Ý NIỆM TỔNG QUÁT VỀ KHẾ ƯỚC

Hiệp ước hay khế ước là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều người nhằm mục đích tạo lập, di chuyển, biến đổi hay tiêu diệt một nghĩa vụ (653 DLVN). Hai danh từ hiệp ước hay khế ước được nhà làm luật dùng như đồng nghĩa, nhưng thường người ta dùng chữ khế ước khi nào hiệp ước có một tên riêng biệt như Khế ước mua bán, khế ước thuê mướn, khế ước bảo hiểm v.v… Và người ta dành chữ hiệp ước cho khế ước phức tạp, không thuộc vào một loại nào nhất định. Nghĩa vụ phát sinh bởi khế ước gọi là nghĩa vụ ước định.

I. NGUYÊN TẮC HIỆP Ý: Theo định nghĩa trên đây của bộ DLVN thì khế ước được thành lập do sự hợp tác của hai hay nhiều ý chí. Khi đó, người ta nói rằng giữa các đương sự đã có một sự ưng thuận. Sự ưng thuận này đầy đủ để tạo lập khế ước.Tuy nhiên, sự ưng thuận cần phải biểu lộ ra ngoài, nhưng sự ưng thuận không bị bó buộc phải biểu lộ, thể hiện ra bên ngoài bằng hình thức nào cả. Chỉ trong một số trường hợp rấ đặc biệt, pháp luật mới gò bó khế ước trong một công thức nhất định; khi đó khế ước có tính cách trọng thức.
Nguyên tắc trên đây, các luật gia gọi là nguyên tắc hiệp ý, và được coi là kỹ thuật quan trọng của kỹ thuật pháp lý hiện đại. Thực vậy, trong cổ luật La Mã, hình thức chủ nghĩa được áp dụng triệt để, khế ước chỉ có thể được thành lập bằng cách ghi chép trong một cuốn sổ, hoặc nếu khẩu ước thì bắt buộc các đương sự phải hỏi và trả lời như sau: “Spondesne? Spondeo” (Bạn có hứa không? Tôi hứa). Nguyên tắc hiệp ý được mặc nhiên công nhận bởi bộ DLVN vì trong điều 660 nói về các điều kiện thành lập khế ước, nhà làm luật không ấn định một công thức nào cho sự ưng thuận cả. Nguyên tắc này cũng được minh thị thừa nhận bởi 654 DLB, và 690 DLT: “Sự ựng thuận có thể được biểu lộ bằng lời nói hay bằng chứng thư. Sự ưng thuận cũng có thể mặc nhiên tùy theo tình trạng”.
1. Giá trị của nguyên tắc: Nguyên tắc hiệp ý là bước tiến quan trọng của kỹ thuật pháp lý hiện đại, vì nguyên tắc ấy do tính cách cực kỳ giản dị của nó, nới rộng vô hạn định phạm vi của khế ước: Sự ưng thuận không phải tuân theo một công thức nào cả, do đó người ta có thể kết ước bằng thư từ, bằng điện tín và ngay cả bằng điện thoại. Nguyên tắc này coi ý chí mặc nhiên cũng có giá trị như ý chí được tuyên bố minh thị, và cho phép tòa án được tìm kiếm ý chí ấy bằng đủ mọi cách. Mặt khác, vì giá trị của sự ưng thuận không lệ thuộc vào một hình thức nào cả cho nên người ta đã tránh được các sự vô hiệu vì tính cách bất hợp lệ của chứng thư. Về phương diện đạo đức, nguyên tắc ấy cũng rất chính đáng: Luân lý dạy rằng, trong các sự giao dịch với đồng loại, người ta phải lấy chữ tín làm đầu; khi một người cam kết một điều gì thì họ phải tôn trọng chứ  không thể từ chối thi hành viện lẽ rằng sự cam kết ấy đã không được làm theo một hình thức nào đó.
2. Áp dụng nguyên tắc: Áp dụng nguyên tắc hiệp ý, người ta đi đến một nguyên tắc thứ hai không kém phần quan trọng trong luật khế ước: Đó là nguyên tắc hiệu lực tương đối của khế ước. Khế ước chỉ phát sinh hiệu lực ràng buộc giữa hai người kết ước mà không phát sinh hiệu lực một nghãi vụ nào đối với người đệ tam, vì xét cho kỹ thì nghãi vụ là một sự vi phạm vào quyền tự do cá nhân cho nên chỉ kẻ nào đã ưng thuận thì mới phải gánh chịu.
