THIỆN CHÍ VÀ TRUNG THỰC
Định hướng chung

1. Phải chăng không có bất cứ một định nghãi nào hoàn toàn đúng với khái niệm thiện chí và trung thực? Thiện chí và trung thực là một khái niệm khó nắm bắt, một tiêu chuẩn, dường như thực sự khó khăn để gán cho nó một nội dung chính xác, tích cực và rõ ràng. Vì vậy, liệu chúng ta có nên chốt lại một định nghĩa chức năng cho khái niệm này.
2. Có nên giữ lại khái niệm này, trong khi sẽ dễ dàng hơn nếu định nghĩa nó theo cách phủ định, thông qua khái niệm ngược với nó, là dụng ý xấu? Theo quan điểm này, liệu các thuật ngữ “dụng ý xấu” và “lạm dụng” có đồng nghĩa?
3. Liệu chúng ta có thể nói rằng không có sự khác biệt giữa hai khái niệm “thiện chí và trung thực” và thẳng thắn“? Việc phân tích cách nhìn nhận trên phạm vi thế giới và tại Cộng đồng chung châu Âu sẽ dẫn đến việc coi hai thuật ngữ này là có thể thay thế cho nhau. Tuy nhiên, sự khác biệt chủ yếu tồn tại trong pháp luật so sánh, điều này khuyến khích phân biệt rõ ràng hai khái niệm. Với quan điểm này, người ta có thể tự hỏi phải chăng thẳng thắn không phải là biến thể của thiện chí và trung thực? Tương tự như vậy, thuật ngữ “minh bạch” chỉ là một khía cạnh của thiện chí và trung thực: nó không thể được coi là đồng nghĩa với khái niệm này.
4.  Từ việc nghiên cứu cách nhìn nhận trên phạm vi thế giới và tại Cộng đồng chung châu Âu, cũng như của pháp luật so sánh, rõ ràng là cụm từ “good faithe and fair-dealing” được dịch đơn giản là “thiện chí và trung thực”. Đây phải chăng là một tiện tích của ngôn ngữ, hay phải có một cách tiếp cận khác, phân biệt rõ ràng hơn trong tiếng Pháp, về mặt thuật ngữ, thiện chí và trung thực theo nghĩa chủ quan và thiện chí và trung thực theo nghĩa khách quan.
5. Mở rộng câu hỏi trên, có nên bổ sung một cách triệt để cụm từ “thiện chí và trung thực” bởi các tính từ “khách quan” và “chủ quan”? Để trả lời câu hỏi này, nên tự đặt câu hỏi về tính thích đáng của sự phân biệt như vậy theo cơ chế áp dụng (bằng chứng, sự kiểm soát nếu có của Tòa án Tối cao …).
6. Liệu những vai trò khác nhau của thiện chí và trung thực có làm phát sinh những thuật ngữ khác nhau? Ví dụ, trong pháp luật Đức và Hà Lan, người ta sử dụng các thuật ngữ khác nhau để chỉ thiện chí và trung thực, một mặt, như một công cụ để giải thích và mở rộng nội dung của hợp đồng, mặt khác, như một niềm tin nhận thức.

Giới thiệu chung

Nghiên cứu về mặt thuật ngữ của khái niệm thiện chí và trung thực cho chúng ta thấy đây là khái niệm xuyên suốt. Trước hết, nhiều hệ thống luật cho rằng thiện chí và trung thực áp dụng cho toàn bộ pháp luật về nghĩa vụ, không chỉ trong pháp luật về hợp đồng. Hơn nữa, vượt qua phạm vi các nghĩa vụ, đôi khi nó ảnh hưởng đến hầu như tất cả các ngành luật tư. Có thể tìm thấy khái niệm này trong các lĩnh vực như pháp luật về gia đình, pháp luật về tài sản, pháp luật về thừa kế, di tặng, … Sự xuyên suốt này không chỉ tồn tại riêng trong pháp luật Pháp, Bỉ hoặc kê Bếch. Ở Hà Lan, ví dụ, luật doanh nghiệp, luật phá sản, pháp luật về tài sản và cả trong tư pháp quốc tế. Vì vậy, điều này kết luận rằng, thiện chí và trung thực nên áp dụng cho tất cả các quyền về tài sản. Một số hệ thống pháp luật – Đức là một ví dụ, đã đi xa hơn trong việc tách bạch luật tư / luật công. Tương tự, có thể kể đến các Bộ luật dân sự Kê-bếch và Thụy Sỹ, bởi các Bộ luật này đã đề cập trong các điều khoản mở đầu, rằng tất cả các quyền của mỗi cá nhân đều phải được áp dụng theo tiêu chí thiện chí và trung thực. Ngoài ra, việc áp dụng khái niệm thiện chí và trung thực đã thực sự tạo nên tiếng vang trong sự phát triển pháp luật của châu Âu, của cộng đồng châu Âu, trên phạm vi quốc tế và vượt ngoài phạm vi quốc gia hiện đại. Cho dù chúng ta đánh giá cách nhìn nhận về thiện chí và trung thực trong Cộng đồng châu Âu và trên phạm vi thế giới, cũng như thông qua pháp luật so sánh, sẽ rất hữu ích khi tìm nguồn gốc của khái niệm này (I) để hiểu rõ hơn những thách thức mà nó đặt ra (II).

