THIỆN CHÍ VÀ TRUNG THỰC
Luật so sánh

Một trong những dấu hiệu đặc trưng của khái niệm thiện chí và trung thực, như chúng ta đã thấy, là sự lẫn lộn xoay quanh khái niệm này mặc dù nó được sử dụng rất nhiều. Dù  định nghĩa này thông quan bản chất pháp lý, nội dung hay các thuật ngữ được sử dụng rõ ràng, thiện chí và trung thực vẫn thể hiện sự không thống nhất của nó, ngay cả khi trong lĩnh vực pháp lý đòi hỏi phải có đầy đủ các khái niệm chuẩn xác.
Bất kể bản chất của thiện chí và trung thực là gì, nó thể hiện rằng đây là tiêu chuẩn mở có nội dung phù hợp với hoàn cảnh, tùy thuộc vào tranh chấp. Do đó, khái niệm này có một sự mềm dẽo rất lớn, đến mức mà thiện chí và trung thực thường bị gán cho là làm tổn hại đến tính có thể dự đoán trước và sự an toàn về mặt pháp lý. Mặc cho tất cả những điều đó, nếu thiện chí và trung thực có thể xuất hiện như một phương tiện thúc đẩy một ý tưởng pháp lý nào đó về hợp đồng, thì nó sẽ thể hiện dưới dạng “liên kết hợp đồng” hoặc “đạo đức mới về hợp đồng“, nó là một khái niệm được sử dụng rất nhiều, đã đặt ra và đang luôn luôn đặt ra một vấn đề phương pháp nhất định. Tương tự, như chúng ta thấy, rất nhiều ý kiến được đưa ra với mục đích để hiểu rõ hơn về nguyên tắc thiện chí và trung thực.
Trong quan điểm này, học thuyết của Đức – mà đối với nó vấn đề có ý nghĩa đặc biệt quan trọng phải kể đến chính là thành công của khái niệm thiện chí và trung thực – đã lựa chọn phân biệt những chức năng của thiện chí và trung thực để hiểu về mặt sư phạm khái niệm “Treu und Glauben” (thiện chí), nội dung của điều 242 BGB (Ghi chú: Một người có nghĩa vụ cung cấp thông tin theo yêu cầu của sự thiện chí và trung thực, có tính đến các tập quán“. Cách tiếp cận thường xuyên được sử dụng trong những hệ thống pháp luật khác (ví dụ như trong pháp luật Ý và Hà Lan) và sẽ được áp dụng trong nghiên cứu này để hiểu hơn về những biểu hiện phổ biến nhất của khái niệm thiện chí và trung thực trong pháp luật so sánh.
Như vậy, thiện chí và trung thực trước tiên sẽ được xem xét như là một công cụ giải thích (I), sau đó như là một chuẩn mực ứng xử (II) và cuối cùng như là một nền tảng để bảo vệ niềm tin nhận thức (III). Tuy nhiên, cách chia này chỉ có thể áp dụng đối với các nước đã thừa nhận sự tồn tại của nguyên tắc thiện chí và trung thực. Thực vậy, trong pháp luật Anh, khái niệm này luôn luôn gây tranh cãi, và những chức phổ biến của thiện chí và trung thực ở các nước civil law đã được khẳng định bởi các cơ chế khác trong các nước Anglo-Saxon. Chúng tôi nhấn mạnh vào những giải pháp này để xem xét, trong phần cuối, những khả năng thay thế cho việc sử dụng khái niệm thiện chí và trung thực (IV).

I. THIỆN CHÍ VÀ TRUNG THỰC: CÔNG CỤ GIẢI THÍCH

Rất dễ để tìm thấy, ở các nước civil law, nguyên tắc mà theo đó các thỏa thuận được giải thích theo ý chí thực của các bên, coi trọng tinh thần hơn nghĩa đen của câu chữ. Một cách chung nhất, dường như toàn bộ các hệ thống pháp luật thừa nhận sự ưu tiên cho cách giải thích chủ quan trong việc tìm kiếm ý chí thực của các bên. Sau đó là cách giải thích khách quan phù hợp với ý chí các bên nảy sinh thông qua khái niệm thiện chí và trung thực. Do đó, vấn đề chủ yếu là giải thích hợp đồng phù hợp với ý nghĩa mà những con người lý trí được đặt trong cùng một hoàn cảnh đó, sẽ đưa ra. Lưu ý rằng, Bộ luật Dân sự mới của Hà Lan đã lựa chọn xóa bỏ tất cả các tham chiếu cho việc giải thích, vì cho rằng những quy định trong Bộ luật năm 1838 không chỉ thừa mà còn quá chung chung đến mức mà nó được coi như những sai lầm. Trường hợp này là ngoại lệ và một số hệ thống pháp luật quy định những điều khoản pháp luật chi tiết hoặc những quy định về nguyên tắc để tạo thuận lợi cho việc giải thích của thẩm phán và tăng tính an toàn pháp lý. Rất nhiều hệ thống pháp luật đưa việc tao ra những nghĩa vụ bổ sung vào trong chức năng giải thích của thiện chí và trung thực. Hiện tượng này đôi  khi được gọi là “thúc đẩy hợp đồng”. Thế mà, việc tạo ra các nghĩa vụ mới từ nghĩa vụ thiện chí và trung thực chính là việc kết hợp chức năng diễn giải và chức năng bổ sung, một số gọi đó là giải thích bổ sung. Việc tạo ra các nghĩa vụ mới chỉ mang tính chất của sự đạo đức hóa thực tiễn hợp đồng. Do dó thiện chí và trung thực được coi như một chuẩn mực ứng xử thực sự.

II. THIỆN CHÍ VÀ TRUNG THỰC: CHUẨN MỰC ỨNG XỬ

Chức năng đạo đức mà rất nhiều hệ thống pháp luật gán cho nguyên tắc thiện chí và trung thực dường như có thể được sắp xếp một cách cổ điển bằng viêc phân biệt giữa chức năng bổ sung (A), điều chỉnh (B), và giới hạn (C) của thiện chí và trung thực. Những chức năng này tham gia vào việc xây dựng một chuẩn mực ứng xử thực sự, một đạo đức hợp đồng.

