THIỆN CHÍ VÀ TRUNG THỰC
Cách hiểu của Cộng đồng châu Âu và thế giới

Thông thường, người ta phân biệt ba ý nghĩa khác nhau của khái niệm “thiện chí và trung thực”. Thiện chí và trung thực, trước tiên, là một “một tiêu chí để giải thích. Giải thích một văn bản pháp lý, ví dụ một hợp đồng hay một thỏa thuận, hoặc một đạo luật, theo nguyên tắc thiện chí, trung thực, là giải thích dựa trên tinh thần của nó chứ không dựa trên sự chặt chẽ của pháp luật” (Ghi chú: “Thiện chí và trung thực” trong Dictionnaire de la culture juridique : Từ điển văn hóa pháp luật). Quan điểm như vậy là đối lập với quan điểm luật học, và có nguồn gốc từ sự đối lập trong pháp luật La Mã giữa hành động đúng pháp luật chặt chẽ và hành động thiện chí. Thiện chí và trung thực, sau đó, là một phẩm chất đạo đức: “được coi là thiện chí và trung thực khi thể hiện một tinh thần trung thực, chân thành, thật thà, trung thực trong lời nói, và giữ lời hứa”. Cụ thể hơn, thiện chí và trung thực đối lập với lừa dối, gian lận; nó loại bỏ tất cả những ý định xấu. Cuối cùng, thiện chí và trung thực là “niềm tin nhận thức vào sự tồn tại của một tình huống pháp lý nhất định”. Theo đó, thiện chí và trung thực “là một quan niệm luôn luôn giả định […]. Hiểu tương tự như vậy, thiện chí và trung thực là một khái niệm đối lập với khái niệm lỗi”.
Thiện chí và trung thực là một khái niệm linh hoạt, không chỉ đóng kín trong một ý nghĩa duy nhất và được xác định chính xác. Nghiên cứu những cách nhìn nhận của Cộng đồng chung châu Âu và quốc tế cho thầy cả ba lớp nghĩa đã đề cập đều chưa thỏa đáng. Nhưng nó cũng phản ánh rõ nét rằng thiện chí và trung thực là một khái niệm mềm dẻo, và trước hết đó là một khái niệm có thể tự biến đổi tùy theo chức năng mà người ta gán cho nó. Những chức năng này phụ thuộc nhiều vào các lĩnh vực hoặc các kiểu nghĩa vụ mà nó phản ánh: “Thiện chí và trung thực là một khái niệm “mở”. Trước hết, người ta nhận thấy rằng khái niệm thiện chí và trung thực chưa xuất hiện trong tất cả văn bản quốc tế và châu Âu. Cụm từ này cũng vắng bóng trong một số công ước quốc tế. Tương tự, rất nhiều văn bản của cộng đồng chung châu Âu không đề cập đến khái niệm thiện chí và trung thực. Thực tế là nó vẫn xuất hiện trong một số lượng đáng kể các văn bản và chiếm một quy mô lớn trong các dự án pháp điển hóa pháp luật hiện nay. Trong những văn bản này, thiện chí và trung thực khi thì là một nguyên tắc để giải thích hợp đồng (I), khi thì là nguồn gốc của nghĩa vụ (II), cuối cùng, là một niềm tin nhận thức và là nguồn gốc hiệu lực của một số tình huống pháp luật (III).

I. THIỆN CHÍ VÀ TRUNG THỰC: CÔNG CỤ GIẢI THÍCH

Cụm từ “thiện chí và trung thực” thường xuyên xuất hiện trong ngữ cảnh giải thích các văn bản. Trong trường hợp này, nó không bao giờ là đối tượng của một định nghĩa cụ thể nào. Tuy nhiên, dường như nó được hiểu đối lập với sự hình thành và cách giải thích chật hẹp của văn bản. Nó tạo nên sự linh hoạt, mềm dẻo trong cách giải thích và ngăn ngừa tình trạng đình trệ, có thể là kết quả từ sự im lặng của một văn bản hoặc từ một nghi ngờ nảy sinh từ văn bản đó. Nguyên tắc giải thích này áp dụng đầu tiên là cho các điều ước quốc tế (A). Tuy nhiên, nó có giá trị đặc biệt khi áp dụng cho các văn bản quốc tế, những văn bản mà đặc biệt hướng vào thúc đẩy nguyên tắc thiện chí và trung thực (được hiểu như là chuẩn mực ứng xử) (B). Vì thế, những văn bản này phải được giải thích với mục đích thúc đẩy một tinh thần pháp lý nhất định trong các mối quan hệ hợp đồng. Thiện chí và trung thực, do đó, trở thành một nguyên tắc giải thích, không chỉ đối với chính các văn bản quốc tế, mà còn đối với những hợp đồng mà các văn bản này hướng đến nói chung (C).

A. Nguyên tắc giải thích các điều ước quốc tế

Thiện chí và trung thực là một nguyên tắc cơ bản trong công pháp quốc tế. Điều 26 công ước Viên về luật điều ước quốc tế ký ngày 23 tháng 5 năm 1969 quy định: “Mọi điều ước đã có hiệu lực đều ràng buộc các bên tham gia và phải được các bên thi hành với sự thiện chí và trung thực” và điều 31 chỉ rõ: “Một điều ước cần được giải thích với thiện chí phù hợp với nghĩa thông thường được nêu đối với những thuật ngữ của điều ước trong nguyên bản của chúng và chú trọng đến đối tượng và mục đích của điều ước“. Nguyên tắc này, theo nghĩa nào đó, đã được nhắc lại và xác nhận trong điều 5 cũ của Hiệp ước CEE, từ nay là điều 10 của Hiệp ước liên minh châu Âu: “Tất cả các nước thành viên tiến hành các biện pháp chung hoặc riêng biệt để đảm bảo việc thi hành các nghĩa vụ phát sinh từ Hiệp ước này hoặc phát sinh từ các văn bản của các thể chế trong Cộng đồng chung. Các nước thành viên thúc đẩy Cộng đồng chung hoàn thành sứ mạng của mình. Các nước không thực hiện các biện pháp có thể gây tổn hại đến việc thực hiện các mục đích của hiệp ước này”. Thậm chí, cụm tự “thiện chí và trung thực” không xuất hiện trong hiệp ước. Tuy nhiên, theo thông lệ, người ta chấp nhận rằng văn bản này được hiểu như là một sự chuyển đồi vào khuôn khổ của Cộng đồng chung chỉ thị đặt ra bởi Công ước Viên đã dẫn ở trên. Từ cách hiểu này, điều khoản này giữ vai trò “một công cụ để tăng cường nghĩa vụ đã tồn tại từ trước” và dùng như “phương pháp giải thích một cách hệ thống” các văn bản của Cộng đồng chung. Hơn nữa, vai trò của nó vượt lên trên một quy tắc giải thích thông thường.