3. Phê bình nguyên tắc: Trên thực tế chúng ta thấy rằng, nguyên tắc hiệp ý chỉ có một tác dụng nhỏ hẹp. thực vậy, các khế ước thường ít khi được thi hành ngay mà chỉ được thi hành một tháng, một năm sau khi ký kết. Mặt khác, mỗi khi sự không thi hành khế ước được đem ra phân xử trước công lý, tòa án thường phải dựa vào những bằng chứng cụ thể để xét xử. Chính vì các lý do đó, cho nên, khi kết ước, các đương sự thường cẩn thận viết các điều cam kết của họ lên giấy tờ, và nhiều khi đới với các sự cam kết có tính cách quan trọng, người ta còn nhờ tới sự trợ lực của các công chưởng khế. Vì thế, ngày nay người ta nhận thấy có một sự tái sinh của hình thức chủ nghĩa. Luật pháp hiện hành bắt buộc phải làm dưới hình thức công chính chứng thư. Ví dụ: Các khế ước mua bán, để đương, cầm cố bất động sản phải được làm dưới hình thức công chính chứng thư và muốn đối kháng với mọi người các hành vi đó, còn phải được công bố nữa. Ngoài ra, trong đời sống hàng ngày, chúng ta có thói quen dùng giấy tờ để ghi nhận mọi sự kết ước: Bạn lên một chiếc xe đò hay vào một rạp chiếu bóng, người ta trao cho bạn một tấm vé, chính tấm vé đó là một khế ước. Khuynh hướng này lại càng rõ rệt hơn trong các nghiệp vụ thương mại: tài hóa đơn, tức là khế ước chuyên chở hàng hải, phải thành lập một số bản nhất định, và phải ghi những chi tiết cần thiết mới có giá trị. Hối phiếu và chi phiếu phải hội đủ một số điều kiện về hình thức thì mới hữu hiệu, và chỉ cần gạch ngang trên góc chi phiếu là đủ biến đổi hẳn tính chất của chi phiếu ấy. Lý do khiến hình thức chủ nghĩa tái sinh trong phạm vi khế ước ngày nay, có lẽ là vì đời sống văn minh mỗi lúc một phức tạp, trong thời buổi “người khôn của khó” này chỉ có sự cam kết bằng giấy tờ mới đủ bảo đảm để ngăn ngừa những sự thay đổi ý kiến bất thần của người đối ước.
Để kết luận, chúng ta thấy rằng, mặc dù trên nguyên tắc, sự ưng thuận trong khế ước không cần phải theo một hình thức nào cả, nó có thể là minh thị hay mặc nhiên, nhưng trên thực tế, phạm vi của nguyên tắc hiệp ý đã bị giới hạn nhiều.

II. PHÂN TÍCH KHẾ ƯỚC
Chúng ta đã định nghĩa khế ước là sự thỏa thuận của hai hoặc nhiều người nhằm tạo lập hiệu lực pháp lý. Do đó chúng ta thấy rằng không thể có khế ước nếu không có sự thỏa thuận giữa ít nhất là hai người, hoặc nếu sự thỏa thuận đó không nhằm tạo ra hiệu lực pháp lý. Chúng ta sẽ phân tích khế ước dưới hai khía cạnh đó.
1. Sự thỏa thuận của đương sự: Ý niệm khế ước tiên liệu rằng, các đương sự trong khế ước ít ra phải là hai người, có ý chí tạo lập giữa họ một liên hệ pháp lý. Các đương sự có thể gồm một số người nhiều hơn, nhiều chủ nợ hoặc nhiều con nợ; người kết ước có thể là một thể nhân hay một pháp nhân, trong trường hợp thứ hai này, ý chí của pháp nhân được thể hiện qua ý chí người đại diện. Các bộ dân luật ngoại quốc như bộ dân luật Đức, Bộ dân luật Ý, Dân luật Tây Ban Nha, lại thừa nhận rằng sự phát biểu ý chí đơn phương của một người cũng tạo lập ra nghĩa vụ. Đó là lý thuyết cam kết đơn phương. Lý thuyết này được suy diễn từ nguyên tắc tự do ý chí: Trong khế ước, ý chí của cá nhân, tự nó đã tạo ra nghĩa vụ. Khế ước là sự kết hợp của hai ý chí, vậy người ta có thể phân tích khế ước thành hai hành vi riêng biệt, mỗi hành vi có giá trị riêng. Do đó phải chấp nhận rằng, sự phát biểu ý chí đơn phương có hiệu lực thúc buộc đối với người phát biểu. Đành rằng, một người không thể do sự phát biểu đơn phương của ý chí mà trở thành chủ nợ được, nhưng người ta có thể trở thành con nợ do sự phát biểu đơn phương ý chí muốn cam kết. Trong bộ dân luật Việt Nam, cũng như trong dân luật Pháp, tuy nhà làm luật chấp nhận nguyên tắc tự do ý chí, song chỉ biết có một nguồn gốc của nghĩa vụ căn cứ vào nguyên tắc ấy: Đó là khế ước, tức là sự thỏa thiệp ý chí giữa ít nhất hai người. Mặc dù trong mọi khế ước phải có ít nhất hai người, đôi khi người ta thấy trong khế ước chỉ có ý chí của một người; Đó là các khế ước ký kết với chính mình. Có nhiều trường hợp:
– Một người có thể cùng một lúc đại diện cho cả hai người kết ước, người này tạo lập khế ước chiếu theo hai sự ủy quyền của mà họ nhận được của hai người kết ước thực sự.
