán có nghĩa vụ áp dụng mặc nhiên một phương tiện của pháp luật thuần túy, dù nó thuộc về trật tự công cộng hay không. Đó chính là tính mênh lệnh của luật hơn là bản chất của trật tự công cộng được tính đến. Theo logic này, trong tất cả các phương tiện nội dung của pháp luật thuần túy, chỉ có những phương tiện thuộc về trật tự công cộng mới phải được áp dụng mặc nhiên. Thế nhưng ý tưởng này đã bị bộ luât tố tụng dân sự mới làm cho lỗi thời. Như Henry MOTULSKY đã viết, “thẩm phán có trách nhiệm tự động áp dụng luật bởi vì nó là luật chứ không phải trật tự công cộng”. Như vậy, không còn tồn tại mối liên hệ mang tính hệ thống giữa tính chất trật tự công cộng của một quy phạm nội dung và khả năng áp dụng mặc nhiên của nó. Không quan trọng khi một phương tiện của pháp luật thuần túy có nguồn gốc trật tự công cộng hay từ lợi ích tư, thẩm phán sẽ phải mặc nhiên áp dụng nó.
Nếu vô hiệu là một chế tài thường xuyên được sử dụng trong các quốc gia có truyền thống luật La Mã, thì lĩnh vực mà nó được áp dụng lại khá đa dạng. Ở Đức, người ta thường coi việc trái với luật hay thuần phong mỹ tục không chỉ là nguyên nhân hợp đồng vô hiệu mà là nguyên nhân vô hiệu của tất cả các hành vi pháp lý khác. Pháp luật Thụy Sỹ cũng có quy định tương tự trên thực tế khi áp dụng quy phạm về vô hiệu trong lĩnh vực hợp đồng cho “các hành vi đơn phương có nội dung tài sản giữa những người đang sống” (điều 1324 BLDS).
b) Sự xuất hiện của những chế tài nhẹ nhàng hơn
Bên cạnh chế tài vô hiệu hà khắc, ngày càng phát triển rộng rãi ở Pháp kỹ thuật về điều khoản được coi là không tồn tại, kỹ thuật thiết lập một phương tiện để tránh việc hợp đồng bị tuyên vô hiệu, bằng cách xóa bỏ điều khoản hợp đồng được coi là nguồn gốc của sự mất cân bằng khi mà điều khoản đó có thể tách rời khỏi hợp đồng. Như vậy, thẩm phán có thể tiến hành thay đổi quy định của hợp đồng trái với trật tự công cộng. Điều này đã xảy ra khi thẩm phán Pháp thực hiện quyền loại bỏ điều khoản không cạnh tranh mà phạm vi áp dụng của nó là quá đáng hoặc khi mà tòa án Pháp giảm thời gian của một hợp đồng thuê quảng cáo khi thời gian đó vượt quá thời gian được cho phép bởi một văn bản thuộc về trật tự công cộng. Như vậy, một hợp đồng lao động có xác định thời hạn có thể đươc chuyển thành hợp đồng lao động không xác định thời hạn. Tất cả những điều trên thuộc về một trào lưu được gọi là “sự chuyển đổi chế tài” rất đáng được lưu tâm.
Tương tự, trong pháp luật Đức, án lệ đã thường xuyên giảm phạm vi của các điều khoản được coi là trái đạo đức, nhất là về thời hạn của một điều khoản không cạnh tranh hay thời hạn của một hợp đồng cung cấp độc quyền. Ngoài ra, sự tồn tại trong pháp luật Đức một chế độ chung cho cac điều khoản lạm dụng được áp dụng ngay trong các hợp đồng giữa các thương nhân, có thể chỉ loại bỏ những điều khoản tạo ra sự mất cân bằng và giữ phần còn lại của hợp đồng (điều 306a khoản 1 BGB) giống như điều khoản “được coi là không tồn tại” trong pháp luật Pháp.