II. THIỆN CHÍ VÀ TRUNG THỰC: QUAN ĐIỂM LỊCH SỬ

Ở đây, chúng ta sẽ phân biệt ba giai đoạn: Pháp luật thời La Mã (A), pháp luật thời Trung Cổ (B), cũng như giai đoạn của những hoạt động pháp điển hóa đầu tiên, thế kỷ XIX (C).

A. Nguồn gốc La Mã

Có lẽ sẽ không có được sự dẫn nhập khái niệm về thiện chí và trung thực trong pháp luật La Mã về nghĩa vụ nếu không có những ảnh hưởng từ Hy Lạp. Có thể kể đến ở đây, giữa những tác giả khác, những người theo chủ nghĩa khắc kỷ ZENON và PYTHAGORE, mà những nghiên cứu của họ là nguồn gốc cho những ý tưởng về pháp luật và lẽ công bằng. “Khái niệm mới này mở ra chế định hợp đồng với đạo đức của công lý và công bằng, mà khái niệm công bằng, theo mơ ước của CICERON, liên kết tất cả mọi người, mọi công dân hay những người du mục, trong xã hội phổ quát của boni viri, của những người đạo đức“. Chính ARPINATE là người đã đưa ra một định nghĩa hoàn thiện nhất về thiện chí và trung thực:
“Những từ này, thiện chí và trung thực, có một nghĩa rất rộng. Nó thể hiện tất cả những tình cảm chính trực của một lương tâm ngay thẳng, không đòi hỏi một sự khéo léo, thúc đẩy vô tư hy sinh quyền lợi, pháp luật loại ra khỏi hợp đồng những mưu mẹo và những hành động gian trá, những thủ đoạn gian dối, những tính toán lừa gạt, những che giấu và mô phỏng ác ý, nguy hiểm, tóm lại, là những sự giả mạo dưới vẻ bề ngoại của sự thận trong và khéo léo, lợi dụng sự cả tin, nhẹ dạ và thiếu hiểu biết”.
Một trong những nét đặc thù của thủ tục tố tụng La Mã là các quy tắc. Các pháp quan (quan viên tiếp nhận công dân, lắng gnhe những nguyện vọng, cho phép hoặc không cho phép tiếp tục hành động của họ, thẩm tra các cáo buộc và đưa vụ việc ra trước quan tòa) chỉ hỗ trợ cho các yêu cầu mà có thể thể hiện được khia trong những quy tắc có sẵn. Tuy nhiên, những quy tắc này bị hạn chế về số lượng, điều này giới hạn số lượng các quyền. Nếu ban đầu, pháp quan bị ràng buộc kiểm tra việc tuân thủ các quy tắc cũ, thì kể từ năm 150 trước Công nguyên, họ có thẩm quyền tạo ra những quy tắc mới. Thời kỳ này tương ứng với sự mở rộng của đế chế La Mã trong suốt lưu vực Địa Trung Hải. Số lượng pháp quan tăng lên và các pháp quan linh động, chuyên trách giải quyết mâu thuẫn với “người ngoại quốc”, không phải công dân sở tại, được bổ nhiệm. Giả sử rằng những người du mục, người nước ngoài đến thành phố, họ không thể sử dụng các quy tắc cũ, và quyền lợi của họ, do đó không được công nhận. Các pháp quan linh động, do đó giải quyêt các tranh chấp không phải bằng việc áp dụng pháp luật hiện hành đối với công dân, mà sử dụng một luật mới do chính họ tạo ra. Chính trong bối cảnh này sinh ra các hành động thiện chí và trung thực, những bona fide judicia (phán xét thiện chí). Hành động, hay đúng hơn là danh sách những hành động thiện chí và trung thực thay đổi tùy theo từng thời kỳ và từng tác giả. Theo danh sách của CICERON (Ghi chú: De Officiis, xuất hiện năm 44 trước Công nguyên), những bona fide judicia đã được áp dụng đối với việc giám hộ, ủy thác, ủy quyền, mua bán và cho thuê. GAIUS, 200 năm sau đó, đã thêm vào danh sách này việc thực hiện công việc không có ủy quyền, ký gửi, doanh nghiệp và actio rei uxoriae (hành động kết hôn). Cuối cùng, JUSTINIEN, (533 sau công nguyên), bổ sung vào danh sách các hoạt động cầm cố, chia tách, các khiếu nại về thừa kế, về actio praecriptis uerbis (hành động của các từ trước) cho việc trao đổi và những hợp đồng định giá.