A. Chức năng bổ sung của thiện chí và trung thực

Trong khi sáng kiến quốc gia cố gắng đáp ứng nhu cầu cần thiết để làm rõ về mặt thuật ngữ và khái niệm, vẫn còn tồn tại những sự bất ổn, nhất là mối quan hệ giữa thẳng thắn với thiện chí và trung thực. Sự khó khăn này do một tác giả người Kê-bếch đặt ra, tác giả này nhận xét rằng “Nghĩa vụ thiện chí và trung thực và nghĩa vụ thẳng thắn được xem xét như hai khái niệm không thể tách rời“. Tác giả cho rằng, thẳng thắn là một sự biến cách, “một sự chia tách” từ “nghĩa vụ thiện chí và trung thực“, xuất hiện trong một vài dạng hợp đồng mà trong đó tồn tại một mối quan hệ tin tưởng đặc biệt giữa các bên giao kết (ví dụ như hợp đồng lao động, ủy quyền, đại lý thương mại …). Do đó, thẳng thắn có thể coi là đi đôi với các fiduciary duties (nhiệm vụ ủy thác) đối với các luật gia dân luật, tồn tại trong mối quan hệ hợp đồng cụ thể của các nước common law, ví dụ như “agency” hay “trust“.
Mối liên hệ giữa thiện chí, trung thực và thẳng thắn dường như có thể mở rộng ra cả pháp luật của Pháp. Thật vậy, nếu điều 1134, khoản 3 Bộ luật Dân sự Pháp quy định rằng “[Các thỏa thuận] phải được thực hiện một cách thiện chí và trung thực”, có thể kể đến, ví dụ như điều L134, khoản 2 Bộ  luật thương mại nói rằng “mối quan hệ giữa các đại lý thương mại và sự ủy quyền được điều chỉnh bởi nghĩa vụ trung thực và nghĩa vụ thông tin lẫn nhau“. Trên tinh thần này, điều L.120-4 Bộ luật lao động quy định: “Hợp đồng lao động được thực hiện một cách thiện chí và trung thực“, trong khi điều L.121-9, khoản 3 cùng Bộ luật này chỉ rõ: “người lao động phải có nghĩa vụ trung thực đối với người sử dụng lao động“.
Tuy nhiên, nếu sự phân biệt là có thể chuyển vị, nó dường như không đươc nhất trí thừa nhận. Thật vậy, một số tác giả sử dụng khái niệm thẳng thắn để gọi thiện chí và trung thực khách quan, trong tương quan đối lập với việc bảo vệ niềm tin và nhận thức. Ở Pháp, có thể coi là có sự chuyển vị, thì sự phân biệt rất hiếm khi xảy ra ở Đức và Hà Lan. Ngoài ra, rất dễ tìm thấy trong các sách luật về các nghĩa vụ tạo nên từ thiện chí và trung thực, một mặt, là “nghĩa vụ thẳng thắn”, mặt khác, là “nghĩa vụ hợp tác”. Một cách khá sơ lược, dường như “nghĩa vụ thẳng thắn” đòi hỏi việc tránh mọi hành động gian lận, bât chính, trong khi nghĩa vụ hợp tác yêu cầu một cách xử sự tích cực nhất. Cho dù có thực hiện ý tưởng nào để liên kết giữa nguyên tắc thiện chí và trung thực với nguyên tắc thẳng thắn đi chăng nữa, thì dường như đó chính là lúc để thống nhất các thuật ngữ dưới một tên gọi này hay tên gọi khác trong phạm vi mà cuối cùng sự khác biệt có vẻ giáo điều hơn là thực tế. Tuy nhiên, người ta có thể xem xét đến khả năng tìm một thuật ngữ khác, giống như đã làm ở Đức hay Hà Lan, để phân biệt rõ ràng thiện chí và trung thực, trong nghĩa bảo vệ niềm tin và nhận thức, với thiện chí và trung thực, trong nghĩa quy định một chuẩn mực ứng xử nào đó. Nếu trong phần lớn các quy định pháp luật, nghĩa vụ thiện chí và trung thực, hiểu theo nghĩa khách quan, thường được áp dụng trong giai đoạn thực hiện hợp đồng, thì sự thật là nghĩa vụ này tồn tại trong suốt thời gian của hợp đồng. Do đó chúng ta sẽ xem xét một vài khía cạnh của nghĩa vụ này trong giai đoạn hình thành hợp đồng (1) và thực hiện hợp đồng (2).
1. Trong quá trình hình thành hợp đồng:
Vấn đề chủ yếu ở đây là tìm hiểu yêu cầu của nguyên tắc thiện chí và trung thực trong giai đoạn đàm phá tiền hợp đồng. Tuy nhiên, không nên quên rằng khái niệm thiện chí và trung thực được thể hiện, một cách ngầm ẩn, thông qua cơ chế khác (thiệt hại, lừa dối, nhầm lẫn). Yều cầu về thiện chí và trung thực áp dụng đối với các bên trong suốt giai đoạn đàm phán tiền hợp đồng có nguồn gốc trong một bài viết của Rudolph von JHERING công bố năm 1861, trong đó tác giả cho rằng một bên có thể bị coi là có lỗi khi đã tạo cho bên kia một sự tin tưởng rằng hợp đồng sẽ được giao kết. Nó được gọi là culpa in contrahendo (Lỗi trong giao kết hợp đồng. Lỗi dẫn đến việc hủy hợp đồng do sự vi phạm nghĩa vụ thành thực và nghĩa vụ thiện chí, trung thực của một trong các bên trong giai đoạn đàm phán). Bộ  luật Dân sự Ý năm 1942 là bộ luật đầu tiên đã pháp điển hóa yêu cầu thiện chí và trung thực trong giai đoạn đàm phán tiền hợp đồng. Ngược lại, Pháp, Bỉ, và Luych-xăm-bua không thừa nhận điều này trong các bộ luật tương ứng của mình. Tuy nhiên, án lệ của Bỉ và Pháp cũng thừa nhận sự tồn tại của một nguyên tắc chung về thiện chí và trung thực điều chình giai đoạn tiền hợp đồng. Ngược lại bộ luật dân sự Kê – bếch quy định trong điều 1375 rằng: “Nguyên tắc thiện chí và trung thực điều chỉnh hành động của các bên, từ thời điểm phát sinh nghĩa vụ, trong khi thực hiện và đến khi kết thúc nghĩa vụ. 1191, c64, a.1375“. Nó phải được xem xét với điều 6, quy định rằng: “Điều 6. Mọi cá nhân phải thực hiện các nghĩa vụ dân sự của mình theo những đòi hỏi của nguyên tắc thiện chí và trung thực. 1991. c64, a6“. Mặt khác, những điều khoản này cũng gợi liên tưởng đến điều 2 của Bộ luật Dân sự Thụy Sỹ với quy định rằng: “Điều 2. (1). Mỗi cá nhân phải thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình theo quy tắc thiện chí và trung thực. (2) Việc lạm dụng rõ ràng một quyền không được pháp luật bảo vệ“. Điều khoản ày được công nhận là đã quy định việc tôn trọng nguyên tắc thiện chí và trung thực trong giai đoạn tiền hợp đồng. Các Bộ luật của Bồ Đồ Nha và Hy Lạp cũng thừa nhận việc đòi hỏi nguyên tắc thiện chí và trung thực trong các Bộ luật dân sự tương ứng.
Pháp luật Đức có đặc biệt hơn một chút và không sử dụng thuật ngữ thiện chí và trung thực. Tuy nhiên, nó thừa nhận sự tồn tại của một mối quan hệ đặc biệt, tương tự như mối quan hệ hợp đồng, làm nảy sinh những quyền lợi và nghĩa vụ. Các học giả không thống nhất về cơ sở của những quyền lợi và nghĩa vụ này. Có thể nói đó là sự thu hẹp về khái niệm thiện chí và trung thực. Sự thật vẫn là trong giai đoạn tiền hợp đồng, các nghĩa vụ khác nhau nảy sinh từ yêu cầu về thiện chí và trung thực là khá giống nhau giữa các hệ thống pháp luật khác nhau. Cơ sở trách nhiệm này không hoàn toàn đồng nhất (ở Đức, đó là trách nhiệm hợp đồng, ở Pháp và Bỉ, là trách nhiệm vi phạm ngoài hợp đồng), như ý chí xử phạt sự thiếu trung thực này là giống nhau.
Trong pháp luật Anh, Walford v. Miles là một bản án khẳng định không tồn tại “nghĩa vụ đàm phán thiện chí và trung thực“: “Nghĩa vụ đàm phán thiện chí và trung thực không có hiệu lực trên thực tế cũng như không ổn định về bản chất đối với phẩm chất của người đàm phán. Ở đây tồn tại sự không chắc chắn. Theo ý kiến của tôi, trong quá trình đàm phán, mỗi bên có quyền rút lui bất kỳ lúc nào và bất kỳ lý do gì. Do đó, không tồn tại bất kỳ nghĩa vụ đàm phán nào cho tới khi xuất hiện một lý do thích đáng chứng minh cho việc rút lui đàm phán. Cũng trên tinh thần này, một thỏa thuận đơn giản về đàm phán không có giá trị pháp lý”. Cách giải quyết của pháp của pháp luật X-cốt-len và pháp luật Hoa Kỳ có vẻ tương tự nhau. Tuy nhiên, vẫn tồn tại cái gọi là “a duty to negociate with care” tham gia trong việc đổi mới lý thuyết chung về hợp đồng trong pháp luật Anh. (Ghi chú: Nếu như pháp luật Hoa Kỳ không thừa nhận yêu cầu thiện chí và trung thực trong giai đoạn đàm phán hợp đồng, thì sự thật vẫn là có rất nhiều trường hợp quy định trách nhiệm, được hình thành chủ yếu dựa trên ba lý thuyết: “restitution: sự đền bù” (Căn cứ vào sự làm lợi bất chính của một bên đối với bên kia trong giai đoạn đàm phán), “misrepresentation – sự trình bày sai lệch” (căn cứ vào việc cung cấp thông tin sai trong giai đoạn đàm phán liên quan đến ý định giao kết hợp đồng thật sự), “promissory estoppel – ngăn cản lời hứa” (căn cứ vào lời hứa thực hiện của một bên với mục đích hướng bên kia tiến hành đàm phán). Vẫn còn một vấn đề khác, đó chính là các thỏa thuận tiền hợp đồng (“agreements to agree – những thỏa thuận để đồng ý”). Thực tế, các tòa án Hoa Kỳ đã thừa nhận rằng những thỏa thuận tiền đề (“preliminary agreement – thỏa thuận sơ bộ”), có tính chất bắt buộc kể từ khi các bên đi đến một sự nhất trí cho tất cả các điểm cần thiết cho một cuộc đàm phán, hoặc trong trường hợp mà những thỏa thuận song phương rõ ràng về những điểm cơ bản của hợp đồng đã được thiết lập, ngay cả khi một vài điểm vẫn còn treo. Trong trường hợp sau cùng, các tòa án có thể áp đặt việc tôn trọng nguyên tắc thiện chí và trung thực trong việc tiến hành tốt đàm phán. Tòa án tập trung vào ý định của các bên. (…). Một cách khái quát, “nghĩa vụ thiện chí và trung thực trong giai đoạn đàm phán, được các học thuyết Hoa Kỳ quan tâm với nhiều cách tiếp cận khác nhau).
Tương tự, dù không công nhận “nghĩa vụ đàm phán thiện chí và trung thực”, pháp luật Anh lại thừa nhận một số lượng nhất định các nghĩa vụ mà có xu hướng tính đến lợi ích của bên đàm phán với mình. Do đó, trên thực tế, đó là những yêu cầu khá đồng nhất áp dụng đối với các bên giao kết hợp đồng ở các nước khác nhau. Sự vi phạm các những nghĩa vụ này (“nghĩa vụ không được gây nhầm lẫn cho bên kia”, “nghĩa vụ thông tin”, “nghĩa vụ cụ thể về thiện chí và trung thực trong những hợp đồng “uberrimae fidei – của đức tin dồi dào“, “nghĩa vụ bảo mật“) có thể bị xử phạt trong phạm vi của “misrepresentation – sự trình bày sai lệch”, “undue influence – ảnh hưởng không đúng mực”, “collateral contracts – hợp đồng thế chấp” và “equitable – công bằng”, “implied contracts – hợp đồng ngụ ý”.
Tuy nhiên, nếu các nước civil law thừa nhận, một cách nói chung, nghĩa vụ thiện chí và trung thực trong giai đoạn đàm phán tiền hợp đồng, vẫn cần phải xác định rõ nội dung chính xác của yêu cầu này. Một lần nữa, sự đồng thuận có vẻ như xuất hiện ở châu Âu đối với những biểu hiện của nghĩa vụ này. Như vậy, trong việc áp dụng nghĩa vụ tiền hợp đồng này, việc đàm phán mà không có ý định giao kết hợp đồng, những hành động về cơ bản gây ra thiệt hại vật chất cho bên kia hay việc tiến hành đàm phán song song đều bị cấm; và đôi khi một nghĩa vụ về bảo mật được nảy sinh.
2. Trong quá trình thực hiện hợp đồng
Thiện chí và trung thực cũng là cơ sở cho rất nhiều nghĩa vụ bổ sung: nghĩa vụ thông tin, bảo mật, trung thực, hợp tác và bảo đảm. Ngoài những nghĩa vụ bổ sung mà chúng ta có thể chỉ ra theo cách cổ điển, chúng ta còn có thể gặp những nghĩa vụ bổ trợ hiện đại hơn, ví dụ như nghĩa vụ hạn chế tổn thất của bản thân. Nguyên tắc này không được thừa nhận một cách hợp pháp trong pháp luật của Pháp, trái ngược với một vài hệ thống pháp luật khác. Tuy nhiên, thông qua những bản án xét xử hoặc những quy định pháp luật, nói chung, thiện chí và trung thực xuất hiện như cơ sở của những quy định này. Ví dụ, nghĩa vụ hạn chế tổn thất của bản thân được thể hiện rong quyết định ngày 16 tháng 7 năm 1998 của Tòa dân sự số 1, Tòa tối cao Pháp, trong đó tòa tuyên bố rằng: “Trong khi để cho khoản nợ tiền thuê nhà của vợ chồng Bergue tăng lên mà không có những hành động kịp thời đối với họ hoặc đối với ông Chambon, ông Lepelletier đã tước đi của ông Champon khả năng trả khoản tiền nợ cho chính bản thân mình và khả năng thực hiện điều  này với tư cách là người bảo lãnh thay thế để đảm bảo cho quyền lợi của chủ nợ, đáng lẽ ra, hành động hủy bỏ hợp đồng cho thuê đã cho phép ông, nếu không thu hồi được các khoản phải nộp, ít nhất cũng tránh được các khoản thuê mới đến hạn và do đó hạn chế số tiền của khoản nợ được bảo đảm”.
Chức năng bổ sung không chỉ là chức năng duy nhất của thiện chí và trung thực. Khái niệm này cũng được chứng tỏ bởi chức năng điều chỉnh của nó.