– Một người kết ước với tư cách là người thụ ủy của một người khác, vừa với tư cách là người kết ước. Trường hợp này rất nguy hiểm vì người này sẽ ký kết khế ước cách nào đó có lợi cho họ hơn cả mà không đếm xỉa đến quyền lợi của người đã ủy quyền cho họ.
Các đương sự trong khế ước biểu lộ ý chí của họ, nhưng khế ước chỉ được thành lập khi có sự thỏa thuận giữa hai bên, tức là khi ký kết, các đương sự đều có chung một ý kiến. Chính sự gặp gỡ giữa hai ý chí đã tạo thành khế ước. Sự thỏa thuận này trước hết phải liên quan đến bản chất của khế ước: Nếu một người kết ước muốn bán một bất động sản mà bên kia lại tưởng rằng đó chỉ là một sự thuê mướn thì không có khế ước; nếu cả hai bên đều thỏa thuận để chuyển hữu một cái nhà nhưng một bên thì muốn bán, còn một bên thì lại tưởng rằng đó là một sự tặng cho, thì cũng không có khế ước. Sau nữa, sự thỏa thuận phải liên quan đến chủ đích của khế ước: Một khế ước không thể được thành lập, nếu hai đương sự không nhằm chung một chủ đích (đối tượng của hợp đồng), chẳng hạn như một bất động sản trong khế ước đoạn mại. Sự lầm lẫn về chủ đích này sẽ làm cho khế ước không thể được thành lập. Chúng ta vừa định nghĩa khế ước là sự thỏa thiệp của hai ý chí. Vậy ý chí chỉ thành tựu khi có hai sự ưng thuận: Ưng thuận của chủ nợ và ưng thuận của con nợ. Khế ước không thể được thành lập nếu một trong hai bên đương sự để tùy bên kia ấn định các điều kiện của khế ước, vì trong trường hợp này, sẽ không có sự thỏa thiệp giữa hai ý chí. Tuy nhiên, hai sự thỏa thuận không cần phải xảy ra cùng một lúc, nhưng chỉ khi nào sự thỏa thuận thứ nhì được biểu lộ thì khế ước mới được cấu thành. Mặc dù trên nguyên tắc là như vậy, ngày nay người ta thấy xuất hiện một loại khế ước đặc biệt, trong đó một người kết ước, trên thực tế, không được bàn cãi gì về các điều khoản trong khế ước. Họ bị bắt buộc phải kết ước và ý chí của họ tùy thuộc vào ý chí của đối phương. Đó là các khế ước gia nhập. Đặc tính của khế ước là một bên ở vào thế mạnh, đã đơn phương ấn định các điều khoản của khế ước, và đối phương chỉ việc ký vào đó mà không có quyền bàn cãi gì. Ví dự: Khế ước chuyên chở hàng không. Khế ước với công ty điện nước. Khi hành khách đến mua vé, họ đã ký kết một khế ước chuyên chở với hãng máy bay mà điều kiện do hãng toàn quyền ấn định, hành khách không hề hay biết gì cả. Khi một người xin thuê bao một đồng hồ điện nước, người đó đã ký với công ty điện, nước một khế ước mà điều kiện được ấn định sẵn trong bản điều kiện do công ty đơn phương soạn sẵn. Khế ước gia nhập có nhiều nguy hiểm, và người ta nghĩ tới vấn đề nhà làm luật phải can thiệp trong một số trường hợp. Tuy nhiên, khế ước gia nhập chưa chắc đã nguy hiểm như ta tưởng, đôi khi cũng nên có một khế ước mẫu chung cho mọi người hơn là để cho mỗi người tùy ý muốn kết ước thế nào cũng được. Nhưng đôi khi một nhóm người vì nắm ưu thế và sức mạnh kinh tế (ví dụ như độc quyền), có thể đè bẹp ý chí của cá nhân, trong trường hợp này nhà làm luật cẩn phải can thiệp để tránh mọi sự lạm dụng. Ngoài khế ước gia nhập, người ta còn thấy một loại khế ước khác, gọi là khế ước tập thể lao động, hài ước trong một vụ khánh tận thương mại. Thường trong khế ước loại này, chỉ có một vài người đại diện cho một nhóm ký kết và khế ước có hiệu lực cho cả nhóm, mặc dù trong đó có người không hề ký kết. Đối với các người không ký kết, có thể nói rằng không có khế ước nào được thành lập, chiếu theo nguyên tắc hiệu lực tương đối của khế ước. Nhưng sự thực, trong các khế ước tập thể, chính là cả nhóm người đã biểu lộ ý chí của họ qua sự ký kết của người đại diện.