Với mục đích ban đầu được dùng để điều chỉnh các mối quan hệ pháp lý mà luật không có quy định (luật La Mã không thể áp dụng cho những người du mục),  những hành động này sau đó được đưa ra bởi các pháp quan thành thị trong cuốn jus civile (luật dân sự nói riêng chỉ áp dụng cho công dân La Mã) từ cuối thế kỷ thứ II sau Công nguyên. Từ đó suy ra, trong giai đoạn này, một mặt thiện chí và trung thực cho phép các thẩm phán can thiệp một cách chủ động vào các mối quan hệ pháp luật được bảo vệ bởi các hành động thiện chí và trung thực (đặc biệt trong việc xác định quantum (bao nhiêu) về thiệt hại và trong việc tạo ra những nghĩa vụ mới dựa trên nền tảng đạo đức. Ghi chú: “Từ những nghĩa vụ đạo đức, nó trở thành nghĩa vụ pháp lý và trở thành một bộ phận của hệ thống pháp luật”). Mặt khác, từ những hành động thiện chí và trung thực mà những hợp đồng thiện chí đã nảy sinh. Những hợp đồng thiện chí này có liên quan đến hợp đồng thỏa thuận, và phân biệt với hợp đồng trọng thức bởi điều kiện hiệu lực và bởi tính thiện chí, trung thực, nghĩa là, tùy thuộc phần lớn vào việc giải thích linh hoạt của thẩm phán. Tính Bona fides đòi hỏi các thẩm phán xác định vì lý do gì mà người này bị ràng buộc với người kia. Và trên cơ sở đó mà ius gentium (luật pháp của các quốc gia) đề cập đến một nguyên tắc cơ bản trong hợp đồng: sự đồng thuận. Do đó, hợp đồng theo thỏa thuận khác với hợp đồng theo pháp luật chặt chẽ, nét chủ yếu của ius civile (luật dân sự), ở chỗ nó phải tuân thủ “một hành động thiện chí và trung thực“, do đó cho các thẩm phán một sự linh hoạt rất lớn, đặc biệt trong việc đánh giá khoản tiền phạt. Hành động thiện chí cũng cho phép xác định liệu cách hành xử của một trong các bên có sự khác biệt so với thái độ của một “người trung thực” hay không. Trong kiểu hợp đồng này, việc giải thích của thẩm phán bị chi phối bởi thiện chí và trung thực, dẫn đến việc ý chí của các bên bị hạn chế bởi ba loại nghĩa vụ: (1) các nghĩa vụ asentiala (thiết yếu), mà nếu không có nghĩa vụ này thì một hành vi pháp lý không thể tồn tại (hàng hóa và giá cả trong hợp đồng mua bán); (2) các nghĩa vụ naturalia (tự nhiên), được bao gồm trong hợp đồng, trừ trường hợp có quy định khác (bảo đảm quyền sở hữu đối với vật bán), (3) các nghĩa vụ accidentalia (tình cờ), chỉ được bao gồm trong hợp đồng khi có một điều khoản rõ ràng (bảo đảm về giá trị tài sản).
Đóng góp thiết thực của khái niệm thiện chí và trung thực trong pháp luật La Mã thường được minh chứng thông qua những ví dụ kinh điển về hợp đồng mua bán vì nó nằm trong nghĩa vụ thông tin trong khuôn khổ của đảm bảo vật bán không có lỗi ẩn tỳ và đảm bảo quyền sở hữu đối với vật bán. Những minh chứng khác có thể kể đến như: lý thuyết về lạm quyền, sự thừa nhận nguyên tắc rebus sic stantibus (mọi thứ như vốn có), vv… Đáng chú ý là những minh họa trong pháp luật La Mã về vai trò của thiện chí và trung thực có thể dễ dàng chuyển đổi sang pháp luật đương đại. Mặt khác, vào thế kỷ thứ IV và thứ V sau Công nguyên, có môt sự trùng lặp của các khái niệm về bonae fidei contractus (hợp đồng thiện chí). Các hợp đồng thiện chí, hoặc là những hợp đồng được ký kết do không biết đến sự tồn tại một yếu tố bất lợi, hoặc là những hợp đồng được hình thành mà không bị ép buộc, cũng như không có yếu tố lừa dối và do đó không thể phản đối.
Nếu pháp luật La Mã ưu tiên sử dụng khái niệm bona fides (thiện chí) cho các thủ tục tố tụng và pháp luật về hợp đồng, dường như yêu cầu này, một mặt, mở rộng cho tất cả hệ thống jus commune (hệ thống pháp luật chung áp dụng cho các nước châu Âu theo đạo Cơ đốc), mặt khác, tiến gần hơn tới nguyên tắc aequitas (sự công bằng).