B. Chức năng điều chỉnh của thiện chí và trung thực

Chức năng điều chỉnh của thiện chí và trung thực được thể hiện khi mà bối cảnh kinh tế vào thời điểm giao kết hợp đồng đã thay đổi đáng kể khiến cho việc thực hiện hợp đồng trở nên tốn kém hơn rất nhiều, hoặc ít nhất, nó mang lại ít lợi nhuận hơn cho một trong các bên. Trong trường họp này, dường như có một sự đối lập giữa các nước chấp nhận việc sửa đổi các điều khoản hợp đồng với các nước nước từ chối xem xét đến việc thay đổi bối cảnh hợp đồng. Các nước Pháp, Bỉ, Kê bếch và Anh không chấp nhận việc điều chỉnh các điều khoản hợp đồng trong trường hợp thay đổi hoàn cảnh. Ngược lại, pháp luật của Ac-hen-ti-na (Điều I 198), Ba Lan (Điều 351.1), Bồ Đồ Nha (Điều 437) và Hà Lan (Điều 6: 258BW) công nhận lý thuyết về việc sửa đổi hợp đồng khi có hoàn cảnh, tình huống thay đổi, không được dự kiến trước.
Pháp luật Đức là một torng những hệ thống pháp luật đầu tiên thừa nhận khả năng chấm dứt hoặc sửa đổi hợp đồng khi mà việc duy trì hợp đồng ban đầu sẽ kéo theo những hậu quả không thể gánh chịu được. Theo một bản án, hợp đồng chỉ kết thúc khi mà nó không có khả năng điều chỉnh được. Án lệ này đã dựa trên điều 242 BGB để chứng minh cho cách chú giải của mình. Mặt khác, pháp luật Đức và học thuyết Voraussetzung đã ảnh hưởng rất nhiều đến pháp luật Ý, nhất là trong học thuyết có tên gọi presupposizione (yếu tố cơ bản, định trước). Theo lý thuyết này, nếu các bên, tại thời điểm hình thành thỏa thuận, đã coi một trong những yếu tố của hợp đồng là cơ bản, và yếu tố này đã thay đổi về bản chất trong quá trình thực hiện hợp đồng, thì hợp đồng có thể vô hiệu vì lý do một trong những yếu tố cơ bản này (presupposto) đã không còn nữa. Tòa tối cao của Ý, ngày 24 tháng 3 năm 1998, đã tuyên bố chấm dứt một hợp đồng cung cấp nhiên liệu, bởi vì theo những quy định mới của địa phương, các trạm xăng về cơ bản phải được xây dựng khác so với trạm xăng mà các bên tham gia hợp đồng đã xác định ban đầu. Hợp đồng chỉ hết hiệu lực khi sự thay đổi của yếu tố thiết yếu này là kết quả cảu tác động hoàn toàn từ bên ngoài (ví dụ như các bên không thể dự kiến trước tại thời điểm hình thành hợp đồng). Học thuyết presupposizione là sự sáng tạo thuần túy của án lệ. Để chứng minh cho quyết định của mình, các tòa án đã dựa trên lần lượt các điều khoản 1366 (giải thích hợp đồng trên nguyên tắc thiện chí và trung thực), 1463 (trường hợp bất khả kháng) và 1467 (xuất hiện một chi phí quá mức). Tuy nhiên, các tác giả thống nhất chỉ dẫn rằng các giải pháp có nguồn gốc từ nuyên tắc thiện chí và trung thực. Trong vấn đề này, cuộc tranh luận có tính chất học thuyết nhiều hơn là pháp lý ở chỗ các hợp đồng ngày nay thường bao gồm các điều khoản “harship hay Hardship” hay điều khoản “bất khả kháng”. Nhờ vậy mà hạn chế được nguồn phát sinh các tranh chấp.