B. Định hướng giải thích các quy tắc về hợp đồng

Hơn cả việc áp dụng cho các điều ước nói chung, khái niệm thiện chí và trung thực còn giữ một vai trò điều hòa rõ nét khi các điều ước quốc tế đã đề cập ấn định chính xác về mục tiêu, ít nhiều rõ ràng, thể hiện sự thiện chí trong các mối quan hệ giữa các cá nhân. Công ước Viên ngày 11/4/1980 về mua bán hàng hóa quốc tế mình chứng một cách đầy đủ cho tình huống này. Điều 7 (1) quy định rằng, khi giải thích Công ước này, một lưu ý cầnđặc biệt quan tâm “cần chú trọng đến nguyên tắc thiện chí trong thương mại quốc tế” (Ghi chú: Trong phiên bản tiếng Anh: “the observance of good faith in international trade: việc tuân thủ thiện chí trong thương mại quốc tế“.). Thiện chí cũng được xem như một định hướng giải thích trong toàn bộ Công ước: việc giải thích phải “đảm bảo sự tôn trọng nguyên tắc thiện chí trong thương mại quốc tế“. Điều khoản này dẫn đến điều không cần tranh phải tranh cãi “một sự linh hoạt nhất định trong các quy định của Công ước“. Khái niệm thiện chí và trung thực xuất hiện như một thuật ngữ thuộc phạm trù đạo đức, sử dụng cho mục đích điều tiết đời sống kinh doanh. Nếu sự tự do của các bên giao kết hợp đồng là chủ đạo trong nền kinh tế thị trường, thì sự tự do của nhóm người này phải hài hòa với sự tự do của nhóm người khác: thiện chí và trung thực hiện diện như là một trong những khái niệm điều tiết góp phần vào sự cùng tồn tại này.
Cùng một cách thức, điều 5 của Công ước CNUDCI về bảo lãnh độc lập và tín dụng thư dự phòng của Liên hợp quốc năm 1995 quy định rằng: “Khi giải thích Công ước này, cần tính đến tính chất quốc tế và sự cần thiết phải thúc đẩy tính thống nhất trong việc áp dung chúng và đảm bảo tôn trọng nguyên tắc thiện chí trong thực tiễn quốc tế về bảo lãnh độc lập và tín dụng thư dự phòng”. Một quy tắc tương tự cũng xuất hiện trong Công ước CNUDCI về chuyển nhượng tín dụng trong thương mại quốc tế (điều 7 “nguyên tắc giải thích“) và trong Công ước UNIDROIT ngày 28/5/1988 về bao thanh toán quốc tế (điều 4) và thuê tài chính quốc tế (điều 6). Những văn bản pháp luật mềm cũng cùng quan điểm này. Nếu điều 1.6 bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế (phiên bản 2004) không đề cập một cách rõ ràng thiện chí và trung thực là một tiêu chí để giải thích Bộ nguyên tắc, thì diều này được phản ánh ngầm trong khỏa 2 điều này “Những vấn đề nằm trong phạm vi điều chỉnh của Bộ nguyên tắc này nhưng không được quy định rõ, thì trong chừng mực có thể, được giải quyết phù hợp với những nguyên tắc chung mà dựa trên đó, chúng đã được hình thành“. Và phần bình luận của điều khoản này, cho rằng, để thực hiện tốt việc “bổ sung các thiếu sót của Bộ Nguyên tắc”, một mặt, giải quyết thông qua việc áp dụng tương tự các điều khoản liên quan, mặt khác, dựa vào những nguyên tắc chung mà Bộ Nguyên tắc thể hiện, và thiện chí là một trong những nguyên tắc cơ bản này, như chỉ dẫn trong phần bình luận của điều 1.7.
Những nguyên tắc châu Âu về hợp đồng (PDEC) đã viện dẫn nguyên tắc thiện chí và trung thực để định hướng giải thích tập hợp corpus, được minh chứng trong điều 1:106: “Những nguyên tắc này phải được giải thích và phát triển phù hợp với mục đích của chúng. Cần đặc biệt chú ý đến sự cần thiết phải thúc đẩy nguyên tắc thiện chí và trung thực, đảm bảo mối quan hệ hợp đồng và tính thống nhất trong việc áp dụng“. Cách diễn đạt này rất rõ ràng: như mọi văn bản quốc tế, Bộ nguyên tắc PDEC phải được giải thích theo nguyên tắc thiện chí và trung thực, hoặc thêm vào một mục tiêu mà có thể gọi là một chính sách, mà từ đó thúc đẩy nguyên tắc thiện chí giữa các bên trong những hợp đồng khác nhau. Cần phải tính đến mục tiêu này khi diễn giải mỗi điều khoản cụ thể của các bên. Do đó, một số các văn bản quốc tế hướng vào thúc đẩy thiện chí và trung thực trong các mối quan hệ hợp đồng. Cuối cùng, thiện chí và trung thực được nâng thành một nguyên tắc giải thích các điều khoản chứa đựng trong các văn bản này (…). Sự ghi nhận này kéo theo một hệ quả logic trong một nhận định khác: thiện chí và trung thực là một nguyên tắc điều hòa, không chỉ đối với đọc các văn bản quốc tế liên quan đến hợp đồng, mà còn đối với việc giải thích chính các hợp đồng này (…).

C. Nguyên tắc giải thích hợp đồng

Ý kiến cho rằng hợp đồng phải được giải thích dựa trên nguyên tắc thiện chí và trung thực là phổ biến trong toàn bộ pháp luật về hợp đồng thương mại. Nguyên tắc này đặc biệt phát triển trong lex mercatoria, đến mức nó được xem như là một trong những nguyên tắc cấu thành nên các tập quán quốc tế. Thực tế là, việc áp dụng nguyên tắc thiện chí và trung thực được suy ra trực tiếp từ một số các quyết định của trọng tài quốc tế, từ đó rút ra “một nguyên tắc thật sự khái quát mà từ đó những thỏa thuận phải được áp dụng một cách thiện chí”. Trong trọng tài quốc tế, việc giải thích trên nguyên tắc thiện chí được xem như “một cách khác để khẳng định sự chỉ trích cách giải thích theo câu chữ, có lợi cho việc giải thích theo ý chí thực sự của các bên“. Theo nghĩa này, người ta thường nhắc tới một bản án từ xưa của chủ tọa CASSIN, cũng như một bản án của CCI năm 1975, trong đó “cần phải giải thích điều khoản (đang tranh chấp) … không được bỏ qua việc đặt lại (những điều khoản hợp đồng) trong bối cảnh của nó và xem xét hợp đồng trong toàn bộ tổng thể để tìm ra mục đích chung thực sự của các bên, nhất là ý nghĩa của các điều khoản gây tranh cãi, dựa trên nguyên tắc thiện chí và trung thực […]. Ở đây, “người có quyền bị coi là có dụng ý xấu khi có ý định lợi dụng, vì lợi ích của mình, tất cả tính chặt chẽ của luật và của hợp đồng. Thực tế, vấn đề chủ yếu là đưa vào một cách kín đáo sự hiệu chỉnh của nguyên tắc công bằng“.
Những dự thảo học thuyết pháp điển hóa quốc tế hoặc của châu Âu, đều sử dụng nguyên tắc “thiện chí và trung thực” cho mục đích này. Như M. Ole LANDO đã viết, “Dưới ảnh hưởng của nhiều hệ thống luật, nhất là luật của Đức, Hà Lan, Mỹ, Bộ Nguyên tắc PECL và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đã dành một vị trí rất quan trọng cho nguyên tắc thiện chí và trung thực (…). Trong mỗi văn bản này, nó được xếp vào vị trí của nguyên tắc chung, bao trùm lên tất cả các giai đoạn hợp đồng“. Vị trí lựa chọn đầu tiên này đã đưa nguyên tắc thiện chí và trung thực từ chức năng giải thích sang chức năng mở rộng nội dung của hợp đồng. Vị trí lựa chọn đầu tiên này đã đưa nguyên tắc thiện chí và trung thực từ chức năng giải thích sang chức năng mở rộng nội dung của hợp đồng. Cụm từ “thiện chí và trung thực” cũng được sử dụng trong Bộ Nguyên tắc UNIDROIT “để chỉ một khái niệm điều hòa mà theo đó hợp đồng phải được giải thích theo nó“. Điều 4.8 Bộ nguyên tắc UNIDROIT quy định rằng: “Nếu các bên không thỏa thuận về điều khoản cần cho việc xác định quyền và nghãi vụ, một điều khoản phù hợp sẽ được bổ sung”, và khoản 2 điều này cũng quy định “khi xác định nội dung của điều khoản phù hợp, cần ưu tiên xem xét các yếu tố: a) mong muốn của các bên; b) bản chất và mục đích của hợp đồng; c) Sự thiện chí và trung thực; d) Tính hợp lý”. Cùng một logic như vậy, cũng được rút ra từ điều 5:102 của PDEC: “Khi giải thích hợp đồng, cần đặc biệt chú ý đến […] g) những yêu cầu của thiện chí và trung thực”. Nằm trong phần hạn chế của việc giải thích và nội dung của hợp đồng, điều 6:102 quy định rằng một hợp đồng có thể bao gồm, ngoài những nghĩa vụ đã quy định, còn có những nghĩa vụ ngầm định “có thể phát sinh a) từ mong muốn của các bên, b) từ bản chất và mục đích của hợp đồng, c) từ sự thiện chí và trung thực”. Khái niệm này, ít nhất một phần nào đó, xích lại gần khái niệm công bằng, và gợi đến điều 1135 bộ luật dân sự Pháp, căn cứ vào đó “các bên giao kết không chỉ phải thực hiện những nghĩa vụ được nêu trong hợp đồng, mà còn phải thực hiện cả những nghĩa vụ theo yêu cầu của nguyên tắc công bằng, theo tập quán hay theo quy định của pháp luật”. Bộ nguyên tắc PDEC cũng nhấn mạnh điều này trong truyền thống của Pháp: người ta không phân biệt hợp đồng với ý nghĩa là thỏa thuận hay hợp đồng theo chủ nghĩa hình thức (trong pháp luật cũ, khái niệm công bằng và thiện chí bị coi là không tồn tại trong hợp đồng theo chủ nghĩa hình thức). (Ghi chú: Về chủ đề này DOMAT viết: “Không có bất cứ một dạng thỏa thuận nào mà không được hiểu là một bên phải thiện chí và trung thực đối với bên kia, với tất cả những hiệu lực mà nguyên tắc công bằng yêu cầu, cả trong cách thể hiện trong thỏa thuận, lẫn việc thực hiện những gì đã thỏa thuận và những hành động sau đó.“). Từ nay về sau, ngay cả đối với một hợp đồng viết và được hình thức hóa, thì thiện chí và trung thực vẫn là một nguyên tắc thích đáng để giải thích hợp đồng.
Bộ luật châu Âu về hợp đồng, biên soạn bởi Viện Hàn lâm tư pháp châu Âu Pavie (“Dự luật PVIE”) trung thành với quan niệm này và sử dụng khái niệm thiện chí và trung thực theo cách tương tự. Điều 39 quy định những nguyên tắc liên quan đến giải thích hợp đồng, đã tóm lại ở khoản 4 và khoản cuối cùng một cách rõ ràng: “Với bất kỳ nguyên nhân nào, việc giải thích hợp đồng không được đưa đến kết quả trái với nguyên tắc thiện chí và trung thực hoặc trái với lẽ thường“. Ngoài ra, cùng trong ý nghĩa này, dự luật này còn bao gồm một điêu luật liên quan đến những điều khoản ngầm định của hợp đồng (điều 32, khoản 1): “Ngoài những điều khoản đã quy định, nội dung của hợp đồng còn tạo nên những điều khoản mà: a) được áp dụng bởi Bộ luật này hoặc bởi những điều khoản của pháp luật quốc gia, cả việc thay thế những điều khoản khác đưa ra bởi các bên, b) phát sinh từ nghĩa vụ thiện chí và trung thực”. Nó gần với điều 44 của Dự luật: “Những hậu quả của hợp đồng phát sinh không chỉ từ những thỏa thuận giữa các bên mà còn từ những điều khoản của Bộ luật này cũng như những quy định của pháp luật quốc gia và pháp luật cộng đồng chung, từ tập quán, từ nguyên tắc thiện chí và công bằng“. Từ bất cứ góc độ nào, chúng ta cũng thấy thiện chí và trung thực không chỉ là một định hướng để diễn giả ý chí của các bên, mà còn là một phương tiện riêng, ảnh hưởng đến nội dung của hợp đồng. Trong khi hướng tới một cách giải thích đơn giản về mong muốn của các bên, các thẩm phán, bị thúc đẩy bởi một số học thuyết và các văn bản quốc tế, dường như đã sẵn sàng sử dụng thiện chí và trung thực như là một chuẩn mực ứng xử, thậm chí như là một nguồn gốc của nghĩa vụ.