2. Sự tạo lập hiệu lực pháp lý: Sự thỏa thuận của hai ý chí về cùng một chủ đích cũng chưa đủ để tạo thành khế ước. Hiệu lực của khế ước là tạo lập, biến đổi, hay chấm dứt một nghĩa vụ. Có những sự thỏa thuận gữa hai ý chí mà không phát sinh một nghĩa vụ pháp lý nào, bởi vì hoặc là hai bên được sự chỉ thỏa thuận tuân theo một quy chế pháp định, hoặc là họ không muốn tạo lập một liên hệ pháp lý do đó họ phải thi hành nghĩa vụ. Trường hợp thứ nhất là trường hợp thỏa thuận của ý chí về các vấn đề liên quan đến thân trạng. Hôn thú không phải là khế ước, vì hai người hôn phối không tạo lập, biến đổi hay chấm dứt một nghĩa vụ nào cả. Họ chỉ tự đặt mình dưới sự chi phối của một quy chế pháp định. Sự tái hợp giữa hai người phối ngẫu ly thân cũng vậy, không phải là khế ước. Không phải sự cam kết của họ tạo ra nghĩa vụ mà là luật pháp, ý chí của của các đương sự chỉ có tác dụng đặt họ dưới sự chi phối của một quy chế pháp định. Ngoài ra có những sự thỏa thuận của các phần tử trong gia đình về cùng một chủ đích nhưng đó không thể gọi là khế ước, nếu nghĩa vụ mà họ cam kết đã được ấn định bởi luật pháp. Ví dụ: Con cái sống trong gia đình, phải làm việc giúp cha mẹ, không thể nói rằng đã có một khế ước lao động. Khi người hôn phối giúp đỡ người kia trong công việc nội trợ thì đó không phải là khế ước lao động, vì luật pháp quy định rằng vợ chồng có nghĩa vụ phải tương trợ lẫn nhau. Trường hợp thứ hai là những thỏa thuận không phát sinh nghĩa vụ. Đó là sự cam kết dịch vụ vô thường, còn gọi là khế ước hảo ý: Khi một bạn mời tôi lên xe đi chơi một vòng, nếu rủi gặp tai nạn, thì tôi không thể nại rằng, giữa tôi và bạn có một khế ước vận chuyển để đòi bồi thường thệt hại. Một y sĩ cấp cứu một bệnh nhân mà không lấy thù lao thì trường hợp này cũng không có một khế ước.

III. PHÂN LOẠI KHẾ ƯỚC 
Có nhiều cách phân loại khế ước: Người ta có thể phân loại khế ước dựa trên kỹ thuật thành lập và thi hành khế ước hoặc dựa trên mục đích kinh tế của khế ước.
1. Phân loại theo kỹ thuật thành lập và thi hành khế ước: Về phương diện này, người ta phân biệt: Các khế ước hiệp ý, trọng thể và giao nạp; khế ước song vụ và khế ước độc vụ tùy theo số lượng nghĩa vụ do khế ước phát sinh; khế ước hữu thường và vô thường tùy theo bản chất của nghĩa vụ.
a. Khế ước hiệp ý, trọng thể và giao nạp: Khế ước hiệp ý do sự ưng thuận của các người kết ước lập thành. Đa số các khế ước thuộc về loại này, vì như chúng ta đã biết, dân luật công nhận nguyên tắc hiệp ý và coi sự ưng thuận là căn bản của khế ước. Khế ước trọng thể cũng tiên niệm rằng, phải có sự ưng thuận của hai người kết ước, nhưng ngoài ra luật pháp còn buộc rằng, khế ước phải được lập theo hình thức nào đó. Đối với những loại khế ước loại này, luật pháp thường buộc rằng, phải do chưởng khế hay một công lại có thẩm quyền soạn thảo, hoặc khế ước phải ghi một vài điều khoản nào đó mới có giá trị. Mục đích của nhà làm luật là để họ bảo vệ các người kết ước trong trường hợp họ ký kết những khế ước quan trọng, và lưu ý họ về những điều khoản đặc biệt thiết yếu. Ví dụ: Hôn khế quy định chế độ tài sản giữa hai vợ chồng, khế ước để đương, phải được lập dưới hình thức công chứng thư. Khế ước giao nạp là khế ước mà sự thành lập tùy thuộc vào sự giao nạp đồ vật. Trong dân luật Việt Nam, người ta thấy có 4 loại khế ước giao nạp: Khế ước cho mượn để dùng (1157-1172 DLVN); Khế ước cho vay để tiêu dùng (1173-1183 DLVN); khế ước ký thác (1195-1226 DLVN); khế ước cầm thế (1350-1378 DLVN). Ý niệm khế ước giao nạp là một di tích của hình thức chủ nghĩa trong cổ luật La Mã. Dân luật ngày nay đã chấp nhận nguyên tắc hiệp ý, vậy chúng ta có nên duy trì khế ước giao nạp hay không? Chúng ta hãy lấy ví dụ khế ước ký thác. Khế ước này có thể phân tích thành hai khế ước hiệp ý song vụ: người ký thác cam kết giao ký đồ vật và người thục thác cam kêt sẽ hoàn lại đồ vật nếu như đồ vật ấy được giao cho họ. Nói rõ hơn, khế ước song vụ ở đây trù liệu một điều kiện cho sự thi hành nghĩa vụ bởi người thụ thác, đó là một sự kiện rất thông thường trong luật khế ước. Vì vậy chúng ta không cần phải dùng đến ý niệm khế ước giao nạp để chỉ khế ước ký thác. Trái lại, đối với khế ước cầm thế thì sự giao nạp đồ vật lại là một điều kiện tất yếu vì có giao vật cho người chủ nợ thì mới thực hiện được một sự bảo đảm cho họ trên vật đem cầm thế.