C. Chức năng giới hạn của thiện chí và trung thực

Việc gán cho nguyên tắc thiện chí và trung thực một chức năng giới hạn cho thấy những khó khăn của mối quan hệ tồn tại giữa việc lạm dụng với sự thiện chí và trung thực. Khó khăn này trải dài trong các văn bản pháp luật và trong án lệ. Một cách không đầy đủ, đó dường như là mong muốn đưa ra một cái nhìn tổng quan về mối quan hệ mong manh tồn tại giữa sự thiện chí, trung thực và sự lạm dụng (1) trước khi đề cập đến chủ đề cụ thể về điều khoản lạm dụng, minh chứng cho sự không thay đổi của vấn đề (2).
1. Tổng quan về mối quan hệ giữa thiện chí, trung thực và sự lạm dụng
Thường xuyên được giới thiệu như hệ quả của nguyên tắc thiện chí và trung thực, mặc dù bị phê phán nhiều nhưng dường như khái niệm lạm dụng quyền là giống nhau đối với một số các hệ thống pháp luật. Thực tế, có rất ít hệ thống pháp luật lên án một cách rõ ràng khái niệm lạm dụng quyền trong các văn bản pháp luật. Tuy nhiên, có thể kể đến Bộ luật Dân sự Thụy Sỹ (Ghi chú: Điều 2: “(1). Mỗi bên phải thực hiện các quyền và các nghĩa vụ theo nguyên tắc thiện chí và trung thực. (2). Việc lạm dụng quyền một cách rõ ràng sẽ không được pháp luật bảo vệ”), Bộ luật Dân sự Kê – bếch (Ghi chú: Điều 7: “Không có bất cứ quyền nào có thể được thực hiện với mục đích làm hại đến người khác một cách rõ ràng và bất hợp lý, trái ngược với những của nguyên tắc thiện chí và trung thực. 1991, chương 64, điều 7″), và trong một chừng mực nào đó, cả Bộ luật BGB (Ghi chú: Điều 226: “Việc thực hiện một quyền là trái pháp luật nếu nó chỉ với mục đích duy nhất là gây thiêt hại cho người khác“. Tuy nhiên, có vẻ như điều 242 “thiện chí và trung thực khách quan” là một cơ sở hợp lý hơn là lý thuyết lạm dụng quyền).
Ngya từ đầu, nổi bật la sự liên kết rất chặt chẽ giữa thiện chí, trung thực và sự lạm dụng, đến mức đôi khi sự lạm dụng bị lu mờ bởi thiện chí, trung thực như torng trường hợp của pháp luật Hy Lạp (điều 281 Bộ luật Dân sự), Bồ Đồ Nha (Ghi chú: Điều 334: “Việc thực hiện một quyền là bất hợp pháp khi chủ thể quyền rõ ràng vượt quá các giới hạn quy định của thiện chí và trung thực, đạo lý, hay giới hạn xã hội và kinh tế của quyền này”), Li Băng, Ba Lan và Brazin. Trong pháp luật Bỉ, hệ thống sinh đôi với pháp luật Pháp, phải đợi cho mãi đến cuối những năm 1960 để thấy câu hỏi về sự tương tác giữa thiện chí, trung thực và sự lạm dụng được xem xét. Ban đầu, nó được đánh dấu bởi tác giả Andre de BERSAQUES, người mà cho rằng: “Nghĩa vụ liên kết, hợp tác bắt nguồ từ nghĩa vụ tôn trọng sự thiện chí và trung thực. Thiện chí và trung thực, trên thực tế, là một hành động thật thẳng thắn và chính trực. Nó phải được áp dụng cả ngoài hợp đồng cũng như trong hợp đồng, mà điều 1134, khoản 3 đã yêu cầu phải tuân thủ […]. Do đó, sự liên kết giữa thiện chí, trung thực và lạm dụng quyền là hiển nhiên“. Tòa án tối cao Bỉ, ngày 19 tháng 9 năm 1983 đã thừa nhận quan điềm này bằng việc khẳng định: “Nguyên tắc thực hiện các thỏa thuận một cách thiện chí và trung thực được thừa nhận tại điều 1134 Bộ luật Dân sự, nghiêm cấm một bên trong hợp đồng lạm dụng các quyền mà bên này trao cho“. Tương tự, trong pháp luật Bỉ, khái niệm lạm dụng trong lĩnh vực hợp đồng được căn cứ vào điều 1134, khoản 3.
Tại Pháp, cơ sở của việc lạm dụng quyền trong lĩnh vực hợp đồng không tự động suy ra từ điều 1134, khoản 3: “Hợp đồng phải được thực hiện một cách thiện chí”. Tuy nhiên, án lệ đã tạo nên một nguồn về trách nhiệm từ thiện chí và trung thực, chủ yếu trong phạm vi chấm dứt các mối quan hệ hợp đồng. Người ta có thể suy luận rằng: “trong những hợp đồng thực hiện từng phần, mà trong đó, không có điều khoản nào quy định, các bên có thể đơn phương chấm dứt hợp đồng, trừ trường hợp lạm dụng bị xử phạt tại khoản 3 điều 1134 bộ luật dân sự“. Cũng tương tự trong phạm vi những điều khoản về hủy bỏ hợp đồng, thiện chí, trung thực và sự lạm dụng dường như liên kết khó tách rời. Mối liên hệ này còn được thừa nhận cả trong những điều khoản đơn phương ấn định giá. Năm 1994, Tòa dân sự số 1, Tòa tối cao đã quy định rằng: ” không xem xét các quy định liên quan đến việc ấn định giá và thực hiện thảo thuận một cách thiện chí và trung thực, Tòa phúc thẩm hủy […] một hợp đồng […] vì […] đã không viện dẫn đến việc nhà cung cấp đã lạm dụng vị trí độc quyền mà họ đang nắm giữ”. Năm sau, Hội đồng thẩm phán sẽ vẫn đặt câu hỏi một cách rõ ràng hơn về vấn đề “lạm dụng trong việc ấn định giá” thông qua điều 1134 Bộ luật Dân sự nói chung và nhất là khoản 3 nếu tin vào những kết luận đưa ra bởi Công tố viện của họ”. Pháp luật Ý dường như cũng gặp khó khăn trong việc thừa nhận mối liên hệ giữa thiện chí và trung thực với sự lạm dụng quyền (abuso del diritto). Quna niệm về lạm dụng quyền trong hệ thống pháp luật Ý không phải là một nguyên tắc pháp điển hóa và là kết quả từ một tác phẩm vừa mang tính học thuyết vừa mang tính án lệ được soạn thảo từ nguyên tắc lạm dụng quyền tồn tại trong lĩnh vực pháp luật về tài sản (điều 833 Bộ luật dân sự). Khái niệm lạm dụng quyền trong lĩnh vực hợp đồng được hiểu ở đây là việc nghiêm cấm một bên thực hiện quyền của mình theo cách, mặc dù về thực chất hoàn toàn hợp pháp, chỉ duy nhất hướng đến việc gây hại cho bên kia. Những cuộc tranh cãi gay gắt liên quan đến phạm vi áp dụng và những mối quan hệ giữa l1y thuyết về lạm dụng quyền với thiện chí và trung thực gây ra sự đối lập giữa một vài thẩm phán và một số thành viên của học thuyết. Mặc dù là như vậy, có thể thừa nhận rằng để xác định việc lạm dụng quyền, cần phải tồn tại một mối quan hệ chênh lệch giữa lợi ích thu được từ việc thực hiện một quyền và thiệt hại mà nó gây ra cho bên kia.
Theo phân tích của pháp luật Hà Lan và Đức, một số tác giả đã đi đến nhận định về một vài đặc tính của sự làm dụng quyền: “improper behaviour (hành vi không đúng mực); exceptio doli specialis (praeteriti): Gian lận đặc biệt ngoại lệ (quá khứ); unclean hands (tu quoque): bàn tay bẩn (bạn cũng vậy); inconsistent behaviur (venire contra factum propium): hành vi không nhất quán (tiến gần hơn đến sự thật); and Verwirkung (và tích thu)”.