B. Thiện chí và trung thực trong pháp luật thời Trung Cổ

Từ thế kỷ XII, người ta theo dõi bước chuyển biến của hợp đồng thiện chí, theo pháp luật La Mã, từ vị trí ngoại lệ cho đến khi trở thành nguyên tắc chung. Hợp đồng được hình thành bởi sự trao đổi qua lại những thỏa thuận. Tuy nhiên, bước chuyển biến từ nguyên tắc “ex nudo pacto non nascitur” (không có thỏa thuận nếu không có hành động phát sinh) đến nguyên tắc “solus consensu obligat” (chỉ cần có sự thỏa thuận thôi cũng có tính bắt buộc), chỉ được thực hiện dần dần và rõ ràng với rất nhiều khó khăn. Có vẻ như, trên thực tế, sự đồng thuận chỉ được công nhận như một nguyên tắc chung từ thế kỷ XVI. Cũng trong giai đoạn này, thiện chí và trung thực trở thành một nguyên tắc chung của thương mại quốc gia và quốc tế. Thời kỳ này cũng chứng kiến sự phổ biến rộng rãi của nguyên tắc exceptio doli (ngoại trừ gian lận), nguyên tắc sẽ đặt nền tảng cho lý thuyết về lạm quyền.
Cùng với sự phát triển của thiện chí và trung thực, pháp luật thời Trung Cổ cũng đã chứng kiến sự xích lại gần nhau của hai nguyên tắc thiện chí và trung thực (“bona fides”) và công bằng (“aequitas”). Về vấn đề này, các chuyên gia về luật La Mã của Đức và Pháp có quan điểm đối lập nhau. Các học giả Đức cho rằng hai khái niệm đã được tách biệt trước khi đồng hóa chúng với nhau từ thời Bi-dan-xơ (476-1453). Ngược lại, các học giả Pháp cho rằng thiện chí và trung thực đơn giản chỉ là một biểu hiện của nguyên tắc công bằng. Nguyên tắc công bằng thậm chí còn được CONSTANTIN tuyên bố là nguyên tắc định hướng cho toàn bộ hệ thống pháp luật La Mã. Sau đó, JUSTINIEN coi jus aequuum (quyền bình đẳng) là nguồn tối thượng của pháp luật.
Trên thực tế, vào thời kỳ pháp luật Bi-dan-xơ, những chức năng của thiện chí, trung thực và của nguyên tắc công bằng được phân chia một cách rõ ràng. Sự trùng hợp do nguyên nhân chủ yếu là sự mở rộng của khái niệm thiện chí và trung thực, người ta đã đưa ra một cái nhìn khái quát về khái niệm này, dẫn đến sự lẫn lộn về bản chất với khái niệm “aequitas” (công bằng). Sự nhầm lẫn mang tính lịch sử này vì thế cho phép hiểu rõ hơn về một số vấn đề đương đại, nhất là cách diễn giải điều 1134, khoản 3 (Hợp đồng phải được thực hiện một cách thiện chí) và điều 1135 (Các bên giao kết không chỉ phải thực hiện những nghĩa vụ được nêu trong hợp đồng, mà còn phải thực hiện cả những nghĩa vụ theo yêu cầu của nguyên tắc công bằng, theo tập quán hay theo quy định của pháp luật) của Bộ luật dân sự Pháp và các điều khoản tương đương của pháp luật nước ngoài. Nhưng chủ yếu là nó minh chứng cho sự phân biệt về mặt thuật ngữ trong pháp luật Hà Lan, chịu ảnh hưởng sâu sắc bởi pháp luật Đức, thể hiện trong những cải cách mới nhất của Bộ luật dân sự (BW), đã lựa chọn thay thế cụm từ “hợp lý và công bằng” bằng tên gọi “thiện chí và trung thực” cho đến khi luật này có hiệu lực.
Nếu pháp luật La Mã và pháp luật thời Trung Cổ cho phép hiểu nghĩa mà người ta có thể gán cho cụm từ thiện chí, trung thực, thì giai đoạn pháp điển hóa của Na-pô-lê-ông đã làm sáng tỏ, một cách rất kịp thời, ý nghĩa và mục đích của khái niệm thiện chí và trung thực trong pháp luật đương đại.