b. Khế ước song vụ và khế ước độc vụ: Khế ước có tính cách song vụ khi các người cam kết tương hỗ với nhau. Khế ước có tính cách độc vụ khi có một hay nhiều người kết ước cam kết với một hay nhiều người khác mà các người này không đoan kết điều gì tương hỗ lại. Đó là định nghĩa tại điều 655 DLVN. Như vậy, trong một khế ước song vụ, một người kết ước vừa có tính cách là con nợ, vừa có tính cách chủ nợ. Ví dụ trong khế ước mua bán, người mua có nghĩa vụ trả tiền, đồng thời có quyền đòi giao vật. Người bán cũng vậy, vừa có nghĩa vụ giao vật, vừa có quyền đòi tiền. Trái lại trong khế ước độc vụ, một bên kết ước chỉ có thể hoặc là con nợ, hoặc là chủ nợ mà thôi. Ví dụ: Khế ước vay mượng là một khế ước độc vụ, chỉ phát sinh một nghĩa vụ của người đứng vay phải giao hoàn lại vật mình đã vay. Trong khế ước song vụ, nghĩa vụ của chủ nợ và nghĩa vụ của con nợ có sự liên hệ chặt chẽ. Nếu một bên không thi hành nghĩa vụ thì bên kia có thể từ chối không thi hành nghĩa vụ của mình, đó là khước biện đồng bất thi hành. Nếu nghĩa vụ của một bên bị tiêu diệt do một trường hợp bất khả kháng thì nghĩa vụ của người kia vì thế mà bị tiêu trừ. Và khi một bên kết ước không thi hành nghĩa vụ của họ thì đối phương có thể xin Tòa án giải tiêu khế ước ấy. Ngoài ra, khế ước song vụ còn có một điểm đặc biệt: Đó là thể thức song bản, tức là có bao nhiêu người kết ước có quyền lợi riêng biệt thì phải lập từng ấy chính bản để mỗi người giữ một bản làm bằng.
c. Khế ước vô thường và khế ước hữu thường: Khế ước có tính cách hữu thường khi mỗi bên kết ước chịu thiệt để làm lợi cho bên kia hay cho một người đệ tam. Khế ước có tính cách vô thường hay hảo tâm khi một bên làm lợi cho bên kia mà không nhận một khoản nào đền đáp lại (656 DLVN). Trong loại khế ước vô thường, người ta phải kể đến sự tặng dữ, hảo tâm. Một và khế ước tùy theo các điều kiện do các người kết ước đặt ra khi thì có tính cách hữu thường, khi thì có tính cách vô thường. Ví dụ: Khế ước ký thác hoặc khế ước cho vay có thể trù liệu hay không tiền công cho người thụ thác hoặc tiền lãi cho người chủ nợ. Sự phân loại khế ước vô thường hay hữu thường có nhiều lợi ích trên thực tế:
– Khế ước vô thường là các khế ước có tính cách nhân vì, nghĩa là các khế ước được kết lập vì những mối quan tâm đặc biệt của một người kết ước đối với người kia. Ví dụ ông A cho ông B một cái nhà vì ông B là ân nhân của ông A. Ông A sẽ không làm như vậy, nếu ông B là người xa lạ. Vì vậy đối với khế ước vô thường, sự lầm lẫn về người là một nguyên nhân để xin tiêu hủy khế ước. Trái lại sự lầm lẫn này không ảnh hưởng gì nếu đó là khế ước hữu thường ví dụ như khế ước mua bán.
– Khi con nợ làm một hành vi có hậu quả làm tiêu tán sản nghiệp của họ và do đó làm thiệt hại đến quyền lợi của chủ nợ, người này có thể dùng tố quyền phế bãi để xin hủy bỏ hành vi ấy. Nếu hành vi này là một khế ước hữu thường, người chủ nợ phải dẫn chứng sự gian ý của người đệ tam thông đồng với con nợ. Nếu là một hành vi vô thường thì gian ý đó coi như đương nhiên được chứng minh.