Liên quan đến đặc tính sau cùng, đó là nguyên tắc cấm tự mâu thuẫn gây thiệt hại cho người khác (hoặc về nguyên tắc nhất quán trong lĩnh vực hợp đồng): nó không được quy định rõ ràng trong luật, nhưng được rút ra từ việc phân tích các án lệ và từ một số quy định của pháp luật. Chúng ta có một dẫn chứng minh họa của Pháp trong một bản án của Tòa tối cao ngày 8 tháng 3 năm 2005. Nguyên tắc này được thừa nhận bởi các hệ thống pháp luật của nhiều quoa61c gia khác nhau, như pháp luật Thụy Sỹ, pháp luật Đức, pháp luật Bỉ và Hà Lan, và tất nhiên, bởi pháp luật các nước common law.
Dù sao chăng nữa, chính thiện chí và trung thực, mà dường như là cơ sở thật sự cho những hành động này, có khuynh hướng xử phạt sự không nhất quán trong cách ứng xử. Thật vậy, mặc dù pháp luật Đức đã bỏ đi cơ sở của nguyên tắc thiện chí và trung thực và pháp luật Hà Lan đã pháp điển hóa một cách rõ ràng nguyên tắc này, có vẻ như thiện chí và trung thực luôn là nguyên tắc để điều chỉnh các chế tài cho các hành động như vậy. Mặt khác, cũng lưu ý rằng, nhìn từ góc độ thuật ngữ, Hà Lan đã thay đổi thuật ngữ mới, bằng việc không sử dụng khái niệm lạm dụng quyền nữa, mà thay vào đó là khái niệm lạm dụng quyền hạn. (Ghi chú: Điều 3:13: “1. Người có quyền không thể thực hiện một quyền hạn của họ trong phạm vi mà việc thực hiện quyền hạn này cấu thành một sự lạm dụng. 2. Một quyền hạn có thể coi là bị lạm dụng, đối với những người khác, nếu nó có một mục đích duy nhất là gây thiệt hại cho người khác, hay trong một mục đích khác với mục đích đã thỏa thuận hay là khi, trước sự chênh lệch giữa lợi ích nhận được từ việc thực hiện quyền hạn và thiệt hại mà việc này gây ra, người có quyền không thể một cách bình thường đi đến quyết định thực hiện nó. 3. Một quyền có thể, thông qua bản chất của nó, bị cho là lạm dụng“). Tuy nhiên, sự thay đổi này trên thực tế chỉ liên quan đến pháp luật tài sản. Đối với pháp luật về nghĩa vụ, những văn bản dẫn chiếu là khoản 2 các điều 6:2 và 6: 248, nơi mà thuật ngữ “hợp lý và công bằng” được sử dụng.
2. Mối quan hệ giữa thiện chí, trung thực và sự lạm dụng trong việc loại bỏ các điều khoản lạm dụng:
Trong những mối quan hệ giữa thiện chí, trung thực và sự lạm dụng, cần thiết phải đề cập đến chủ đề về các điều khoản lạm dụng chủ yếu theo các quy định của Chỉ thị 93/13/CEE liên quan đến các điều khoản lạm dụng trong hợp đồng giao kết với người tiêu dùng. Trong điều 3.1 của Chỉ thị này, khái niệm thiện chí và trung thực được sử dụng như một trong những yếu tố để xác định một điều khoản lạm dụng hay  không. Những chuyển hóa của chỉ thị này vào nội luật cho thấy sự khác biệt trong việc áp dụng thiện chí và trung thực như là tiêu chí để xác định một điều khoản lạm dung. Thực tế, nếu như có rất nhiều hệ thống pháp luật đã áp dụng tiêu chí về thiện chí và trung thực được đặt ra trong Chỉ thị 93/13/CEE để kiểm tra các điều khoản lạm dụng, th2i vẫn còn một số hệ thống pháp luật khác phản đối một cách mạnh mẽ. Pháp luật của Pháp và Bỉ, cũng như luật pháp của Thụy Sỹ, đã cố tình từ chối việc sử dụng thiện chí và trung thực như là tiêu chí để xác định một điều khoản lạm dụng, việc đánh giá sự mất cân bằng đáng kể dường như là đủ với họ. Tương tự, điều L.132-1 Bộ luật Bảo vệ người tiêu dùng của Pháp quy định: “[…] các điều khoản bị coi là điều khoản lạm dụng người tiêu dùng nếu có đối tượng hoặc hệ quả tạo ra, gây thiệt hại cho bên không chuyên nghiệp hoặc cho người tiêu dùng, sự mất cân xứng rõ ràng giữa quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng“.
Tuy nhiên, một số hệ thống pháp luật dựa trên nền tảng của sự lạm dụng trong việc thiết lập một điều khoản về thiện chí và trung thực. Ví dụ điều 1484 Bộ luật dân sự Kê-bếch quy định: “Điều khoản lạm dụng của một hợp đồng soạn sẵn là vô hiệu hoặc nghĩa vụ nảy sinh từ hợp đồng này giảm đi. Tất cả những điều khoản được coi là điều khoản lạm dụng nếu trong quá trình thực hiện hợp đồng, gây bất lợi cho một trong các bên một cách thái quá và bất hợp lý hoặc tước đi mong đợi chính đáng của họ, do đó đi ngược lại với đòi hỏi của nguyên tắc thiện chí và trung thực (…)“. Cùng quan điểm này, pháp luật Đức cũng quy định thiện chí và trung thực là một trong những tiêu chí cho phép xác định các điều khoản lạm dụng. Trước khi sửa đổi pháp luật Đức về phần nghĩa vụ, vấn đề điều khoản lạm dụng đã được đề cập tại điều 9 của AGBG, luật ban hành ngày 9/12/1976 về việc “quy định của pháp luật về các điều kiện chung trong kinh doanh”. Điều luật này quy định:
“(1) Những điều khoản về các điều kiện chung trong kinh doanh vô hiệu khi đi ngược lại với quy định về thiện chí và trung thực, gây bất lợi cho đối tác hợp đồng một cách hợp lý. (2) Trong trường hợp nghi ngờ, có thể xác định một bất lợi không hợp lý khi một điều khoản: 1. không phù hợp với những quy định cơ bản của quy chế pháp lý, hoặc 2. hạn chế các quyền và nghĩa vụ chủ yếu xuất phát từ bản chất của hợp đồng đến mức mà việc thực hiện mục đích của hợp đồng bị đe dọa“. Luật quan trọng này của Đức, kể từ đó, đã có mặt trong Bộ luật BGB ở điều khoản 305 đến 310, và đặc biệt là ở điều 307. Học thuyết đa số từ lâu đã coi sự viện dẫn đến nguyên tắc thiện chí và trung thực là cần thiết: “Sự cần thiết phải viện dẫn đến nguyên tắc thiện chí và trung thực trong việc kiểm tra các điều khoản lạm dụng trong pháp luật Đức chỉ được giải thích bởi cấu trúc của quy định này trong pháp luật Đức: nó là nguyên tắc định hướng, và các yếu tố đã liệt kê chỉ là một phần của nó. Dẫn ra những yếu tố này mà không kèm theo thiện chí và trung thực sẽ loại bỏ mối liên kết gắn kết chúng với nhau”.
Cuối cùng, pháp luật của Anh cũng đã quy định thiện chí và trung thực là tiêu chí để xác định một điều khoản lạm dung mặc dù khái niệm này không quen thuộc với hệ thống pháp luật của Anh.