So với pháp luật dân sự, truyền thống common law thì từ lâu đã nhạy cảm với việc áp dụng các chế tài khác nhau, tương ứng với khái niệm mềm dẻo hơn về tính mệnh lệnh.
2. Common law
Trong common law, quy tắc chung là các tòa án không thể làm cho một hợp đồng hay một hành vi bất hợp pháp được thực hiện. Hợp đồng vô hiệu và các tòa án sẽ không giúp đỡ bất kỳ bên nào. Nếu hợp đồng còn chưa thực hiện, không bên nào có thể yêu cầu thực hiện nó. Nếu hợp đồng đã được thực hiện một phần, trách nhiệm ngoài hợp đồng cho phép được hoàn trả khoản lợi cũng không thể được viện dẫn tại tòa án. Pháp luật không trợ giúp cho các bên trong một hợp đồng bị coi là bất hợp pháp. Trừ trường hợp ngoại lệ, một hợp đồng bất hợp pháp là vô hiệu (void) và các bên không thể yêu cầu tòa án cho thực hiện giao dịch bất hợp pháp của họ. Tuy nhiên, Tòa án Anh thừa nhận rằng, tất cả các hợp đồng không bất hợp pháp như nhau và không phải mọi hợp đồng bất hợp pháp đều không được xem xét lại bởi tòa án
Đối với những cân nhắc về măt tư pháp, pháp luật đã phát triển nhữn ngoại lệ. Kỹ thuật severance of illegality (sự phân chia của bất hợp pháp,), hướng tới hủy bỏ những yếu tố bất hợp pháp, được phát triển. Một điều khoản có phạm vi rộng một cách không hợp lý nhưng lại có những hạn chế khác nhau trong đó một số yếu tố là hợp lý và các yếu tố khác thì không, thì vẫn có thể được giữ lại và các yếu tố hợp lý của nó sẽ được thực hiện. Như vậy, nếu một trong những lời hứa là thực hiện một hành vi được coi là criminal offence (hành vi phạm tội) hoặc contra bonos mores (trái với thuần phong mỹ tục), toàn bộ hợp đồng sẽ vô hiệu, nhưng nếu phần bị phản đối chỉ là một phần phụ, thì hợp đồgn có thể được thực hiện mà không có phần bị phản đối đó. Về nguyên tắc, kỹ thuật “severance” sẽ không được áp dụng khi mà nghĩa vụ đòi hỏi những chế tài về mặt hình sự. Đôi khi, người ta lại sử dụng bài thử nghiệm cây bút chì màu xanh (the blue pencil test) cho phép tách các nghĩa vụ khác nhau từ cùng một điều khoản, mà vẫn đảm bảo rằng khi loại bỏ một nghĩa vụ thì phần còn lại vẫn đúng.
Tương tự, trong common law, một bên không rơi vào tình trạng in pari delicto (lỗi ngang nhau) thì được coi là có lỗi ít hơn so với bên kia trong hợp đồng bất hợp pháp. Theo học thuyết này, bên có lỗi ít hơn sẽ được phép lấy lại tiền, tài sản hoặc các lợi ích có được từ hợp đồng bất hợp pháp, trong chừng mực mà tính bất hợp pháp này không tạo thành một tội nguy hiểm cũng như không trái với thuần phong mỹ tục. Điều này xảy ra nhất là khi luật bị nhạo báng có mục đích bảo vệ một số người và người khởi kiện thuộc về thể loại người được bảo vệ đó. Ví dụ, một người lao động làm việc lâu hơn khoảng thời gian mà luật cho phép thì không bị coi là rơi vào tình trạng in pari delicto với người chủ lao động và người đó có quyền đòi trả tiến cho số giới làm việc thêm. Và một người đi vay mà trả lãi suất quá cao có thể nhận lại khoản tiền lãi vượt quá mà người đó trả; các luật cấm cho vay nặng lãi có mục đích bảo vệ người đi vay, người mà không bị coi là rơi vào tình trạng in pari delicto với người cho vay.