– Về trách nhiệm, Tòa án thường xét trách nhiệm của người kết ước theo một quan niệm chặt chẽ hơn khi khế ước có tính cách hữu thường. Ví dụ một người thụ thác có lương sẽ phải chịu trác nhiệm nặng nề hơn người thụ thác không có  lương.
d. Khế ước chắc chắn và khế ước may rủi: Trong loại khế ước hữu thường, có thể phân biệt các khế ước chắc chắn và các khế ước may rủi. Theo điều 658 DLVN thì khế ước chắc chắn là khế ước mà sự hiện hữu và hiệu lực có tính cách xác định ngay từ lúc có sự thỏa thuận giữa các người kết ước. Trái lại khế ước có tính cách may rủi khi sự hiện hữu và toàn phần hay một phần hiệu lực tùy thuộc vào một biến cố có tính cách tình cờ. Ví dụ: Khế ước đánh cuộc, khế ước bảo hiểm. Đối với các khế ước may rủi, Bộ dân luật Việt Nam có quy định một số quy tắc đặc biệt (1235-1238 DLVN): Nhà làm luật không cho phép người trái chủ trong các khế ước cờ bạc hay đánh cuộc được kiện để đòi nợ nếu người thua không chịu trả (1236). Tuy nhiên, nếu người thuaq cuộc đã tự ý trả thì không có quyền kiện đòi lại trừ khi người thắng cuộc đã khi trá hay gian lận để thắng (1238 DLVN). Nói khác đi, người thua chỉ phải chịu trách nhiệm tự nhiên mà thôi.
e. Khế ước tức hành và khế ước liên tiếp: Khế ước tức hành là khế ước có thể thi hành ngay một thời gian rất ngắn. Ví dụ: Khế ước mua bán trả tiền ngay. Khế ước liên tiếp là khế ước mà sự thi hành kéo dài trong thời gian. Thí dụ: Khế ước thuê mướn nhà phố. Sự phân biệt này có nhiều lợi ích:
– Trên nguyên tắc, sự tiêu hủy một khế ước có hiệu lực hồi tố, nghĩa là có hiệu lực xóa bỏ hẳn khế ước trong cả tương lai và quá khứ. Nhưng đối với các khế ước liên tiếp, nguyên tắc này vấp phải một trở ngại thực tế. Ví dụ: Đối với các khế ước thuê nhà, trong thực tế không thể nào nói rằng người thuê trong quá khứ đã không hề chiếm cứ nhà ấy. Vì vậy án lệ định rằng, người thuê không phải trả tiền nhà vì khế ước thuê mướn đã bị tiêu hủy, nhưng phải trả một khoản tiền bồi thường chiếm ngụ tương đương với thời gian đã ở trong ngôi nhà ấy.
– Trên nguyên tắc, các người kết ước không thể tự ý đơn phương tiêu hủy hay giải trừ các khế ước đã ký kết. Tuy nhiên, đối với một vài khế ước liên tiếp như các khế ước đã được thiết lập vô hạn định, nguyên tắc này không thi hành. Ví dụ: Khế ước thuê mướn vô hạn định hay khế ước lao công vô hạn định, đều có thể do một bên kết ước chấm dứt sau khi báo cho bên kia biết ý định của mình trước một thời hạn gọi là thời hạn bãi ước. Nhưng nếu lạm dụng quyền bãi ước thì đối phương có thể đòi bồi thường thiệt hại.
2. Phân loại theo mục đích kinh tế của khế ước: Khế ước tạo lập nhằm mục đích trao đổi các sản phầm hàng hóa và dịch vụ. Sự trao đổi ở đây hiểu theo nghĩa kinh tế chứ không theo nghĩa pháp lý. Căn cứ trên lợi ích của khế ước người ta phân biệt:
a. Khế ước liên quan đến một vật: Khế ước tạo lập nghĩa vụ, nhưng chủ đích của nghĩa vụ là giao nạp một vật. Có các khế ước di chuyển quyền sở hữu một vật như khế ước mua bán một bất động sản hay động sản. Các khế ước khác lại chỉ cho quyền hưởng dụng một sở vật như khế ước thuê mướn, vay mượng, hoặc buộc phải giữ gìn một vật. Ví dụ: Khế ước ký thác.
b. Khế ước liên quan đến dịch vụ: Dân luật nói tới khế ước thuê công, tức là khế ước trong đó một người làm việc cho một người khác. Loại khế ước này có nhiều hình thức khác nhau: Nếu người ta cam kết làm việc dưới sự điều khiển của kẻ khác thì đó là khế ước lao động. Trong trường hợp người ta chỉ cam kết hoàn tất một công việc nhất định thì đó là khế ước thuê khoán công tác.