C. Thiện chí và trung thực vào thế kỷ XIX

Có rất ít thông tin về khái niệm thiện chí, trung thực trong thời kỳ pháp điển hóa của Na-pô-lê-ông. Tuy nhiên, có một vài quan điểm nổi bật, nhất là về vấn đề khái niệm thiện chí, trung thực xuất phát từ luật tự nhiên. Hơn nữa, dường như khái niệm này nhìn chung được thừa nhận trong các mối quan hệ thương mại. Tuy nhiên, “ký thác vào tay Chúa để hợp pháp hóa sự tồn tại của khái niệm thiện chí, trung thự và dẫn đến việc nội dung của quy tắc này cũng tự động phó thác cho Chúa. Điều này có thể giải thích cho sự vắng bóng những tranh luận xoay quanh khái niệm thiện chí, trung thực trong những nghiên cứu tiền đề, cũng như thiếu vắng những định nghĩa hoặc nghiên cứu sâu về chủ đề này“. Nếu luật tự nhiên được sử dụng để minh chứng cho việc đưa khái niệm thiện chí và trung thực vào trong bộ  luật dân sự năm 1804, thì vị thế này suy yếu dần trong thế kỷ XIX, chủ yếu là do trường phái lịch sử và học thuyết của chủ nghĩa thực nghiệm.Trước tiên là những nghiên cứu của Emmanuel KANT, nhưng đặc biệt là của Friedrich von SAVIGNY, đều có nguồn gốc từ trường phái lịch sử. Trường phái này tìm kiếm nguồn gốc của tất cả pháp luật trong lịch sử. Chủ nghĩa thực nghiệm, khởi nguồn cùng thời kỳ với Von SAVIGNY, Auguste COMTE, là “một học thuyết mà theo đó khioa học xã hội phải là khoa học thực nghiệm, do đó pháp luật cũng trở thành một khoa học về mối quan hệ xã hội, trong đó kinh nghiệm giữ vai trò chủ yếu. Khi biết đến tầm quan trọng của hai trường phái tư tưởng này vào đầu thế kỷ XX, người ta ngạc nhiên khi thấy sự thừa nhận khái niệm thiện chí và trung thực trong Bộ luật BGB năm 1900. Tuy nhiên khái niệm này đã mất đi ý nghĩa thực của nó, và những lý thuyêt mới nảy sinh nhằm xác định lại nội dung của khái niệm thiện chí và trung thực.
Cũng như vậy, người ta nhận thấy có sự đối lập giữa trường phái chú giải kinh thánh (Begriffsjurisprudenz) và trường phái Luật tự do (Freirechtsbewegung). Trường phái thứ nhất mong muốn thừa nhận một trật tự pháp lý dựa trên nền tảng của những khái niệm cụ thể và trừu tượng nhằm tránh sự tùy tiện, võ đoán của thẩm phán. Trường phái thứ hai, khởi nguồn từ những nghiên cứu của JHERING, mong muốn sự mềm dẻo của pháp luật và trong cách giải thích luật. Trường phái tư tưởng này có vị trí đặc biệt quan trọng, bởi vì, cùng với việc ủng hộ sự mở rộng quyền giải thích và bổ sung của thẩm phán, nó còn là nguồn gốc cho sự đổi mới khái niệm thiện chí, trung thực. Tuy nhiên,cũng như trường phái chú giải kinh thánh, trường phái luật tự do đã lần lượt rơi vào cực đoan khi hoàn toàn tách rời câu chữ của luật và gán cho nó một vị trí quan trọng thứ yếu: “Những chỉ dẫn mà người ta muốn cung cấp cho các thẩm phán hoàn toàn mập mờ và có thể sẽ đặt các bên vào tình trạng không chắc chắn nhất. Thiện chí và trung thực do đó đã trở thành một quy tắc thành văn, được thừa nhận như một sự phát triển quan trọng trong nhiều hệ thống pháp luật quốc gia, ngay cả khi không có bất cứ định nghĩa nào đặc trưng cho nó. Ngoài ra, cũng không có sự nhất trí về bản chất pháp lý chính xác của khái niệm thiện chí và trung thực. Sự không chính xác về mặt thuật ngữ và khái niệm không làm mất đi sự mở rộng về chức năng của khái niệm thiện chí và trung thực trong pháp luật hiện đại.

II. THIỆN CHÍ VÀ TRUNG THỰC:
NHỮNG KHÓ KHĂN ĐẶT RA 

Trải dài theo lịch sử, dường như khái niệm thiện chí và trung thực được đặt trong pháp luật hiện đại, không chỉ bởi chức năng của nó, mà trên hết bởi sự mập mờ xoay quanh nó. Nếu khái niệm này không thể được định nghĩa rõ ràng, thì tính thích ứng của khái niệm cần phải được xác định để chỉ rõ các trường hợp sử dụng nó. Cũng vì thế, sau khi xem xét bất ổn dịnh xoay quanh khái niệm này (A), chúng ta sẽ đề cập đến những phương thức nhằm thực hiện nhằm hợp lý hóa nó (B).