Cuối cùng, học thuyết locus poenitentiae (cơ hội để hối cải) được áp dụng: học thuyết này cho phép hoàn trả các khoản lợi có được từ hợp đồng bất hợp pháp, khi mà bên yêu cầu việc hoàn trả này đã hối hận và từ chối thực hiện hợp đồng trước khi không một nghĩa vụ nào có tính bất hợp pháp được thực hiện. Mục đích của học thuyết này là thúc đẩy những người đã ký hợp đồng bất hợp pháp thay đổi ý kiến và chấm dứt các giao dịch bất hợp pháp. Trong khoản thời gian giữa hai thời điềm trả tiền (hoặc giao tài sản) vì mục đích bất hợp pháp và thời điềm mục đích bất hợp pháp được hoàn thành, người đã trả tiền hoặc giao tài sản có thể nhận lại tiền hoặc tài sản đó. Một cách chung hơn, các dự án cải cách gần đây đặt lên trước một khái niệm biến đổi về tính bất hợp pháp, có vẻ như đã ảnh hưởng rộng lớn đến việc soạn thảo PDEC. Điều này có thể thấy rõ trong đề nghị của Ủy ban pháp luật (Law Commission). Trong đoạn dành cho giao dịch bất hợp pháp (“Illegal transactions: the effect of illegality on contracts and trusts“) ((“Giao dịch bất hợp pháp: tác động của sự bất hợp pháp lên hợp đồng và tín thác“), ủy ban cố gắng trả lời cho câu hỏi sau: Trong chừng mực nào việc một hoăc hai bên của hợp đồng đã cam kết trong một hoạt động bất hợp pháp phải tác động đến các quyền và hành động bình thường của bên này hay bên kia? Ủy ban xuất phát từ ý kiến cho rằng các luật kỹ thuật và phức tạp điều chỉnh hiệu lực của tính bất hợp pháp đối với hợp đồng là không dủ mềm dẻo để tính đến số lượng lớn các tình huống thực tế. Đề nghị chính của Ủy ban là các quy phạm kỹ thuật phải được thay thế bằng “đánh giá cấu trúc“. Luật (statute) sẽ mang đến cho các tòa án thẩm quyền đánh giá để xác định có cần cho thực hiện (enforce – thực thi) hay không một hợp đồng có yếu tố bất hợp pháp. Chỉ trong khuôn khổ của đánh giá này mà tòa án sẽ quyết định xem tính bất hợp pháp của hợp đồng có được coi là một ngoại lệ cho các quyền hành động bình thường, và tòa án phải tính đến, với danh nghĩa đó, một loạt các yếu tố thích đáng, như tính nghiêm trọng của sự bất hợp pháp được nêu lên, việc biết ý định của các bên yêu cầu bảo vệ, câu hỏi là liệu chối bỏ yêu cầu có phục vụ cho mục đích của quy phạm đã làm cho giao dịch đó bất hợp pháp hoặc liệu bác yêu cầu có tỉ lệ với sự bất hợp pháp được viện dẫn. Theo ủy ban, những yếu tố như vậy phản ánh chính sách ủng hộ cho các ngoại lệ của tính bất hợp pháp và cho phép tòa án đưa ra các phán quyết rõ ràng hơn và phong phú hơn. Những đề nghị mới cũng được đưa ra vào năm 2002, đề nghị cần phân biệt giữa các nghĩa vụ có bản chất hợp pháp – theo nghĩa là nó không thể hoàn thành nếu không mắc tội – với những nghĩa vụ mà bản thân nó thì hợp pháp nhưng lại không thể được thực hiện vì có yếu tố bất hợp pháp kết hợp trong nghĩa vụ đó./. Hết lúc 1:07 phút ngày 11/02/2025./.
Bình luận