c. Lời hứa kết ước: Có những hiệp ước, trong đó các đương sự cam kết là sẽ lập ước sau này. Đó là lời hứa kết ước. Hiệp ước này có thể là song vụ hoặc đơn vụ, tùy theo cả hai người hay chỉ có một người có nghĩa vụ kết ước sau này. Nếu khế ước sẽ được ký kết là khế ước hiệp ý thì chính lời hứa kết ước đã là khế ước rồi nếu nó không bị lệ thuộc vào một điều kiện đặc biệt nào khác (TT Saigon 11-6-1964 PL 1965-1-97). Do đó, người ta nói rằng, lời hứa như có giá trị bán đứt. Tuy nhiên, lời hứa bán sẽ không phát sinh hiệu lực đó nếu khế ước dự định thành lập là một khế ước trọng thể.

IV. LÃNH VỰC CỦA KHẾ ƯỚC
Nguyên tắc tự do ý chí mà chúng ta xét trên đây đưa đến một nguyên tắc quan trọng trong luật khế ước: Đó là nguyên tắc tự do kết ước. Thực ra, trong các bộ dân luật, không có một điều khoản nào minh thị chấp nhận nguyên tắc này. Các luật gia nghĩ tới điều 1134 DLP, tương ứng với điều 687 DLVN, và cho rằng đó chính là căn bản của quy tắc tự do kết ước. Nhưng sự thực điều 1134 DLP và 687 DLVN chỉ nói rằng các khế ước được thành lập hợp pháp thì có hiệu lực như luật pháp đối với các người kết ước. Như vậy, các đương sự không hoàn toàn tự do ký kết khế ước tùy theo ý thích của họ, mà trái lại nhà làm luật đã đặt ra điều kiện là các khế ước phải được đặt trong khuôn khổ của luật pháp. Mặt khác điều 13 DLVN, điều 6  DLP còn quy định rằng, các khế ước trái với trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục đều vô hiệu. Mặc dù nguyên tắc tự do kết ước đã được chấp nhận và được coi là nguyên tắc căn bản trong luật khế ước. Người ta giải thích rằng, trên thực tế, nên để cho các tư nhân tự do hoạch định tương quan pháp lý giữa họ với nhau hơn là dùng pháp luật ép buộc họ. Dù sao cũng nên để cho tư nhân được tự do trong phạm vi mà luật pháp không cấm đoán. Nhưng nguyên tắc tự do kết ước cũng có giới hạn và khi giới hạn này trở thành quá găt gao thì nguyên tắc đó chỉ còn giá trị trên lý thuyết mà thôi. Trong tình trạng pháp lý ngày nay, người ta nhận thấy lãnh vực của khế ước dần dần bị thiệp mỗi ngày một thêm gia tăng của luật pháp.
1. Giới hạn của tự do kết ước: Có những đạo luật mà các người kết ước bắt buộc phải tuân theo, đó là các đạo luật cưỡng hành. Trái lại các đạo luật mà người ta không bó buộc phải tuân hành thì được mệnh danh là đạo luật nhiệm ý hoặc đạo luật giải thích. Điều 687 DLVN khi quy định rằng, các hiệp ước được kết lập hợp pháp cũng có hiệu lực như đạo luật, nghĩa là nhà làm luật ám chỉ loại đạo luật thứ hai này: Các người kết ước thay thế vào các điều khoản của luật pháp bằng một liên hệ pháp lý riêng biệt do họ tự do tạo lập bằng hợp ước. Luật nhiệm ý hoặc giải thích chỉ được đề ra cho những ai không sử dụng quyền tự do kết ước của mình. Mọi người đều có quyền đặt mình ra ngoài sự chi phối của luật pháp bằng cách ký kết khế ước. Nhưng người ta không thể kết ước để trốn tránh sự chi phối của các đạo luật cưỡng hành. Nhà làm luật do các đạo luật đó ấn định một nền trật tự mà mọi người phải tuân theo: Đó là trật tự công cộng. Vậy làm thế nào để biết một đạo luật này có tính cưỡng hành còn đạo luật kia có tính nhiệm ý hay giải thích? Cách giản dị nhất là đọc văn từ của điều luật: Khi nhà làm luật quy định rằng “Mọi hiệp ước (hoặc điều khoản) trái lại đều vô hiệu” thì đó là một đạo luật cưỡng hành; còn khi nào luật ghi rằng “trừ khi có hiệp ước hoặc điều khoản trái lại” thì đó là một đạo luật nhiệm ý hoặc giải thích. Để ngăn cản tư nhân ký kết các hiệp ước phi pháp, trái với các đạo luật cưỡng hành, nhà làm luật phải cấm đoán việc tạo lập các hiệp ước như vậy. Nhưng theo nguyên tắc hiệp ý thì sự thỏa thuận của người kết ước đủ cho khế ước được thành lập, và trên