III. THIỆN CHÍ VÀ TRUNG THỰC TRONG VIỆC BẢO VỆ NIỀM TIN NHẬN THỨC

Vấn đề chủ yếu ở đây là cách tiếp cận về mặt tâm lý của khái niệm thiện chí và trung thực: thiện chí và trung thực chủ quan. Điều này được tìm thấy trong nhiều bộ luật của các nước theo hệ thống dân luật (A), cũng như trong một vài quy định của các nước theo hệ thống common law (B).

A. Các nước theo truyền thống dân luật:

Thiện chí và trung thực chủ quan xuất hiện trong nhiều lĩnh vực khác nhau. Theo nghĩa này, thiện chí và trung thực có trong luật gia đình, luật tài sản (chủy yếu là thiện chí và trung thực cảu người sở hữu), hoặc còn để loại bỏ hay hạn chế việc hoàn trả vì nguyên nhân hủy bỏ hoặc chấm dứt hợp đồng hay từ một khoản thanh toán không đúng. cũng với tinh thần này, Bộ luật dân sự Hà Lan bao gồm nhiều điều khoản khác nhau liên quan đến thiện chí và trung thực chủ quan. Nội dung chính thể hiện ở điều 3:11, nhưng cũng có thể tìm thấy nhiều ví dụ khác ở các điều 3:86 khoản 1, điều 5:73, hay điều 3:35, điều 3:36, điều 3:44 khoản 5. Cần lưu ý rằng rất nhiều hệ thống pháp luật đã thừa nhận phân biệt thiện chí và trung thực khách quan với thiện chí và trung thực chủ quan thông qua việc sử dụng các thuật ngữ khác nhau.
Thật vậy, pháp luật Đức phân biệt giữa “Treu and Glauben” (thiện chí khách quan) và “Guter glaube” (thiện chí chủ quan), nghĩa là giữa thiện chí khách quan và thiện chí chủ quan. Cách phân biệt về mặt thuật ngữ như thế cũng được sử dụng nhiều tại các nước khác, ví dụ như Hà Lan. Tác giả C.MAK, trong phần bình luận của mình, đã chỉ ra rằng việc sử dụng cách diễn đạt “hợp lý và công bằng” thay thế cho thuật ngữ “thiện chí và trung thực” trong nghĩa khách quan và để tránh sự nhầm lẫn với việc sử dụng khái niệm này trong nghĩa chủ quan qua ví dụ ở điều 3:11 BW. (Ghi chú: “Trong trường hợp mà sự thiện chí và trung thực của một cá nhân được đòi hỏi để xác định hậu quả pháp lý, sẽ là vi phạm không chỉ nếu người này biết sự việc hoặc các quyền mà anh ta phải thực hiện một cách thiện chí và trung thực, mà cả trong các trường hợp, người này phải biết điều đó. Không thể xác định không có nghĩa là một người đã có lý do xác đáng để nghi ngờ cũng được xem giống như một người cần phải biết trước sự việc hay quyền của mình“. Thực tế, Bộ luật dân sự mới của Hà Lan đã hợp nhất hai khái niệm: khái niệm “goede trouw – thiện chí” (điều 1374, chương 3 của Bộ luật BW cũ) và khái niệm “billijkheid – sự công bằng” (điều 1375 của Bộ luật BW cũ) để tạo thành khái niệm “redelijkheid en billijkheid – sự hợp lý và công bằng”, từ nay được quy định tại điều 6:2 và 6:248 Bộ luật BW mới, đặc trưng cho khái niệm thiện chí và trung thực khách quan.(Ghi chú: Hợp đồng không chỉ làm phát sinh hiệu lực pháp lý giữa các bên giao kết, mà còn những hiệu  lực ma, theo bản chất của hợp đồng, phát sinh từ pháp luật, từ tập quán hoặc từ những đòi hỏi của nguyên tắc hợp lý và công bằng. 2. Các quy định mà theo đó, mối quan hệ giữa các bên phải tuân theo bởi hiệu lực của hợp đồng không áp dụng trong trường hợp mà điều này không thể được chấp nhận theo các tiêu chí về hợp lý và công bằng“.