II. THIỆN CHÍ VÀ TRUNG THỰC: CHUẨN MỰC ỨNG XỬ

Cụm từ “thiện chí và trung thực“, vì không có một ý nghĩa duy nhất và linh hoạt trong cách xác định, thường xuyên được xem như một chuẩn mực ứng xử, đôi khi, được cụ thể hóa trong những nghĩa vụ cụ thể. Đó là lý do tại sao ta có thể thấy nó thường được sử dụng với cụm từ “trách nhiệm thiện chí và trung thực” hoặc “nghĩa vụ thiện chí và trung thực“. Như nhận xét của M. JACQUET, “nguyên tắc thiện chí và trung thực, được coi như một nguyên tắc cơ bản của lex mercatoria, có thể, có thể được áp dụng trực tiếp trong những hợp đồng quốc tế (…). Do đó, nguyên tắc thiện chí có thể tạo ra một cách trực tiếp đối với mỗi bên những nghĩa vụ cư xử khác nhau trong giao kết cũng như trong thực tiễn hợp đồng”. Trong pháp luật thực định, tầm quan trọng của khái niệm thiện chí và trung thực khá đa dạng (A). Trước đây, trong những dự thảo có nguồn gốc học thuyết, khái niệm này có tầm quan trọng đáng kể, chủ yếu là thông qua phương diện khách quan (B).

A. Pháp luật thực định 

Sự dẫn chiếu đến khái niệm thiện chí và trung thực với tư cách là một chuẩn mực ứng xử được tìm thấy trong pháp luật quốc tế và trong pháp luật của Cộng đồng chung châu Âu.

1. Công ước Viên: Nghĩa vụ ngầm định về thiện chí và trung thực
Trong những nguồn luật quốc tế áp dụng đối với hợp đồng, chủ yếu là trong Công ước Viên ngày 11 tháng 4 năm 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế xuất hiện khái niêm “thiện chí và trung thực“. Khái niệm này được sử dụng rất nhiều trong Công ước. Tuy vậy, vai trò của nó có tính hai chiều: Công ước không bao gồm điều khoản quy định nghĩa vụ thiện chí và trung thực trong việc thực hiện hợp đồng. Nếu điều 7(1) quy định rằng trong việc giải thích Công ước, thiện chí và trung thực phải được ưu tiên, điều khoản này không bắt buộc các bên một nghĩa vụ thiện chí thực sự. Dường như điều khoản này là kết quả của một thỏa thuận giữa đại diện các nước civil law, khuyến khích việc thừa nhận nghĩa vụ thiện chí và trung thực, và đại diện các nước common law, đối lập một cách mạnh mẽ với giải pháp này. Trên thực tế, “một đề xuất của Tây Ban Nha về một điều khoản cụ thể đã bị phản đối, mặc dù có sự ủng hộ của hầu hết các nước theo dân luật, vẫn có sự phản đối kiên quyết, điển hình là của Anh“. Kết quả là, những cách giải thích cho điều khoản này rất phong phú. Đối với một số người, nếu không có quy định rõ ràng cho các bên về nghĩa vụ thiện chí và trung thực, hiểu một cách đơn giản rằng, nghĩa vụ này không tồn tại. Ngược lại, với một số người khác, nguyên tắc này không cần phải thể hiện trong văn bản để được chấp nhận: nguyên tắc chung về thiện chí và trung thực sẽ được hiểu một cách ngầm định. giữa hai quan điểm này, một xu hướng chung cho rằng một nghĩa vụ như vạy được ngầm ẩn trong một số điều khoản cụ thể của Công ước, đến mức có thể coi đây là một trong những nguyên tắc cơ bản mà dựa trên đó, công ước được thành lập.
Cách giải thích sau cùng rất được quan tâm. Thực tế, khái niệm thiện chí và trung thực xuất hiện một cách không chính thức trong rất nhiều điều khoản của Công ước. Ví dụ ở điều 29.2: “Một hợp đồng bằng văn bản chứa đựng một điều khoản quy định rằng mọi sự sửa đổi hoặc chấm dứt hợp đồng phải được các bên làm bằng văn bản thì không thể bị sửa đổi hay chấm dứt theo thỏa thuận giữa các bên dưới một hình thức khác. Tuy nhiên, hành vi của mỗi bên có thể không cho phép họ được viện dẫn điều khoản ấy trong chừng mực nếu bên kia căn cứ vào hành vi này“. Nó cũng được đề cập trong điều 35.3: “Người bán không chịu trách nhiệm về việc giao hàng không đúng hợp đồng như đã nêu trong các điềm từ a đến d của khoản trên nếu như người mua đã biết hoặc không thể không biết về việc hàng không phù hợp vào lúc ký kết hợp đồng“. Từ điều khoản này có thể đối chiếu với các điều 38, 40 và 44. Điều 77, liên quan đến nghĩa vụ hạn chế thiệt hại, có thể xuất hiện như sự giải thích một nguyên tắc chung về thiện chí và trung thực giữa các bên giao kết hợp đồng: “Bên nào viện dẫn sự vi phạm hợp đồng của bên kia thì phải áp dụng những biện pháp hợp lý căn cứ vào các tình huống cụ thể để hạn chế tổn thất, kể cả khoản lợi bị bỏ lỡ do sự vi phạm hợp đồng gây ra. Nếu họ không làm điều đó, bên vi phạm hợp đồng có thể yêu cầu giảm bớt một khoản tiền bồi thường thiệt hại bằng với mức tổn thất đáng lẽ đã có thể hạn chế được“. Cuối cùng điều 80 của Công ước quy định rằng: “một bên không được viện dẫn một sự không thực hiện nghĩa vụ đó là do những hành vi hay sơ suất của chính họ“. Điều khoản sau cùng này đòi hỏi sự thiện chí và trung thực từ phía bên có nghĩa vụ: bên này không được viện dẫn lỗi nhẹ hơn của bên có quyền để giải phóng khỏi việc thực hiện nghĩa vụ của mình.

2. Công ước CNUDCI của Liên hợp quốc về bảo lãnh độc lập và tín dụng thư dự phòng:
Điều 14 của công ước CNUDCI có tiêu đề “chuẩn mực ứng xử và trách nhiệm của bên bảo lãnh/ phát hành” quy định tại khoản 1 rằng: “bên bảo lãnh/ phát hành phải hành động với tinh thần thiện chí, trung thực và cư xử một cách hợp lý theo những chuẩn mực chung được thừa nhận trong thực tiễn quốc tế” (Ghi chú: Cùng chủ đề, xem điều 6 Công ước UNIDROIT ngày 28/5/1988 về cho thuê tài chính quốc tế). Theo khoản 2 điều này, bên bảo lãnh/ phát hành không thể được miễn trách nhiệm “khi không hành động với tinh thần thiện chí, trung thực hoặc vi phạm phải một lỗi nghiêm trọng”. Điều 19 cũng quy định rõ về chuẩn mực ứng xử chung này bằng cách liệt kê những trường hợp mà bên bảo lãnh/ phát hành có thể viện dẫn một ngoại lệ về thanh toán.