A. Thiện chí và trung thực: một khái niệm bất ổn định

Chúng ta có thể phân biệt hai lớp nghĩa và hai chức năng của khái niệm thiện chí, trung thực. Theo nghĩa chủ quan, thiện chí và trung thực được xem như một phương tiện đạo đức hóa các mối quan hệ hợp đồng, điều tiết sự bất bình đẳng – cái được tạo nên bởi lý thuyết về ý chí tự do. Theo nghĩa khách quan, thiện chí và trung thực hướng vào bảo vệ niềm tin nhận thức của một bên, mang la5iti1nh minh bạch. Ngay cả khi người ta tìm thấy sự phân chia hai cực – chủ quan / khách quan trong nhiều hệ thống pháp luật, nỗ lực hợp lý hóa không đủ để loại bỏ qua 1nhie62u sự bất ổn định xung quanh khái niệm và chức năng của thiện chí, trung thực. Nguyên nhân chính của sự bất ổn định này, vẫn còn tồn tại cho đến nay, chính là sự thiếu vắng một định nghĩa chung. Trên thực tế, dường như người ta quan tâm đến chức năng của thiện chí và trung thực nhiều hơn là quan tâm đến định nghĩa của nó.
“Thiện chí và trung thực, do đó, được biết đến như là một quy phạm mở, một quy phạm mà nội dung được xác định một cách rất trừu tượng, nhưng ngược lại, nó phụ thuộc vào những tình huống đặc biệt và phải được xác định bằng cách “cụ thể hóa”. Hầu hết các luật gia của các hệ thống luật mà thiện chí và trung thực đóng vai trò quan trọng, sẽ đồng ý rằng những khác  biệt về mặt lý thuyết khái niệm, cuối cùng, không mấy quan trọng. Cái cần xem xét ở đây, chính là việc sử dụng khái niệm thiện chí và trung thực của các tòa án: phương thức hữu hiệu nhất để hiểu khái niệm thiện chí, trung thực chính là xem xét cách mà nó thể hiện“. Hơn cả một nguyên tắc, đối với một số người, thiện chí và trung thực còn được hiểu như là một tiêu chuẩn, một nguyên tắc chung, hoặc đối với người khác nó như một chuẩn mực, một quy tắc, một châm ngôn, một bổn phận, một nghĩa vụ. Sự không thống nhất giữa thuật ngữ và khái niệm, ở một phạm vi rộng, giải thích cho việc sử dụng thường xuyên và lộn xộn khái niệm thiện chí, trung thực trong pháp luật nhiều quốc gia và trong pháp luật quốc tế. Tuy nhiên, sự thiếu chính xác này kéo theo những bất lợi.
Thực vậy, chúng ta có thể thấy rằng, từ việc phân tích bản chất của khái niệm thiện chí và trung thực, ta có thể suy ra rằng đó là một khái niệm mở (“an open norm”), mà nội dung không thể (cũng không phải) xác định một cách trừu tượng, để nó có thể phù hợp với những tình huống đặc biệt mà nó nảy sinh trong đó. Liệu có phải xác định nội dung của khái niệm thiện chí và trung thực chỉ phụ thuộc vào cá nhân thẩm phán, người sẽ chịu trách nhiệm giải quyết tranh chấp? Không nhất thiết như vậy. Dường như có thể khách quan hóa khái niệm thiện chí và trung thực, thông qua việc trao cho quan tòa các điểm mốc, mà không đóng băng khái niệm và cũng không làm mất đi đặc tính chủ yếu của nó: khả năng thích ứng.

B. Thiện chí và trung thực: một khái niệm “nội địa”?

Ngược lại so với hầu hết các hệ thống pháp lý, pháp luật của Hoa Kỳ, Đức, và Hà Lan, nhìn từ góc độ pháp luật và học thuyết, không định nghĩa khái niệm thiện chí và trung thực một cách trừu tượng, mà đưa ra một vài tiêu chí cho phép các thẩm phán xác định nội dung của khái niệm này đối với từng trường hợp cụ thể.