B. Các nước theo hệ thống common law:

Các nước thuộc hệ thống commow khá lưỡng lự trước ý tưởng xây dựng một khái niệm mềm dẽo hơn như khái niệm thiện chí và trung thực. Tuy nhiên, xem xét một vài quy định của pháp luật liên quan cho thấy có sự xuất hiện việc sử dụng một cách nhất định khái niệm thiện chí và trung thực, khác với việc sử dụng thông thường điều khoản lạm dụng, và đây là kết quả sự ảnh hường từ châu Âu. Thực tế, một cách đáng ngạc nhiên, người ta tìm thấy khái niệm thiện chí và trung thực trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau của các nước thuộc hệ thống common law. Ví dụ như cuốn Sale of Goods Act 1979 đã sử dụng một cách rõ ràng khái niệm thiện chí và trung thực (“good faithe”) trong nghĩa khách quan ( ..). Ngoài ra cách tiếp cận chủ quan về thiện chí và trung thực còn được tìm thấy trong bộ U.C.C thông quan các điều khoản khác nhau, ví dụ như điều 2-403: (…).
Việc phân tích các hệ thống pháp luật khác nhau chỉ ra rằng, sự phân biệt giữa thện chí khách quan và thiện chí và trung thực chủ quan cuối cùng là chủ đề xuyên suốt, thừa nhận sự cộng hưởng 1it hay nhiều quan trọng trong mọi hệ thống luật. Tuy nhiên, thiện chí và trung thực trong ý nghĩa chủ quan dường như không bao giờ là nguồng ốc phát sinh những khó khăn. Chỉ có thiện chí và trung thực trong ý nghĩa khách quan đã và đang làm dấy lên nghị ngờ và e ngại, đặc biệt là từ một số quốc gia thuộc hệ thống commow law.

IV. LỰA CHỌN THAY THẾ CHO VIỆC ÁP DỤNG NGUYÊN TẮC THIỆN CHÍ VÀ TRUNG THỰC: TRƯỜNG HỢP ĐẶC BIỆT CỦA PHÁP LUẬT ANH

Việc xem xét khái niệm thiện chí và trung thực (hiểu theo nghĩa khách quan) thường là một trong những yếu tố bất đồng giữa các nước civil law và các nước common law. Tuy nhiên, không nên cho rằng các nước common law và đặc biệt là pháp luật Anh, vẫn còn khép kín đối với sự phát triển của châu Âu hiện đại về ý tưởng của một “công lý hợp đồng” (Contractual justice) (A). Cũng tương tự, để thay thế nghĩa vụ “thiện chí và trung thực” nói riêng, án lệ và học thuyết đã sử dụng các cơ chế khác để đạt được thành công trong việc thúc đẩy một pháp luật hợp đồng đầy đủ về tính trung thực (“fairness – công bằng”) (B).