3. Pháp luật của Cộng đồng chung châu Âu
Nguyên tắc thiện chí và trung thực cũng được ghi nhận trong các thể chế của châu Âu. Điều 10 của Hiệp ước Liên minh châu Âu đã dẫn ở phần trước (Điều 5 cũ của Hiệp ước Công đồng chung Châu Âu) quy định các nước thành viên đồng thời một nghĩa vụ phủ định – không áp dụng mọi biện pháp có thể gây tổn hại đến việc thực hiện những mục tiêu của hiệp ước – kết hợp với hai nghĩa vụ khẳng định – tiến hành những biện pháp cần thiết để thực hiện những nghĩa vụ của mình và thúc đẩy thể chế hoàn thành sứ mệnh của mình. Mặc dù thuật ngữ này không được sử dụng một cách rõ ràng, nhưng có thể tìm thấy nó trong cách diễn đạt một “nguyên tắc thiện chí công đồng” hoặc “hợp tác trung thực”. Điều khoản này ban đầu được phân tích như một chuẩn mực giải thích, để dẫn nhập những nghĩa vụ cụ thể gắn liền với Hiệp ước. Tiếp theo, khái niệm này được C.J.C.E phát triển như một nguồn độc lập của những nghĩa vụ: ngày nay, sự vi phạm nghĩa vụ này được xem như một thiếu sót thực sự theo nghĩa của điều 226 Hiệp ước Liên minh châu Âu. Chúng ta xem xét đến việc từ chối nghĩa vụ thông tin của Ủy ban châu Âu quy định đối với các nước thành viên ở điều 10 CE: Tòa án cho rằng từ sự từ chối hoặc thiếu thận trọng trong việc cung cấp những thông tin mà Ủy ban yêu cầu, hoặc bỏ qua việc chuyển giao những chỉ dẫn cần thiết cho việc ủy ban kiểm tra sự tuân thủ những nghĩa vụ của các nước thành viên, là vi phạm nghĩa vụ hợp tác được quy định tại điều 5 của Hiệp ước. Mặc dù thuật ngữ thiện chí và trung thực không được sử dụng một cách rõ ràng, và mặc dù nguyên tắc này chỉ áp dụng cho mối quan hệ giữa các nước thành viên và các cơ quan xét xử của Cộng đồgn chung, điều khoản này cũng đã tạo cho thiện chí và trung thực một cơ sở pháp lý đáng kể trong cách nhìn nhận của Cộng đồng chung châu Âu. Nó cho phép thừa nhận ý nghĩa gán cho nghĩa vụ chung này: đòi hỏi sự hợp tác trung thực giữa các nước thành viên và sự turng thành với những cam kết đã ký. Mặt khác, về mặt học thuyết, đôi khi người ta cũng nói đến việc áp dụng ở phạm vi châu Âu khái niệm của Đức “Sự trung thành ở mức độ liên bang” (Bundestrue). Do đó, thiện chí và trung thực “là một minh họa cho mô hình liên bang và chính xác hơn là của nước Đức […], nơi mà nguyên tắc này không chỉ được hiểu như một nghĩa vụ đơn phương của những người xứ Lande đối với chính quyền trung ương, mà còn như một sự trung thành có nguồn gốc từ chính quyền trung ương cũng như từ các bang với nguyên tắc của chính liên bang”. Sự bắt buộc hợp tác áp dụng không chỉ đối với các quốc gia mà còn đối với các mối quan hệ giữa các thể chế trong Liên minh châu Âu.

Nếu như khái niệm thiện chí không phải lúc nào cũng được sử dụng một cách rõ ràng, công khai, thì khái niệm trung thực – có thể vì lý do nghĩa của nó mang tính khách quan hơn, lại có tính chủ đạo trong pháp luật Cộng đồng chung. Nó liên quan đến “sự trỗi dậy của những giá trị đạo đức” trong hệ thống Cộng đồng chung “nếu sự tự do hoạt động thương mại là điều kiện tiên quyết của một nền kinh tế thị trường, nó không được xem như là không giới hạn […]. C.J.CE chỉ ra rằng, phạm vi tự do hoạt động của các chủ thể kinh tế nằm ở việc ý thức được trách nhiệm của họ trong sự vận động của thị trường: nghĩa vụ trung thực sẽ điều chỉnh cách cư xử của các doanh nghiệp và cuối cùng có lợi cho người tiêu dùng“. Tòa án sẽ không xử phạt những thiệt hại đối với tự do lưu thông hàng hóa, chỉ khi họ cho rằng những việc này được xác minh bởi “tính hiệu quả của kiểm soát thuế, bảo vệ sức khỏe cộng đồng, sự trung thực trong các giao dịch thương mại và bảo vệ người tiêu dùng“. Sự trung thực cũng xuất hiện như một nguyên tắc điều hòa việc tự do cạnh tranh “mọi sự lạm dụng các quyền tự do kinh doanh, mà đã được thừa nhận bởi tất cả các doanh nghiệp, bởi một trong số các doanh nghiệp này, tạo nên lợi ích cho riêng doanh nghiệp nhưng gây ra sự mất cân bằng, sẽ bị coi là một hành động vi phạm khi nó gây thiệt hại cho toàn bộ cộng đồng. Khái niệm cạnh tranh không lành mạnh và lạm dụng vị trí thống lĩnh rất được phát triển trong các án lệ cộng đồng chung, được ghi nhận trong xu thế phát triển này.
Ngoài hiệp ước, pháp luật Cộng đồng chung phái sinh dẫn chiếu rất nhiều đến khái niệm thiện chí và khái niệm trung thực, hai khái niệm thường được kết hợp lại với nhau (Ghi chú: Khái niệm thiện chí và trung thực, được hiểu đồng nghĩa với khái niệm trung thực). Những văn bản pháp luật phái sinh này, thường xuyên hướng vào khái niệm lạm dung, cách cư xử lạm dụng, để miêu tả những hành động với dụng ý xấu. Khái niệm thiện chí và trung thực không xuất hiện với khía cạnh thuận nữa, mà trong một khía cạnh nghịch: sự lạm dụng. Nó được phát triển, một cách rõ ràng tại Chỉ thị 93/13/CEE ngày 5 tháng 4 năm 1993 của Cộng đồng kinh tế châu Âu liên quan đến điều khoản lạm dụng trong hợp đồng ký kết với người tiêu dùng, văn bản này quy định tại điều 3,$1: “một điều khoản […] được coi là lạm dụng khi, bất chấp những yêu cầu của nguyên tắc thiện chí và trung thực, gây thiệt hại cho người tiêu dùng bằng một sự bất bình đẳng đáng kể giữa quyền và nghĩa vụ của các bên phát sinh từ hợp đồng”. Một khái niệm thiện chí và trung thực, được làm sáng tỏ tại điều 17 của Chị thị này: “cho rằng việc đánh giá tính chất lạm dụng của những điều khoản, theo những tiêu chí chung đã được quy định, nhất là trong các hoạt động nghề nghiệp mang tính cộng đồng cung cấp các dịch vụ tập thể, có tính đến tính liên đới giữa những người tiêu dùng, cần thiêt phải bổ sung bởi một phương tiện đánh giá tổng quát những lợi ích khác nhau kéo theo, điều  này tạo nên đòi hỏi về thiện chí và trung thực; trong đánh giá thiện chí và trung thực cần đặc biệt chú ý đến vị trí của các bên trong đàm phán, đến câu hỏi liệu người tiêu dùng có bị thúc đẩy để chấp nhận một điều khoản bởi một lý do nào đó không, hoặc liệu hàng hóa và dịch vụ đã bán hoặc cung cấp có phù hợp với yêu cầu cụ thể của người tiêu dùng hay không, yêu cầu về thiện chí và trung thực có thể được thỏa mãn bởi một người chuyên nghiệp trong việc giải quyết theo một cách trung thực và công bằng với bên kia, trong đó phải tính đến những lợi ích hợp pháp của họ“. Như M. CALAIS – AULOY đã chỉ ra một cách thỏa đáng, dường như cách biểu đạt “thiện chí và trung thực” được sử dụng ở đây trong phạm trù chủ quan, nghĩa là như một tiêu chí đặt lên trên các đòi hỏi khách quan của một sự mất cân bằng đáng kể. Tuy nhiên, cũng nên lưu ý rằng, trong khi chuyển hóa các văn bản vào pháp luật nội địa, các nhà lập pháp quốc gia đã luôn chú ý khắc phục nguy cơ làm suy yếu hệ thống khi chống lại ca1qc điều khoản lạm dụng được hàm ý trong khái niệm chủ quan bằng cách đơn giản là các dẫn chiếu về thiện chí và trung thực. Đó là trường hợp của điều L.132-1 Bộ luật bảo vệ người tiêu dùng Pháp.
Cũng trong khi thuật ngữ “thiện chí’ không được sử dụng một cách rõ ràng, đôi khi thuật ngữ trung thực xuất hiện trong pháp luật phái sinh của Cộng đồng châu Âu (…). Chỉ thị 97/7/CE ngày 20/5/1997 liên quan đến vần đề bảo vệ người tiêu dùng trong hợp đồng đươc ký kết từ xa cũng nêu, trong điều 4.2, yêu cầu là người tiêu dùng phải nhận được thông tin trước khi chấp thuận. Các thông tin, mà “mục đích thương mại là rất rõ, phải được cung cấp rõ ràng và dễ hiểu bởi mọi phương tiện thích hợp đối với kỹ thuật truyền thông từ xa được sử dụng, trong sự tôn trọng các nguyên tắc trung thực trong các giao dịch thương mại và các nguyên tắc về việc bảo vệ người không có năng lực pháp luật theo luật pháp quốc gia của họ, chẳng hạn như trẻ vị thành niên“.
Sử dụng cách biểu đạt gần như tương tự, Chỉ thị 86/653/CCE ngày 18/12/1986 liên quan đến sự điều phối pháp luật của các nước thành viên về các đại lý thương mại độc lập, quy định tại điều 3: “Đại lý thương mại trong việc thực hiện chức năng của mình phải bảo đảm lợi ích của khách hàng và phải hành động thiện chí và trung thực“. Sự dẫn chiếu này rõ ràng đưa đến khái niệm thiện chí và trung thực, được thể hiện tại Điều 4 liên quan đến cách xử sự với khách hàng. Cũng tương tự, Chỉ thị 2002/65/CE ngày 23/9/2002 liên quan đến thương mại từ xa về dịch vụ tài chính quy định trong điều 3.2: “Các thông tin nêu tại khoản 1, mà mục đích thương mại được thể hiện rõ, được cung cấp một cách rõ ràng và dễ hiểu bởi bất kỳ cách nào thích hợp với kỹ thuật truyền thông từ xa được sử dụng, nhất là phải tính đến sự tôn trọng các nguyên tắc trung thực trong các giao dịch thương mại và việc bảo vệ, theo pháp luật của các nước thành viên, những người không có năng lực pháp luật, chẳng hạn như trẻ vị thành niên”. Cuối cùng, gần đây nhất, chỉ thị 20005/29/CE ngày 11/5/2005 liên quan đến những hoạt động kinh doanh gian lận của các doanh nghiệp đối với người tiêu dùng trong thị trường nội khối, chỉ rõ tại điều 2 rằng “sự cần mẫn chuyên môn, trong ý nghĩa của Chỉ thị, được hiểu là trình độ kỹ năng đặc biệt và sự chăm sóc mà thương nhân, một cách hợp lý, thể hiện với người tiêu dùng, phù hợp với những hoạt động thị trường trung thực và/hoặc với nguyên tắc chung về thiện chí trong lĩnh vực hoạt động của mình“. Những bình luận về chỉ thị đã chỉ ra rằng câu hỏi đặt ra là nội dung nào sẽ phù hợp với khái niệm trung thực và thiện chí trong bối cảnh này: “nếu khái niệm về thiện chí gần gủi với pháp luật các nước trong hệ thống La Mã, trong đó có pháp luật Pháp, ngược lại, nó không liên kết với logic về thị trường mà EU đã lựa chọn. Và nếu luật pháp Anh có thể đã lấy cảm hứng từ cách tiếp cận kinh tế của văn bản số 20005/29, khái niệm về thiện chí và trung thực, được nêu ra trong văn bản này là ít quen thuộc đối với các luật gia Anh. Kết quả đạt được từ việc xem xét các cách nhìn nhận, nhât là tại Cộng đồng chung châu Âu, là khái niệm thiện chí và trung thực, trong ý nghĩa là một chuẩn mực ứng xử, thường xuyên được sử dụng. Đáng lưu ý là những văn bản có tính chất học thuyết, mà gần đây đã cố gắng để phát triển một luật chung về hợp đồng, đề nghị thừa nhận vai trò quan trọng của khái niệm thiện chí và trung thực trong pháp luật hợp đồng.