thực tế người ta khó có thể ngăn cản sự thỏa thuận ấy khi các đương sự muốn lập một khế ước để trốn tránh pháp luật. Do đó người ta tìm ra một phương các khác để buộc mọi người tôn trọng những đạo luật cưỡng hành: Đó là sự tiêu hủy khế ước trái với luật pháp. Lẽ dĩ nhiên thường khế ước chỉ có thể bị tiêu hủy khi có yêu cầu của một bên kết ước, nhưng trên thực tế bao giờ cũng có một bên có lợi để xin tiêu hủy khế ước hầu tránh khỏi phải thi hành nghĩa vụ. Ngoài ra, đối với các khế ước bị vô hiệu tuyệt đối thì mọi người có quyền lợi quan thiết đều có quyền xin tiêu hủy, kể cả công tố viện. Ai muốn xin tiêu hủy một khế ước vì vô  hiệu thì phải mang lại bằng cớ về sự vô hiệu đó. Công việc này cũng dễ dàng khi sự vô hiệu liên quan đến chủ đích của khế ước, vì khế ước bao giờ cũng nêu rõ chủ đích của khế ước và người ta chỉ cần xem xét chủ đích đó có phi pháp hay không. Nếu chủ đích hợp pháp thì phải tìm kiếm xa hơn để xem lý do tại sao hai đương sự đã kết ước, do đó người ta có thể tiêu hủy khế ước vì nguyên nhân bất hợp pháp.
2. Sự vô hiệu của các hiệp ước trái với trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục: Danh từ “trật tự công cộng” và “thuần phong mỹ tục” là hai danh từ tương đối mới mẽ co hai bộ DLB và DLT mượng của DLP, lần đầu tiên du nhập vào Việt Nam. Tuy nhiên trong cổ luật của Việt Nam có cụm từ “bất ưng vi“, nghĩa là những việc không nên làm. Theo điều 642 bộ Quốc Triều Hình Luật của Nhà Lê thì “Làm những việc không nên làm thì việc lớn phải đồ hay lưu, việc nhỏ phải biếm hay phạt”….(Xem trang 30 NMB).
3. Những hạn chế trong việc kết ước: Luật pháp không những cấm đoán việc ký kết các khế ước trái với trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục, mà còn hạn chế kết ước trong nhiều trường hợp khác nữa. Sự hạn chế này có thể là hạn chế trong việc kén chọn người cộng ước, hoặc có khi là hạn chế đối với quyền tự do không được kết ước.
a. Sự hạn chế trong việc kén chọn người cộng ước: Trong nhiều trường hợp, người kết ước không được tự do kén chọn người cộng ước. Trước hết, khế ước tặng dữ có tính cách nguy hiểm hơn các khế ước hữu thường, cho nên luật pháp cấm đoán một vài hạng người không được cho hoặc nhận của cải một cách vô thường. Vị thành niên dưới 21 tuổi không được đem tài sản tặng cho (963 DLVN). Vị thành niên đã trưởng thành không được tặng dữ cho người giám hộ trước khi công việc giám hộ đã được thanh toán dứt khoát (964 DLVN). Ngoài ra, luật pháp còn cấm đoán hai vợ chồng không được kết ước với nhau khi các khế ước này có hiệu lực làm thay đổi nghĩa vụ giữa hai vợ chồng hoặc làm thay đổi chế độ hôn sản của họ. Người thụ ủy trong việc đứng bán ra một căn nhà không thể đứng ra mua căn nhà đó. Quyền lưu cư và quyền tiên mãi của người thuê nhà, từng ấy trường hợp cũng là những hạn chế đối với quyền tự do kết ước.
b. Sự hạn chế đối với quyền tự do không kết ước: Một khía cạnh của nguyên tắc tự do ý chí là mọi người đều có quyền tự do từ chối, không kết ước. Khía cạnh này bị hạn chế hoặc trực tiếp hoặc gián tiếp. Với những hiệp ước lao động cộng đồng, người ta chỉ có thể hưởng quyền tự do không kết ước bằng cách từ chối không làm việc. Đối với các công quản chuyên chở độc quyền, người ta chỉ có thể từ chối kết ước bằng cách ngồi nhà, không di chuyển nữa. Đó là những hạn chế gián tiếp đến quyền tự do từ chối không kết ước. Còn có những hạn chế trực tiếp quan trọng hơn. Ví dụ: Người chủ nhà phải tiếp tục khế ước thuê mướn sau khi kế ước này mãn hạn vì người thuê có quyền lưu cư (Dụ số 4 ngày 2-5-1953); Sở hữu chủ một bất động sản thương mại bắt buộc phải tiếp tục khế ước cho thuê đối với người chủ mới tạo mãi cửa hàng đó (Dụ số 17 ngày 3-6-1953)./.