A. Những đánh giá hệ tư tưởng

Học hỏi từ pháp luật Pháp và một số nước thuộc hệ thống civil law, pháp luật Anh về hợp đồng đã phát triển từ một phương pháp tiếp cận tự do (1) cho đến một phương pháp tiếp cận sâu sắc hơn về sự trung thực ((“fairness”) (2).
1. Những lý do truyền thống cho sự im lặng của pháp luật Anh đối với sự du nhập của khái niệm thiện chí và trung thực
“Tính mềm dẻo của các học thuyết về thiện chí và trung thực có thể làm suy yếu các mục đích về tính rõ ràng và khả năng có thể dự kiến. Sự căng thẳng giữa mong muốn tạo nên những phạm trù đạo đức hoặc các tiêu chuẩn của cộng đồng chung trong quan hệ hợp đồng và sự cần thiết phải xây dựng những kết quả có thể dự đoán trước được là trung tâm của cuộc tranh luận gần đầy về ý nghĩa của thiện chí và trung thực”. Nhìn chung, ý tưởng chính dường như xuất hiện từ học thuyết Anglo-Saxon, đó là sự e ngại của việc sáng tạo một yếu tố pháp lý không ổn định khi chấp nhận quan niệm chung về thiện chí và trung thực. Khái niệm thiện chí và trung thực có thể được chấp nhận, nhưng theo một cách cẩn trọng và không phải như một nuyên tắc chủ đạo, xuyên suốt trong lĩnh vực hợp đồng. Ngoài ra, việc đưa vào trong pháp luật Anh nguyên tắc thiện chí và trung thực được coi như một thách thức đối với các nguyên tắc tự do ý chí hợp đồng, nó hạn chế các bên giao kết hợp đồng trong việc theo đuổi lợi ích cá nhân. (Ghi chú: “Hành động thiện chí và trung thực, đó là tính đến lợi ích hợp pháp và sự mong đợi của bên kia“.
Ngoài ra, “Sự e ngại còn nằm ở việc nguyên tắc thiện chí và trung thực, ít nhất là dưới một số hình thức, tạo cho các tòa án một thẩm quyền rất rộng cũng như không thể dự kiến trước được quyền tự do quyết định thi hành pháp luật tùy theo ý muốn của họ”. Cuối cùng, dường như pháp luật Anh có các công cụ, về bản chất có thể thực hiện những chức năng tương tự như nguyên tắc thiện chí và trung thực. Vậy tại sao lại phải đưa vào một khái niệm mới mà những chức năng của nó đã được thực hiện bởi các cơ chế đã có?
Ngược lại, một số cho rằng việc thừa nhận một học thuyết thực sự về thiện chí và trung thực sẽ tránh cho các thẩm phán diễn giải và áp dụng pháp luật một cách không thống nhất. Cùng chung ý tưởng này, Robert SUMMERS đã nói rằng: “[không có nguyên tắc thiện chí và trung thực, một thẩm phán] có thể, trong một số trường hợp, không thể thực hiện công lý, hoặc có thể thực hiện điều này với điều kiện là chấp nhận một cách nhìn nhận ngoại suy về một số khái niệm và quy tắc pháp lý, như vậy làm giảm ý nghãi của pháp luật đối với những trường hợp về sau. Do vậy phép ngoại suy có thể đưa tối sự bất bình đẳng, không rõ ràng và không thể đoán trước. Ngoài ra, phép ngoại suy có thể hướng sự chú ý phân tích hoặc nghi ngờ ngay cả vào các bên vô tội”. Học thuyết này hiện nay tạo nên tiếng vang ở Anh.
2. Sự phát triển hiện đại hóa của pháp luật Anh
Phương pháp tiếp cận Anglo – Saxon nói chung và Anh nói riêng, được biết đến trong nhận thức pháp luật hợp đồng thông qua lăng kính của các lý thuyết về hiệu quả kinh tế và xem như là một hệ quả cần thiết làm tăng thêm các ứng dụng của học thuyết tự do ý chí. Tuy nhiên, có vẻ như đã có một sự thay đổi và những ý tưởng mới, dựa trên khái niệm về “fainess” được bảo vệ bởi cả tòa án và các cơ quan lập pháp. Tư tưởng về “fairness” bao gồm trong nó ba ý tưởng chủ đạo: “sự áp đặt vô cớ, tính công bằng của các trao đổi, và sự cần thiết phải thúc đẩy ý tưởng hợp tác”. Việc phân tích một bản án sẽ minh họa cho ý tưởng này. Trong vụ án Schroeder Music Publishing Co Ltd v. Macaulay (Công ty xuất bản âm nhạc Schroeder v. Macaulay), một nhà soạn nhạc trẻ đã quyết định đưa tất cả những bài hát của mình cho một nhà phát hành, trong thời hạn 5 năm, có thể gia hạn bởi nhà phát hành, và bù lại, được hưởng quyền tác giả đối với tác phẩm xuất bản mà không có bất cứ lời hứa nào liên quan đến việc phát hành. Thượng nghị viện Anh (House of Lords) đã tuyên bố hợp đồng vô hiệu bằng cách áp dụng học thuyết “restraint of trade: hạn chế thương mại”, với lý do là bên yếu thế trong hợp đồng là nhà soạn nhạc đã ký kết một hợp đồng bất bình đẳng, mà theo đó nhà phát hành đã chỉ cam kết những nghĩa vụ tối thiểu, trong khi đó những cam kết của nhà soạn nhạc là tối đa. Việc phân tích kinh tế cổ điển của pháp luật Anh thông thường sẽ phải dẫn đến tính hợp lệ của một hợp đồng và việc áp dụng nó. Tuy nhiên, một phân tích như vậy sẽ không thể tính đến những thách thức thực sự của các tính huống tranh chấp pháp lý có liên quan đến việc phân tích các hiệu lực hiện thời, sự trung thực và hợp tác. Bởi vì sự nghiệp của nhà soạn nhạc đã phụ thuộc hoàn toàn vào quyền tùy ý quyết định của nhà phát hành trong thời gian có thể lên đến 10 năm, mức độ lệ thuộc vào bên này dù sao đi chăng nữa cũng thể hiện một sự áp đặt vô lý. Việc không có cam kết nào từ phía nhà phát hành đối với việc phát hành trong những bài hát đã khiến cho hợp đồng trở nên quá chênh lệch về lợi ích. Ngoài ra, chính vì nhà soạn nhạc không thể chấm dứt hợp đồng trong thời hạn đã quy định trước, nên không có bất cứ một sức ép nào lên phía nhà phát hành để đảm bảo rằng ít nhất bên này sẽ thực hiện các biện pháp hợp lý để đạt được lợi nhuận từ hợp đồng, nhất là trong việc phát hành và trong việc thúc đẩy công việc. Bản án này đánh dấu một sự đổi mới trong triết lý luật hợp đồng của Anh mà không làm tổn hại đến quan niệm tự do ý chí và quan niệm kinh tế trước kia. Nó đơn giản chỉ là xem xét các giá trị mới hiện đại như là sự công bằng, cân bằng lợi ích, hợp tác giữa các bên giao kết, mà thường được đảm bảo bởi nghĩa vụ thiện chí và trung thực ở các nước civil law.
Thực tế này càng được cộng hưởng nhiều hơn vì các dẫn chiếu về khái niệm thiện chí và trung thực được tổng hợp trong cuốn Statute Law – ngay cả khi các dẫn chiếu này có kết quả từ một nghĩa vụ bắt buộc của nguyên tắc quyền tối thượng cảu pháp luật Cộng đồng chung châu Âu và nghĩa vụ chuyển hóa những chỉ thị của châu Âu hơn là từ một hành động tự nguyện.  Một trong những ví dụ cổ điển, đã được đưa vào trong khuôn khổ những hợp đồng uberrimae fidei (của đức tin dồi dào) ở chương 17 , trong Marine Insurance Act (Luật bảo hiểm hàng hải) năm 1906 quy định rằng: “Hợp đồng bảo hiểm hàng hải là một hợp đồng được hình thành dựa trên sự thiện chí và trung thực tuyệt đối, nếu điều này không được một trong hai bên tuân thủ, bên kia có thể chấm dứt hợp đồng” (Ghi chú: A contract of marine insurance is a contract based upon the utmost good faith and, if the utmost good faith be not observed by either party, the contract may be avoided by the other party” (Hợp đồng bảo hiểm hàng hải là hợp đồng dựa trên sự thiện chí cao nhất và nếu không bên nào tuân thủ sự thiện chí cao nhất thì bên kia có thể hủy hợp đồng). Một cách khái quát, pháp luật bảo hiểm thừa nhận một cách rõ ràng nghĩa vụ thiện chí và trung thực, thể hiện dưới hình thức nghĩa vụ thông tin qua lại lẫn nhau đối với các bên).
Mặt khác, cuốn Regulations (Quy định) được thông qua để chuyển hóa các chỉ thị của châu Âu đã quy định rõ ràng khái niệm thiện chí và trung thực. Chúng ta có thể đọc trong cuốn Commercial Agents Regulations (Quy định về đại lý thương mại) năm 1993, ở quy tắc 4 rằng “principal, in dealing with his agent is obliged to act dutifully and in good faith” (người đứng đầu, trong việc giao dịch với người đại diện của mình có nghĩa vụ phải hành động một cách tận tụy và trung thực). Quy tắc 5 quy định rằng, các bên không được vi phạm nghĩa vụ thiện chí và trung thực. Cùng ý nghĩa này, cuốn The Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999, được chuyển thành Chỉ thị 93/13, đã định nghĩa trong điều 5, điều khoản lạm dụng như sau: “(1) A contractual term whi5ch has not been individually negociated shall be regarded as unfair if, contrary to the requirement of good faith, it causes a significant imbalance in the parties’ right and obligations arising under the contract, to the detriment of the consumer” (Một điều khoản hợp đồng chưa được đàm phán riêng lẻ sẽ được coi là không công bằng nếu, trái với yêu cầu về thiện chí, nó gây ra sự mất cân bằng đáng kể trong quyền và nghĩa vụ của các bên phát sinh theo hợp đồng, gây bất lợi cho người tiêu dùng). Với sự hỗ trợ của điều khoản này, chúng ta cũng có thể tìm thấy trong án lệ mà trong một bản án Director General of Fair Trading v. First national Bank plc (Tổng giám đốc của Fair Trading v. First national Bank plc) đã nêu rằng: “Thiện chí và trung thực không phải là khái niệm giả tạo hoặc kỹ thuật, nhưng gợi lên một thực tế chân thực và cởi mở về thương mại, [một mặt] nó có nghĩa là các điều khoản phải được thể hiện một cách đầy đủ, rõ ràng không có bất cứ trở ngại nào, với một tầm quan trọng thích đáng đối với những trường hợp có thể chứng minh là bất lợi cho người sử dụng, [mặt khác], nó yêu cầu các nhà cung cấp, cho dù không cố ý hoặc vô thức, không được tận dụng lợi thế từ các yếu tố cho thầy vị trí yêu hơn cảu người tiêu dùng trong việc đàm phán”. (…).
Cuối cùng, cuốn The Consumer Protection (Distance Selling) Regulations 2000 (Quy định về bảo vệ người tiêu dùng (Bán hàng từ xa 2000), quy định ở điều 7 (2)(…):  rằng thông tin phải được cung cấp cho người tiêu dùng “with due regard … to the principles of faith in commercial transaction” (với sự quan tâm đúng mức … đến các nguyên tắc về đức tin trong giao dịch thương mại).  

B. Giải pháp thay thế kỹ thuật cho việc loại bỏ một nguyên tắc chung về thiện chí và trung thực

Sir Thomas Bringham, trong vụ việc Interfoto Picture Library Ltd. v Stiletto Visual Programmes Ltd, sau khi nhận thấy rằng các hệ thống pháp luật có sử dụng khái niệm này để mang lại một sự bình đẳng nhất định trong kinh doanh, đánh giá rằng cuối cùng pháp luật Anh trong quá trình phát triển đã tiến đến một giải pháp gần như tương tự nhau “[…] những giải pháp từng phần trả lời cho những vấn đề công nhận sự gian lận […]. . Cũng tương tự, nhiều cơ chế pháp luật Anglo – Saxon khác nhau đã được sử dụng để đạt tới ý tưởng về sự bình đẳng này trong kinh doanh. Chúng ta có thể kể đến các cơ chế sau: “consideration” (sự cân nhắc), “incorporation of terms – việc kết hợp các điều khoản” (…). Do đó, ngay cả khi vẫn luôn tồn tại một sự im lặng lớn từ phía các luật gia bên kia biển Măng – sơ do e ngại làm tổn hại đến nguyên tắc tự do ý chí, pháp luật Anh không phải là một luật pháp không công bằng trong việc kiểm tra tính trung thực của hợp đồng, được thực hiện thông qua các khái niệm khác nhau, và theo một số cách nhìn nhận chính xác hơn, là khái niệm về thiện chí và trung thực. (hay)./.