B. Những dự án pháp điển hóa quốc tế và châu Âu

Những văn bản pháp luật quốc tế và châu Âu làm cho thiện chí và trung thực được nhìn nhận trong phạm trù khách quan, như là một khái niệm cơ bản, một nguyên tắc chung (1). Thiếu vắng một định nghĩa rõ ràng, nhưng liệu có phải khái niệm này không tuân theo bất cứ định nghĩa nào? Người ta đã đề xuất một loạt các ví dụ điển hình để gán cho khái niệm này một nội dung cụ thể (2).
1. Nguyên tắc chung
Trong khi công ước Viên, là một thí dụ, không thừa nhận một cách rõ ràng khái niệm thiện chí và trung thực như là một nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng, Bộ Nguyên tắc châu Âu về hợp đồng PDEC và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đã có những bước nhảy vọt. Trong Bộ Nguyên tắc PDEC, điều 1:201 quy định: “Các bên phải hành động phù hợp với yêu cầu thiện chí và trung thực. Các bên không thể loại trừ hay hạn chế nghĩa vụ này“. Như chúng ta nhận thấy, “đoạn 1 [của điều này] đặt ra yêu cầu mỗi bên trong hợp đồng phải tuân theo những yêu cầu thiện chí và trung thực, và mở rộng ra, tạo nên một nghĩa vụ chung thật sự. Những thuật ngữ sử dụng trong văn bản này cho phép nhìn nhận rằng yêu cầu thiện chí và trung thực là cần thiết cả trong giai đoạn thực hiện hợp đồng cũng như trong giai đoạn hình thành hợp đồng“. Hơn nữa, người ta cũng quan sát thấy rằng Bộ Nguyên tắc PDEC cũng đã lựa chọn, trong phiên bản thứ hai của mình, một công thức rộng hơn so với công thức được xác định ban đầu; trên thực tế, văn bản gốc quy định rằng mỗi bên phải tôn trọng nguyên tắc thiện chí và trung thực “trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình“. Một cách đáng lưu ý rằng, phiên bản tiếng Pháp của PDEC chỉ đề cập đến việc tuân theo những yêu cầu của “bonne foi” (thiện chí), trong khi đó phiên bản tiếng Anh nêu rằng “good faith and fair dealing“. Như đã nói trong bài bình luận này, từ “good faith” (thiện chí) đúng hơn là nói đến ý muốn hành động một cách trung thực và công bằng. Đó là một khái niệm chủ quan: “một bên biết chắc thực hiện một biện pháp mà sẽ không được hưởng bất kỳ một lợi ích nào, với ý đồ duy nhất là làm hại bên kia“. Ngược lại, thuật ngữ fair dealing thể hiện một tiêu chí khách quan, hành động với tinh thần trung thực. Do đó, ý niệm thiện chí và trung thực được sử dụng trong pháp luật của Pháp được hiểu với ý nghĩa rộng hơn, bao hàm cả phạm trù khách quan.
Cùng chung nhận xét, Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đã thể hiện nguyên tắc thiện chí và trung thực một cách rõ ràng. Điều 1.7, khoản 1 viết rằng: “Các bên trong hợp đồng phải tuân theo những yêu cầu về thiện chí và trung thực trong thương mại quốc tế” (in accordance with good faith and fair dealing in international trade). Như trong phần bình luận của điều khoản này, “bằng việc quy định mỗi bên trong hợp đồng phải tuân theo những yêu cầu về thiện chí và trung thực, đoạn 1 điều này cho thấy rõ là ngay cả khi không có những quy định cụ thể trong Bộ Nguyên tắc, các bên vẫn phải hành động với tinh thần thiện chí và trung thực trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng, kể cả trong giai đoạn đàm phán”. Khái niệm này, ở đây, còn được hiểu theo nghĩa rộng, khi đề cập đến sự trung thực của những người thực hiện. Người ta thêm vào ở điều 1.7, khoản 2, gán cho thiện chí và trung thực một giá trị bắt buộc: “Các bên trong hợp đồng không được loại trừ hay hạn chế nghĩa vụ này“. Phần bình luận chỉ ra rằng, ngược lại, “các bên có thể quy định trong hợp đồng nghĩa vụ phải tuân thủ những tiêu chuẩn xử sự khắt khe hơn về nguyên tắc thiện chí và trung thực“.  Tuy nhiên, khác với nguyên tắc PDEC và phù hợp với phạm vi áp dụng của mình, Bộ Nguyên tắc UNIDROIT sử dụng cách diễn đạt “good faith and fair dealing in international trade” (thiện chí và công bằng trong thương mại quốc tế), và phần bình luận bên dưới của điều 1.7 chỉ rõ rằng, ngay cả khi bộ Nguyên tắc và những lời bình luận kèm theo chỉ nói đến “good faith” hoặc “good and fair dealing”, nhưng cần hiểu cách diễn đạt này theo đúng ý nghĩa đầy đủ “good faith and fair dealing in international trade”. Phần bình luận chỉ rõ rằng khái niệm tiếng Pháp “bonne foi” phải được mở rộng, trong những bình luận, bởi vì cách diễn đạt này rõ ràng hơn trong tiếng Anh, và “cần phân tích thiện chí và trung thực trong những điều kiện cụ thể của thương mại quốc tế“. Văn bản cũng dự kiến trước sự bất đồng có thể xảy ra liên quan đến pháp luật của các quốc gia khác nhau bằng cách gán cho khái niệm về thiện chí và trung thực, trong bối cảnh của Bộ Nguyên tắc, một quyền độc lập nhất định: “không cần phải áp dụng khái niệm này phù hợp với các tiêu chí thông thường trong các hệ thống pháp luật khác nhau”, ngay cả khi pháp luật so sánh thiết lập một nền tảng mà khái niệm thiện chí và trung thực phát triển dựa trên đó, như trường hợp nó được sử dụng trong lĩnh vực pháp luật thương mại quốc tế.