1. Ý tưởng hợp lý hóa thông qua những quy định “lập pháp”. Những đặc thù của pháp luật Hoa Kỳ và Hà Lan:
Thật thú vị khi nói rằng luật pháp của Hoa Kỳ, trong khi áp dụng hoàn toàn các quan điểm tự do hợp đồng của Anh, được tượng trưng bằng cách nói caveat emptor (cảnh báo người mua), đã sử dụng khái niệm khái niệm thiện chí và trung thực rất sớm. Tuy nhiên, và có phần hơi ngạc nhiên, bất chấp việc nghĩa vụ thiện chí và trung thực được thừa nhận ngầm định torng án lệ, cuốn American Law Institute, năm 1920, không công nhận rõ ràng khái niệm này như là một học thuyết hoàn chỉnh, trong khi phiên bản đầu tiên Restatement of Contracts đã đề cập đến. Các tòa án đã liên tiếp sử dụng khái niệm thiện chí trung thực nhiều đến mức mà trong phiên bản thứ hai cuốn Second Restatement of Contracts được soạn thảo vào năm 1981, khái niệm này được gắn chặt vào pháp luật của Hoa Kỳ. Trong phiên bản thứ hai này, Mục 205 quy định rõ ràng: “Các bên bị ràng buộc bởi nghĩa vụ thiện chí và trung thực trong việc thực hiện và áp dụng hợp đồng“. Tuy nhiên, cuốn Second Restatement of Contracts chỉ được sử dụng rất ít trong giới hạn của một phạm trù lý luận để xác định thiện chí và trung thực là gì, hay ít nhất là khái niệm thiện chí và trung thực bao gồm những gì. Về vấn đề này cầm tham khảo cuốn Uniform commercial code (U.C.C.). Thật vậy, các luật gia trong cuốn American Law Institute, bằng việc ghi nhận sự tái sử dụng khái niệm thiện chí và trung thực trong các giao dịch thương mại, giữa hai phiên bản của tác phẩm Restatement of Contracts , trong những năm 1950, đã thực hiện sự hợp nhất về mặt lý thuyết trong khuôn khổ của U.C.C. (Ghi chú: Bản khởi đầu đã gây được tiếng vang, bởi vì người soạn thảo chính của U.C.C, Karl LLEWELLYN, đã nghiên cứ phần này bằng tiếng Đức và vì thế phần lớn chịu ảnh hưởng của khái niệm “Treu und Glauben” (thiện chí), nền tảng của điều 242 BGB: “Một người có nghĩa vụ sẽ phải thực hiện nghĩa vụ theo những yêu cầu trung thực, thiện chí, có lưu ý đến tập quán“).
Trong những năm 1960, U.C.C đã được thông qua bởi đa số các tiểu bang (ngoại trừ bang Louisianne). Trong phiên bản đầu tiên, mục I-203 quy định: “Toàn bộ hợp đồng hay các trách nhiệm quy định trong hợp đồng áp đặt một nghĩa vụ thiện chí và trung thực trong việc thực hiện và áp dụng nó“. Tuy nhiên, quy định này chỉ được áp dụng trong phạm vi của U.C.C, tức là, cho hợp đồng mua bán hàng hóa, tín dụng chứng từ và các giao dịch bảo đảm. Nó không áp dụng chung cho lĩnh vực hợp đồng. Kể từ đó, U.C.C đã được thông qua bởi hầu hết các bang và điều chỉnh phần lớn các giao dịch thương mại ở Mỹ. Với tầm ảnh hưởng như vậy, đôi khi cac thẩm phán viện dẫn đến nó để giải quyết một vụ việc mà, thậm chí, không thuộc phạm vi áp dụng nó. Mục tiêu của U.C.C, trong giai đoạn đầu tiên, hướng vào xác định thiện chí và trung thực là gì, thiện chí và trung thực bao gồm những nội dung gì, điều này được thể hiệ trong rất nhiều điều khoản. Trước tiên, điều 1-201 (20) định nghĩa thiện chí và trung thực là “honesty in fact and theo observance of reasonable commercial standards of fair dealing” (sự trung thực trong thực tế là tuân thủ các tiêu chuẩn thương mại hợp lý về giao dịch công bằng). Định nghĩa này áp dụng cho toàn bộ U.C.C, ngoại trừ mục 5 liên quan đến “thư tín dụng”, trong điều 5 -102 (7) đã định nghĩa thiện chí và trung thực là “honesty in fact in the conduct or transaction concerned” (sự trung thực trong thực tế, thể hiện trong hành vi hoặc giao dịch liên quan). Ngoài hai diễn giải về ý nghĩa của thiện chí và trung thực trong các quan hệ thương mại, điều 1-302 (b) cũng quy định khá thú vị như sau: “Nghĩa vụ thiện chí và trung thực, sự cần mẫn, tính hợp lý và sự phòng ngừa được quy định [bởi Bộ luật thương mại thống nhất] thì không thể bị loại trừ theo thỏa thuận. Các bên, có thể, theo hợp đồng, xác định những tiêu chuẩn để dựa vào đó đánh giá việc thực hiện các nghĩa vụ này, nếu những tiêu chuẩn này không rõ ràng là bất hợp lý […].
Pháp luật Hà Lan cũng không định nghĩa về thiện chí và trung thực. Tuy nhiên, trong điều 3:12 BW, Bộ luật Dân sự quy định: “Khi xác định những đòi hỏi của nguyên tắc hợp lý và công bằng, phải xem xét những nguyên tắc luật đã được thừa nhận chung, những khái niệm của pháp luật được ưu tiên áp dụng ở Hà Lan, cũng như lợi ích xã hội và cá nhân bị đe dọa“. 