2. Nội dung cụ thể của khái niệm
Khái niệm thiện chí và trung thực là một khái niệm khó nắm bắt, rất khó để đưa ra một định nghĩa chính xác cho khái niệm này. Cả Bộ Nguyên tắc UNIDROIT (a), cả Bộ Nguyên tắc PDEC (b) và Dự luật PVIE (c) đều không định nghĩa được. bù lại, những văn bản này chứa đựng một số lượng lớn cách áp dụng nguyên tắc thiện chí và trung thực, cho phép hiểu một cách cụ thể nguyên tắc này được thể hiện như thế nào.
a) Bộ Nguyên tắc UNIDROIT:
Có rất nhiều những ví dụ điển hình về việc áp dụng nguyên tắc thiện chí và trung thực trong Bộ Nguyên tắc UNIDROIT. (Ghi chú: điều 1.9, 2.1.4 …điều 1.8, liên quan đến việc cấm tự mâu thuẫn, là một trong những biểu hiện rõ ràng nhất: “Một bên không thể hành động ngược lại với sự mong đợi mà mình đã tạo ra cho bên kia, khi mà bên kia đã tin một cách hợp lý vào sự mong đợi này, và vì vậy, đã hành động không có lợi cho họ“.
Đôilúc, cụm từ “dụng ý xấu” được ưa thích sử dụng hơn là cụm từ “thiện chí và trung thực”, vì nó cho phép miêu tả rõ nét nhất cách ứng xử bị lên án. Thiện chí và trung thực do đó cũng được xác định nghĩa theo hướng phủ định, thông qua khái niệm dụng ý xấu. Trong bộ nguyên tắc, có thể tìm thấy một số cách áp dụng cụ thể về việc cấm loại bỏ hay hạn chế trung thực nguyên tắc thiện chí và trung thực giữa các bên giao kết hợp đồng. Điều 3.19 quy định quy định tính chất bắt buộc của các điều khoản của Bộ Nguyên tắc liên quan đến lừa dối, ép buộc và lợi ích thái quá. Th65t vậy, phần bình luận nêu rõ: “Nếu các bên loại bỏ hoặc thay đổi các điều khoản này trong quá trình giao kết hợp đồng, thì sẽ là ngược lại với tinh thần thiện chí và trung thực”. Điều 7.1.6 cũng đề cập đến việc cấm viện dẫn đối với một vài điều khoản miễn trừ: “Mỗi bên không thể viện dẫn điều khoản hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ, hoặc điều khoản cho phép thực hiện nghĩa vụ, mà về cơ bản khác với nghĩa vụ mà bên kia có thể chờ đợi một cách hợp lý nếu, tính đến mục đích của hợp đồng, thì rõ ràng không thể chấp nhận việc thực hiện đó”.
Ý định định nghĩa theo hướng phủ định khái niệm thiện chí và trung thực xuất hiện rất rõ tại điều 2.1.15 của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT, có tiêu đề “đàm phán với dụng ý xấu”: “1) Các bên được tự do đàm phán và không bị ràng buộc trách nhiệm nếu các bên không đi đến ký kết hợp đồng. 2) Tuy nhiên, bên nào hành động với dụng ý xấu khi tham gia đàm phán hoặc chấm dứt đàm phán sẽ phải chịu trách nhiệm đối với những thiệt hại gây ra cho bên kia. 3) Đặc biệt, dụng ý xấu là khi một bên bắt đầu hoặc tiếp tục tham gia đàm phán, dù biết rằng mình không có ý định tiến tới một thỏa thuận” (…).
Bộ Nguyên tắc UNIDROIT cũng quy định tại điều 3.5, liên quan đến vô hiệu do nhầm lẫn: “1. Sự vô hiệu do nhầm lẫn chỉ có thể được một bên viện dẫn nếu trong quá trình giao kết hợp đồng, sự nhầm lẫn là lớn đến mức mà một người bình thường, trong hoàn cảnh tương tự sẽ không giao kết hoặc chỉ giao kết với các điều kiện hoàn toàn khác nếu người này biết rõ tình trạng thực tế, và bên kia: a) Đã phạm phải nhầm lẫn này hoặc là nguyên nhân của nhầm lẫn hoặc đã biết hay phải biết về tình trạng nhầm lẫn mà vẫn đặt nạn nhân vào sự nhầm lẫn, đi ngược lại với yêu cầu về thiện chí và trung thực trong thương mại […]”. Đôi khi thiện chí và trung thực xuất hiện như một chuẩn mực ứng xử mà tòa án phải cố gắng thiết lập lại, như dược đề cập tại điều 3.8, liên quan đến lừa dối: “một bên có thể tuyên bố hợp đồng vô hiệu do lừa dối khi cam kết của họ được thiết lập từ những thủ doạn gian lận, đặc biệt từ lời nói, hành vi của bên kia, hoặc khi người này, trái ngược với những yêu cầu về thiện chí và trung thực trong lĩnh vực thương mại, đã không cho bên kia biết về những tình huống đặc biệt mà người này đáng lẽ phải phát hiện ra“, và tại điều 3.10 liên quan đến lợi ích thái quá: “2) Theo yêu cầu của bên bị thiệt hại, tòa án có thể sửa lại hợp đồng nhằm làm cho hợp đồng phù hợp với các yêu cầu của thiện chí và trung thực trong lĩnh vực thương mại“. Do đó, thiện chí và trung thực xác định một chuẩn mực ứng xử gần với khái niệm trung thực. Điều 3.10 của Bộ Nguyên tắc khẳng định rằng có sự lạm dụng sự phụ thuộc kinh tế khi mà “Bên kia đã lợi dụng một cách không chính đáng tình trạng phụ thuộc, tình trạng suy thoái về kinh tế, mức độ khẩn cấp của nhu cầu, sự không dự liệu trước vấn đề, sự không hiểu biết, sự thiếu kinh nghiệm hoặc thiếu khả năng đàm phán của bên thứ nhất“. Trong trường hợp này,một lần nữa, tòa án có quyền dẫn chiếu đến khái niệm thiện chí và trung thực: “Tòa án có thể, theo yêu cầu của bên bị thiệt hại, sửa lại hợp đồng hoặc điều khoản trong hợp đồng nhằm làm cho hợp đồng phù hợp với các yêu cầu của thiện chí và trung thực trong lĩnh vực thương mại“.
b) Bộ Nguyên tắc PDEC
Trong Bộ Nguyên tắc châu Âu về hợp đồng PDEC, chúng ta nhận thấy mong muốn mô tả cụ thể cách xử sự thiện chí và trung thực, và cư xử với dụng ý xấu. Trước tiên, cũng nên lưu ý rằng thiện chí và trung thực ngay lập tức được đặt ra, theo một logic phần nào gợi nhớ đến những cách nhìn nhận của Cộng đồng chung – như một nguyên tắc hiệu chỉnh của tự do hợp đồng. Điều 1:102, khoản 1 quy định rằng “các bên được tự do giao kết và xác định nội dung hợp đồng theo các yêu cầu của thiện chí và trung thực và các quy định bắt buộc do những nguyên tắc này đặt ra”. Thiện chí và trung thực dường như là “phân đoạn thứ ba của tam giác hợp đồng, được hình thành bởi tự do hợp đồng và an toàn pháp lý“. Hơn nữa, nó thường được kết hợp với tính chất hợp lý (reasonableness: sự hợp lý, trong tiếng Anh), quy định tại điều 1: 302: “phải được xem xét hợp lý theo những quy định của Bộ Nguyên tắc này những gì mà những người thiện chí được đặt trong hoàn cảnh tương tự như các bên sẽ nhìn nhận như vậy”.
Dù sao chăng nữa, yêu cầu về thiện chí và trung thực cũng xuất hiện trong rất nhiều điều khoản của Bộ Nguyên tắc PDEC. Điều 4:107, khoản 1 Bộ Nguyên tắc PDEC quy định rằng “một bên có thể viện dẫn hợp đồng vô hiệu, nếu bên kia, bằng những thủ đoạn lừa dối, bằng lời nói, hoặc bằng hành vi, đã xác nhận giao kết hợp đồng, hoặc bằng cách gian lận, đã không tiết lộ một thông tin mà nguyên tắc thiện chí và trung thực đòi hỏi phải tiết lộ“. Khi mà một hợp đồng mang lại cho một trong các bên giao kết một lợi ích thái quá hoặc một lợi ích không chính đáng, điều 4:109, khoản 2 của Bộ nguyên tắc quy định: “Theo yêu cầu của bên bị thiệt hại, nếu thấy thích hợp, tòa án có thể điều chỉnh hợp đồng để phù hợp với những gì có thể được thỏa thuận theo đòi hỏi của thiện chí và trung thực”. Tương tự, theo điều 4:110, “một điều khoản không là đối tượng của một đàm phán cá nhân có thể bị hủy bỏ bởi một bên, nếu trái với các yêu cầu của thiện chí và trung thực, nó tạo ra một sự mất cân bằng đáng kể giữa quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng […]”. Có thể kể thêm điều 6:111 liên quan đến sự thay đổi hoàn cảnh, được gọi là in fine, theo đó tòa án có thể yêu cầu bồi thường thiệt hại mà một bên đã gây ra cho bên kia do sự từ chối thương lượng hoặc chấm dứt đàm phán với dụng ý xấu của mình, bằng cách điều chỉnh lại hợp đồng cho phù hợp với hoàn cảnh mới. Cuối cùng, có thể kể đến điều 16:101 và điều 16:104. Cũng như Bộ Nguyên tắc Unidroit, Bộ Nguyên tắc PDEC thừa nhận vai trò của thiện chí và trung thực trong giai đoạn tiền hợp đồng, như quy định tại điều 2:301 có tiêu đề “đàm phán trái với thiện chí và trung thực“: “(1) Các bên được tự do đàm phán và không phải chịu trách nhiệm nếu  như không đạt được một thỏa thuận. (2). Tuy nhiên, bên nào tiếp tục hoặc chấm dứt đàm phán trái với yêu cầu về thiện chí và trung thực thì phải chịu trách nhiệm về những thiệt hại gây ra cho bên kia. (3) Đặc biệt, trái với yêu cầu về thiện chí và trung thực là khi một bên bắt đầu hoặc tiếp tục tham gia đàm phán mà không có ý định thực sự để tiến tới một thỏa thuận với bên kia“. Ngược lại, Bộ nguyên tắc PDEC không đề cập nhiều đến sự tồn tại của nghĩa vụ thông tin tiền hợp đồng áp dụng đối với các bên đàm phán. Điều 4:106 và 4:107 xử phạt việc thông tin không chính xác trong quá trình hình thành hợp đồng và không thông tin một cách gian lận. “Nhưng việc khẳng định một nghĩa vụ chung và độc lập thông tin vượt ra ngoài hình thức xử phạt im lặng lừa dối hoặc tiết lộ thông tin không chính xác. Mọi sự kiện thực tế, mọi rủi ro, thậm chí ngoại lệ, phải được đưa ra để làm sáng tỏ sự đồng ý của mỗi bên”.
c) Dự luật PAVIE
Khái niệm thiện chí và trung thực cũng được sử dụng nhiều trong dự luật PAVIE, mà trong đó đưa ra rất nhiều ví dụ minh họa. Nếu như khái niệm này không được coi như một nguyên tắc chung trong Bộ Nguyên tắc PDEC hay trong Bộ Nguyên tắc Unidroit, thì ở đây nó xuất hiện ngay từ điều 1: “Định nghĩa. 1. Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai hoặc nhiều bên nhằm tao ra, quy định, sửa đổi hay chấm dứt một quan hệ pháp lý, có thể bao gồm những nghĩa vụ và các hậu quả khác, ngay cả trách nhiệm của chỉ một bên. 2. Trừ khi được quy định tại các điều khoản sau này, thỏa thuận cũng được hình thành thông qua các hành vi giao kết chủ động hoặc bỏ qua miễn là phù hợp với mong muốn đã bày tỏ trước đây, hoặc với những tập quán hoặc với những yêu cầu thiện chí và trung thực“. Dự luật PAVIE áp dụng rất nhiều lần khái niệm thiện chí và trung thực. Những minh họa khác nhau đưa ra những yếu tố để định nghĩa thiện chí và trung thực nói chung, thông qua phép quy nạp. Nó bao gồm những điều khoản liên quan đến sự bắt buộc thiện chí và trung thực trong giai đoạn đàm phán hợp đồng.(Ghi chú: Điều 6 có tiêu đề “Nghĩa vụ sửa chữa”: “1. các bên được tự do thực hiện các đàm phán để ký kết một hợp đồng mà không bị ràng buộc bất kỳ trách nhiệm nào nếu không đi đến ký kết hợp đồng, trừ khi hành vi của họ trái ngược với sự thiện chí và trung thực. 2. Hành động ngược lại với sự thiện chí và trung thực là khi một bên bắt đầu hoặc tiếp tục đàm phán mà không có ý định đi đến ký kết hợp đồng. 3. Nếu trong quá trình đàm phán các bên đã xem xét các yếu tố chủ yếu của hợp đồng mà họ dự kiến có thể ký kết, một bên được coi là hành động trái với tinh thần thiện chí và trung thực, khi đã tạo cho bên kia một sự tin tưởng hợp lý rằng sẽ giao kết hợp đồng, sau đó chấm dứt đàm phán mà không có lý do chính đáng. 4 Trong các trường hợp được nêu ở khoản trên, bên nào hành động trái với tinh thần thiện chí và trung thực phải sửa chữa các thiệt hại gây ra cho bên kia ở mức độ tối đa, kể cả những chi phí phát sinh bởi bên kia trong thời gian đàm phán để ký kết hợp đồng, cũng như việc bỏ lỡ những cơ hội tương tự do các cuộc đàm phán treo gây ra”. Nó được định nghia theo hướng phủ định, đôi khi bằng những thuật ngữ gợi đến sự lạm dụng quyền và bắt buộc không được làm hại đến người khác. Điều 51, liên quan đến “điều kiện treo” chỉ ra rằng: “Trong khi các điều kiện chưa được hoàn thành, mỗi bên giao kết hợp đồng đã cam kết một nghĩa vụ, thiết lập hay chuyển giao một quyền thực sự phải ứng xử phù hợp với nguyên tắc thiện chí và trung thực
Nghĩa vụ thực hiện hợp đồng một cách thiện chí và trung thực được thừa nhận một cách rõ ràng. Điều 75, khoản 1 quy định rằng: “Mỗi bên phải thực hiện một cách chính xác và toàn bộ tất cả các nghĩa vụ của mình được nêu trong hợp đồng, mà không cần thiết phải có một yêu cầu từ phía bên có quyền“. Trong khi thực hiện các nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ phải cư xử phù hợp với những gì đã thỏa thuận, với tinh thần thiện chí và trung thực, và với sự cần mẫn, được đòi hỏi trong từng trường hợp cụ thể, trên cơ sở những thỏa thuận, từng hoàn cảnh và thực tế áp dụng”. Cũng có thể kể đến điều 108: “1. Trong hợp đồng song vụ, nếu một bên không thực hiện hoặc không đề nghị thực hiện nghĩa vụ của mình, không phụ thuộc vào mức độ vi phạm, bên có quyền được tạm ngừng thực hiện nghĩa vụ của mình cùng lúc hoặc lần lượt, trừ khi sự từ chối thực hiện như vậy trái với nguyên tắc thiện chí và trung thực. 2. Được coi là trái với nguyên tắc thiện chí và trung thực những sự từ chối thực hiện: a) gây ra cho bên kia những hậu quả thiệt hại quá mức; b) kéo theo sự miễn trách nhiệm của bên có quyền, khi mà việc không thực hiện nghĩa vụ đã được chứng minh là của bên yếu thế; c) gây tổn hại đến quyền cơ bản của con người“.