2. Ý tưởng hợp lý hóa thông qua lý thuyết pháp lý
Trong khi một số hệ thống pháp lý đề cập một cách rõ ràng những yếu tố để hợp lý hóa việc giải thích khái niệm thiện chí và trung thực, phần lớn các hệ thống khác không có quy định gì. Vì vậy, chính những học thuyết đã đề xuất các yếu tố hợp lý hóa, hoặc thông qua một phương pháp cụ thể như trường hợp của pháp luật Đức, hoặc thông qua những lý thuyết pháp lý thực sự. Pháp luật Đức không bao gồm những quy định pháp lý giống với những quy định cảu U.C.C hoặc của BW. Ý tưởng hợp lý hóa hoặc cụ thể hóa các khái niệm thiện chí và trung thực được rút ra từ phương pháp mà các tác giả Đức, sau đó là Hà Lan, đã thông qua và thường được tìm thấy dưới tên là fallgruppen (nhóm trường hợp). Vấn đề chủ yếu là xác định các chức năng của nguyên tắc thiện chí và trung thực, và sắp xếp các bản án khác nhau dựa trên nguyên tắc này – Treu und Glauben – vào những nhóm khác nhau. Một hệ thống nội bộ (‘innersystem’ – hệ thống bên trong) của nguyên tắc thiện chí và trung thực cũng được phát triển, với mục đích để xác định nội dung của nó.
“Kết quả là một hệ thống, đôi khi, bao gồm các nghĩa vụ, những điều cấm, những nguyên tắc bổ trợ và những học thuyết chuyên ngành phản ánh nội dung của khái niệm thiện chí và trung thực. Người ta cho rằng các quyết định đã được đưa ra dựa trên cơ sở của điều 242 BGB (Một người có nghĩa vụ sẽ phải thực hiện nghĩa vụ theo những yêu cầu trung thực, thiện chí, có lưu ý đến tập quán”), có thể dự kiện được và hợp lý”.
Ngoài việc phát triển một phương pháp đặc thù, những ý tưởng hợp lý hóa khái niệm thiện chí và trung thực còn nằm ở việc phát triển của các lý thuyết pháp lý. Người ta có thể kể ra, một cách không đầy đủ, lý thuyết loại trừ (“excluder theory”), theo đó, hiệu lực của nguyên tắc thiện chí và trung thực sẽ loại trừ những hành vi không phù hợp, bản chất là để cụ thể hóa việc thực hiện một hành vi với dụng ý xấu. Giáo sư SUMMES, người sáng lập ra lý thuyết này, cũng đã đề ra một danh sách những hành vi bị loại trừ bởi nguyên tắc thiện chí và trung thực: “không có tinh thần thực hiện, thiếu cần mẫn và hạ thấp chế độ trách nhiệm, tự thực hiện một phần, lạm dụng quyền trong việc xác định sự phù hợp và sự can thiệp, hoặc thiếu hợp tác trong việc thực hiện hợp đồng bởi một bên giao kết hợp đồng”. Phân tích này không chỉ được thừa nhận rộng rãi trong án lệ, mà còn trong những bình luận của cuốn Second Restatement of Contracts, phần nghĩa vụ thực hiện một cách trung thực và thiện chí.
Về lý thuyết loại trừ, một cách cổ điển, nó đối lập với lý thuyết “cơ hội bị bỏ lỡ”, phát triển bởi giáo sư BURTON. Lý thuyết này cho rằng, “foregone opportunities” (cơ hội đã bỏ lỡ), cũng được thừa nhận bởi án lệ. Cụ thể hóa cách tiếp cận kinh tế của nguyên tắc thiện chí và trung thực trong hợp đồng, nó được xây dựng trên cơ sở giả định rằng, trong quá trình hình thành hợp đồng, các bên đã bỏ lỡ cơ hội để ký kết các hợp đồng khác.(hay quá). Một hành vi với dụng ý xấu được hình thành khi mà một bên giao kết hợp đồng cố gắng lấy lại những cơ hội bị bỏ lỡ trong giai đoạn hình thành hợp đồng (…). Bất chấp những tranh luận về mặt học thuyết trên, từ thực tế án lệ của Mỹ, có thể rút ra kết luận rằng cả hai lý thuyết, một cách ngầm định, được sử dụng song song với nhau, bổ trợ cho nhau hơn là loại trừ nhau”.
Cuối cùng, lý thuyết của M.W. HESSELINK cho rằng thiện chí và trung thực chỉ là một vỏ bọc, một cái cớ, dường như gây tranh cãi nhất: sự viện dẫn khái niệm thiện chí và trung thực chỉ là một cách thức đảm bảo cho các thẩm phán khi họ làm tròn chức năng của mình là tạo ra luật. Những chức năng tạo nên bởi nguyên tắc thiện chí và trung thực, trên thực tế không hơn không kém những chức năng mà các thẩm phán tạo ra trong quyền hạn thông thường của họ. Do đó, thiện chí và trung thực xuất hiện như là một “chuẩn mực” mở đến mức trống rỗng. Sự viện dẫn nguyên tắc thiện chí và trung thực đôi khi trở nên vô ích. Trong mọi giả thiết, nếu cách tiếp cận này được thừa nhận, sẽ không thể đặt ra bất cứ một giới hạn nào cho phạm vi áp dụng của nguyên tắc này. Cách tiếp cận này không quá xa với cách tiếp cận mà người ta có thể suy luận ra từ những nghiên cứu học thuyết gần đây. Thật vậy, dường như những điều trình bày ở trên chứng minh rằng, trong trường hợp không có một cơ chế hay một khái niệm pháp lý đầy đủ nào có thể viện dẫn, nguyên tắc thiện chí và trung thực cho phép các thẩm phán có đượcnhững giải pháp nhất định. Khái niệm thiện chí và trung thực được sử dụng như là mọt phương tiện, một lý lẽ, chứ không phải là một sự kết thúc. Thiện chí và trung thực, trong thực tế, chỉ được xem như là một hình thức biểu đạt. 

Thông thường, thẩm phán sử dụng khái niệm này như một công cụ pháp lý của hợp đồng, đặc biệt là để đánh giá những hậu quả kéo theo từ việc thực hiện quyền lợi của bên có quyền. Điều này không loại trừ khía cạnh đạo đức của khái niệm thiện chí và trung thực, mặc dù như nhận xét của tác giả M. LETOURNEAU, “đó là một vấn đề đạo đức nhẹ nhàng, bởi vì nó được bao trùm bởi một lợi ích: thiện chí và trung thực, trong luật pháp, thường được sử dụng trong cách nhìn của chủ nghĩa vị lợi”./.