III. THIỆN CHÍ VÀ TRUNG THỰC, NỀN TẢNG ĐỂ BẢO VỆ NIỀM TIN NHẬN THỨC

Có những trường hợp cụm từ “thiện chí và trung thực” được sử dụng theo một nghĩa rất cụ thể. Có khi nó được dùng để chỉ một cá nhân có niềm tin vào việc tôn trọng các quy định của pháp luật áp dụng (A), có khi để chỉ tình trạng của một bên thứ ba phải được bảo vệ (B).

A. Niềm tin vào tính hợp pháp của một tình huống

Khái niệm thiện chí và trung thực cũng xuất hiện trong án lệ của C.J.C.E. để chỉ niềm tin chính đáng của các bên vào sự tồn tại của một số quy định của pháp luật áp dụng: khái niệm này được dùng để loại bỏ, trong những trường hợp đặc biệt, nguyên tắc hồi tố của án lệ. Thực tế, theo án lệ của C.J.C.E., các cơ quan xét xử quốc gia có thể và phải áp dụng những điều khoản của pháp luật Cộng đồng chung như C.J.CE. đã giải thích, cũng như về nguyên tắc, những quan hệ pháp lý nảy sinh và hình thành trước quyết định về yêu cầu giải thích: Ở đây áp dụng nguyên tắc cổ điển về hiệu lực hồi tố của án lệ. Tuy nhiên, án lệ của C.J.C.E quy định sự hạn chế của việc hồi tố với những trường hợp đặc biệt, khi mà nó có thể làm hại đến những đánh giá về an toàn pháp lý rút ra từ tập hợp những lợi ích công cộng và cá nhân ở hiện tại C.J.C.E, chỉ viện dẫn đến giải pháp này trong những tình huống thật sự cụ thể, khi mà một mặt tồn tại nguy cơ có một hậu quả nghiêm trọng về kinh tế, đặc biệt là “một số lượng lớn các mối quan hệ pháp lý được hình thành một cách thiện chí trên cơ sở các quy tắc được coi là có hiệu lực hợp lệ“, và mặt khác, các cá nhân và chính quyền quốc gia đã bị thúc đẩy hành xử trái với pháp luật của Cộng đồng chung vì một sự không chắc chắn khách quan và quan trọng liên quan đến các quy định của Cộng đồng chung, sự không chắc chắn có thể được tạo nên do những hành vi được chấp nhận bởi các nước thành viên khác hoặc bởi Ủy ban Cộng đồng chung châu Âu. Thiện chí và trung thực cũng được đặt như là một hệ quả của việc lạm dụng quyền – ngay cả khi cụm từ lạm dụng quyền không được sử dụng. C.J.C.E cũng đặt ra một giới hạn đối với việc tự do kiện tụng bằng cách không cho phép viện dẫn một văn bản mà một bên có thể, một cách thiện chí và trung thực, giải thích khác đi.
Cụm từ “thiện chí và trung thực” đôi khi cũng được sử dụng như một phương tiện cho phép né tránh việc áp dụng một văn bản mà trên nguyên tắc, văn bản này có thể dẫn tới vô hiệu hóa các tranh chấp. Trong tư pháp quốc tế Pháp, bản án Lizardi đã quy định rằng một người Pháp giao kết hợp đồng tại nước Pháp với một người nước ngoài mà người này “không bắt buộc phải biết pháp luật của các quốc gia khác nhau, đặc biệt là các quốc gia này liên quan đến vấn đề thiểu số, đa số và mức độ của các cam kết mà có thể được thực hiện bởi người nước ngoài trong phạm vi năng lực dân sự của họ; do đó hợp đồng có đầy đủ hiệu lực khi mà người Pháp đã giao kết không có khinh suất, thận trọng và với tinh thần thiện chí”. Do vậy, niềm tin nhận thức và lỗi có thể dung thứ được coi như “một nguồn đem lại giá trị cho một số tình huống pháp lý mà không tuân theo cách áp dụng thông thường các quy phạm xung đột pháp luật”. Do vậy, niềm tin nhận thức và lỗi co 1the63 dung thứ được coi như “một nguồn đem lại giá trị cho một số tình huống pháp lý mà không tuân theo cách áp dụng thông thường các quy phạm xung đột pháp luật”. Thiện chí và trung thực do đó giữ vai trò đặc biệt trong việc đơn giản hóa các mối quan hệ pháp luật: nếu không có giải pháp này, “các thương nhân sẽ phải tìm hiểu quốc tịch của tất cả các đối tác giao kết hợp đồng với họ và đối với những bên giao kết được xác nhận là nước ngoài, phải tìm hiểu về nội dung pháp luật quốc gia đó“. Đối với một số tác giả khác, đây là việc áp dụng khái niệm mặc định. Điều 11 của Công ước Rôm ngày 19/6/1980 về xác định luật áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng “áp dụng giải pháp này bằng cách song phương hóa nó“. Điều khoản này quy định: “Trong một hợp đồng, ký kết giữa các chủ thể của cùng một quốc gia, một cá nhân có năng lực pháp luật theo pháp luật của nước đó chỉ được viện dẫn việc không có năng lực pháp luật theo luật pháp khác khi, vào thời điểm giao kết hợp đồng, bên giao kết đã biết việc không có năng lực pháp luật, hoặc không biết điều này do sơ suất từ phía họ“. Sự hợp thức hóa một hành động, bằng việc loại trừ áp dụng luật pháp quốc gia hủy bỏ hành động vì lí do thiếu năng lực pháp luật, mang lại lợi ích không chỉ đối với bên giao kết người Pháp, mà còn đối với bên giao kết người nước ngoài, bất kể hợp đồng được ký kết tại quốc gia nào, miễn là hai bên giao kết ở đó. Dường như, bên giao kết hợp đồng nếu muốn thể hiện viêc không có năng lực pháp luật của mình có bổn phận chứng minh rằng, tại thời điểm giao kết hợp đồng, bên kia đã biết việc không có năng lực pháp luật của bên này, hoặc không biết điều này do sơ suất từ phía họ. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, sự viện dẫn đến “thiện chí và trung thực” trong giả định này hoàn toàn xuất phát từ học thuyết: nó không xuất hiện trong các quy định của Công ước.

B. Bảo vệ bên thứ ba “thiện chí”

Một cách tương tự, cụm từ “thiện chí và trung thực” cũng được sử dụng để mô tả tình trạng của bên thứ ba, người mà nó có thể đã tin tưởng một cách chính đáng vào một tình huống rõ ràng. Từ quan điểm chức năng, thiện chí và trung thực được sử dụng như một công cụ để bảo vệ bên thứ ba. Quan niệm này còn xuất hiện trong Công ước La Haye liên quan đến luật áp dụng đối với Trust và việc thừa nhận chế định này, ký ngày 1 tháng 7 năm 1985. Thật vậy, điều 15 quy định rằng: “Công ước không cản trở việc áp dụng các quy định của pháp luật được xác định bởi các quy phạm xung dột của nước có tòa án, trong trường hợp các quy định đó không thể bị loại trừ bởi một hành động tự nguyện, đặc biệt liên quan đến các vấn đề sau đây: a) việc bảo vệ trẻ vị thành niên và những người không có năng lực hành vi; b) […], f) bảo vệ các bên thứ ba hành động thiện chí và trung thực, ở những khía cạnh khác“. Những dự án có nguồn gốc từ học thuyết, như là Bộ nguyên tắc PDEC hay dự luật PAVIE, sử dụng cụm từ “thiện chí và trung thực” với ý nghĩa này. Điều 3:201 Bộ Nguyên tắc PDEC về đại diện trực tiếp quy định: “người mà có những tuyên bố hoặc hành động đã khiến người khác tin tưởng một cách hợp lý và với tinh thần thiện chí rằng người đại diện mặc nhiên đã nhận ủy quyền cho những hành động đã thực hiện, phải có trách nhiệm với ủy quyền đã được trao“. Phiên bản mới nhất của Khung tham chiếu chung để nghị thừa nhận quy tắc này. Thật vậy, điều 6:103 hiện hành của Bộ Nguyên tắc PDEC áp dụng đối với hợp đồng giả tạo (“Khi các bên ký kết một hợp đồng bề ngoài để che giấu thỏa thuận thật sự, thì chính thỏa thuận bị che giấu này sẽ ràng buộc các bên“), sẽ được thay thế bởi điều 9:201 và được bổ sung bởi khoản 2 được soạn thảo như sau: (…).
Ngoài ra, cách hiểu này về nguyên tắc thiện chí và trung thực cũng được sử dụng rất nhiều trong dự luật PAVIE. Có thể kể đến điều 46, khoản 2: “1. Trừ trường hợp có thỏa thuận rõ ràng khác, hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu của một động sản hay xác lập hoặc chuyển giao một vật quyền đối với động sản này phat sinh hiệu lực thực sự giữa các bên liên quan cũng như đối vói bên thứ ba kể từ thời điểm giao vật cho bên có quyền, cho người được người này ủy thác để nhận hàng hoặc cho người vận chuyển, mà trên cơ sở thỏa thuận, phải đảm nhiệm việc giao vật. 2. Trong trường hợp được quy định ở khoản trước, nếu một người chuyển giao thông qua hợp đồng một động sản hoặc một vật quyền đối với động sản này, nhưng lại không phải là chủ sở hữu không không phải là người có quyền, thì bên giao kết hợp đồng còn lại sẽ trở thành chủ sở hữu của vật đó hoặc người được hưởng quyền, theo quy định của hợp đồng kể từ thời điểm giao hàng, miễn là bên này có thiện chí“. Điều 23 cũng có cùng quan điểm này: “Lời hừa công khai có thể bị hủy trước khi hết thời hạn nêu trong điều khoản trước theo cùng cách thức với lời hứa, nhưng trong trường hợp như vậy, người hủy bỏ phải bồi thường một cách chính đáng cho những người đã bị thúc đẩy, một cách thiện chí và trung thực bởi lời hứa này phải bỏ ra khoản chi phí, trừ khi chứng minh được rằng sự thành công dự kiến sẽ không thể đạt được”. Điều 64 liên quan đến “đại diện không có ủy quyền”, cũng có thể viện dẫn theo nghĩa này, chính vì nó có đề cập cập đến trong giai đoạn đầu tiên của lý thuyết về ủy quyền mặc định: “Cá nhân giao kết hợp đồng trong trường hợp mà người đại diện không có ủy quyền, hoặc vượt quá phạm vi ủy quyền được giao, thì phải chịu trách nhiệm đối với những thiệt hại mà bên thứ ba phải chịu do đã tin, một cách thiện chí rằng đã giao kết một hợp đồng có hiệu lực với một người được giao phó, trừ khi chính bên thứ ba viện dẫn đến quyền xem xét hợp đồng như là đã được ký kết với người đại diện không có ủy quyền“. Cũng có thể kể đến điều 65 (liên quan đến sự xác nhận), điều 67, liên quan đến tình trạng chủ quan, điều 155 liên quan đến “giả tạo và giá trị tinh thần”, và nhất là điều 117, liên quan đến “quyền lợi của người thứ ba thiện chí”:

“Việc thực hiện các quyền bởi bên có quyền theo quy định ở trên không gây tổn hại đến các quyền mà bên thứ ba có được một cách ngay tình đối với những tài sản của bên có quyền hoặc đối với những tài sản còn nợ bên này, trước ki bên có quyền, có lý xác đáng để e ngại việc không thực hiện, đã thông báo bằng văn bản cho bên thứ ba, hoặc đối với các bất động sản hoặc động sản có đăng ký quyền sở hữu, trước khi bên có quyền đã thực hiện việc đăng ký các tài sản này, theo quy định hiện hành ở quốc gia nơi có tài sản. Điều này được áp dụng ngoại trừ những gì đã được quy định tại điều 161“./.