CÁC THỂ THỨC CHẤM DỨT VÀ GIẢI TRỪ KHẾ ƯỚC

Ngoài những nguyên nhân chấm dứt nghĩa vụ của tất cả các loại nghĩa vụ, do khế ước, hoặc ngoại khế ước, như trách nhiêm dân sự phạm, quản lý sự vụ, vv…, còn có những thể thức đặc biệt khác chấm dứt riêng các khế ước. Các thể thức này chia ra làm hai loại: Một loại thi hành chung cho các khế ước, và một loại có một phạm vi chật hep hơn, chỉ áp dụng cho song khế.

I. CÁC THỂ THỨC CHẤM DỨT VÀ GIẢI TRỪ CHUNG CHO CÁC KHẾ ƯỚC. Các thể thức chấm dứt  và giải trừ chung cho các khế ước gồm có:
1. Kỳ hạn tiêu diệt (terme extinctif): Nếu các người kết ước định rằng, khế ước chỉ được ký kết cho một thời gian, lẽ dĩ nhiên, khế ước sẽ chấm dứt khi đáo hạn. Thí dụ: Các khế ước cho thuê, lập hội thường ấn định minh bạch kỳ hạn khế ước có giá trị.
2. Sự mệnh một: Riêng đối với khế ước nhân vì (contrat conclu intuitu personae: hợp đồng được ký kết vì cá nhân), nếu một người lập ước mệnh một, khế ước phải chấm dứt, nếu tư cách người mệnh một là yếu tố quyết định cho việc kết ước. Trái lại, nếu tư cách người mệnh một không ảnh hưởng gì đến việc kết ước, thì kết ước vẫn không bị chấm dứt. Thí dụ: Ông Giáp thuê họa sỹ Ất vẽ bức tranh vì tin ở tài của họa sỹ Ất thì khi họa sỹ Ất mệnh một, khế ước vẽ tranh ấy phải chấm dứt. Trái lại, khi ông Giáp mệnh một, khế ước vẽ tranh ấy vẫn tồn tại.
3. Sự thi hành nghĩa vụ: Lẽ dĩ nhiên, khi các nghĩa vụ của khế ước đã được thi hành, khế ước sẽ được chấm dứt. Nhưng cần nhận rõ rằng, khế ước chỉ chấm dứt khi nào toàn thể các nghĩa vụ được thi hành. Trong khế ước mua bán chẳng hạn, khi người mua đã trả tiền và người bán đã giao vật, khế ước mua bán vẫn chưa chấm dứt, vì người bán còn phải bảo đảm cho người mua khỏi bị truất đoạt (garantie d’éviction: đảm bảo trục xuất), hay bảo đảm rằng đồ vật đã bán không bị các ẩn tỳ (garantie contre les vices caches: bảo hành chống lại các khuyết tật ẩn). Trên nguyên tắc, các nghĩa vụ này chỉ chấm dứt với thời hiệu.
4. Giải hiệu hay phế bãi do sự thỏa thiệp của các người kết ước (mutuus dissensus): Nếu các người kết ước đều ưng thuận, họ có thể chấm dứt khế ước đã được kết lập (673 DLB, 713 DLT, 1134 DLP). Trong trường hợp này, khế ước được coi là bị phế bãi (révocation: thu hồi), nguyên trạng được tái lập lại như không hề có kết ước. Tuy nhiên, đối với khế ước liên tục (contrats successifs: hợp đồng liên tiếp), như khế ước cho thuê nhà, nguyên tắc trên không thể thi hành được, vì trong thực tế, người ta không thể xóa nhòa hẳn các sự kiện cho thuê đã được thực hiện trong dĩ vãng. Trong trường hợp này, sự chấm dứt khế ước chỉ có hiệu lực đối với tương lai mà thôi. Nên nhớ rằng, mặc dù trong khế ước có thể đã dự liệu một thời hạn, các người kết ước cũng có thể thỏa thuận với nhau chấm dứt khế ước trước khi đáo hạn.
5. Giải hiệu đơn phương (Résiliation unilatérale: đơn phương chấm dứt): Trên nguyên tắc, chỉ khi nào có sự ưng thuận của toàn thể người kết ước mới có thể phế bãi được. Tuy nhiên, trong vài trường hợp, có những trường hợp giải hiệu đơn phương, và một đôi khi các trường hợp giải hiệu do tòa án phân xử, hoặc do nhà làm luật ấn định. Vấn đề giải hiệu này đã được nghiên cứu khi bàn về hiệu lực của khế ước. Cũng cần phải nói thêm rằng, khế ước có thể dự liệu quyền giải hiệu đơn phương cho một người kết ước. Nhưng đây chỉ là biến thể của trường hợp phế bãi do sự ưng thuận chung của các đồng ước.

II. CÁC THỂ THỨC CHẤM DỨT VÀ GIẢI TRỪ ĐẶC BIỆT CHO CÁC KHẾ ƯỚC SONG PHƯƠNG.
Ngoài các nguyên nhân chấm dứt và giải trừ chung cho các khế ước, riêng các song khế có ba nguyên nhân giải trừ đặc biệt, căn cứ vào tính cách tương thuộc của các nghĩa vụ trong song khế:
a. Nếu người phụ trái không thi hành nghĩa vụ, người trái chủ có thể xin tòa án tuyên phán sự giải tiêu tư pháp (la résolution judiciaire: giải quyết tư pháp) để chấm dứt các nghĩa vụ do song khế phát sinh ra.
b. Dù bất thi hành khế ước là một hậu quả của một trường hợp bất khả kháng, trên nguyên tắc, đối phương cũng không phải thi hành nghĩa vụ của họ. Đây là lý thuyết hiểm tai (théorie des risques: lý thuyết rủi ro).
c. Khi một bên kết ước bị đối phương yêu cầu thi hành khế ước, họ có quyền nại khước biện bất đồng thi hành (exception non adimpleti contractus) để từ chối sự yêu cầu này, nếu đối phương không đồng thời thi hành nghĩa vụ của họ.
Khác hẳn với những nguyên nhân giải trừ khác, ba vấn đề này rất phức tạp, vì vậy chương này sẽ lần lượt đề cập đến 3 vấn đề này.
II-1: Sự giải tiêu tư pháp
Nếu sự thi hành khế ước một cách toàn diện và thành thật là kết quả thông thường của sự cam kết, trái lại có khi xảy ra những biến cố bất ngờ, khiến cho mục đích nói trên không thể nào thi hành được. Trong trường hợp một người kết ước không chịu thi hành nghĩa vụ đã cam kết, người đối ước có quyền đòi hỏi hoặc một sự thi hành bằng hiện vật (exécution en nature: hiệu suất bằng hiện vật) hoặc một sự thi hành tương đương (exécution equivalente: thực hiện tương đương). Những quyền này là những quyền dành chung cho trái chủ của bất luận nghĩa vụ nào. Ngoài ra, trái chủ có một nghĩa vụ phát sinh từ khế ước song phương còn được luật pháp ưu đãi hơn và dành cho một đặc quyền mà các chủ nợ khác không có, đó là quyền xin tòa án tuyên giải tiêu khế ước, nghĩa là tuyên phán một sự tiêu hủy hồi tố khế ước (anéantissement rétroactif: sự hủy dệt hồi tố). Tất cả  nghĩa vụ do khế ước phát sinh ra sẽ bị hoàn toàn tiêu hủy, đối với con nợ cũng như chủ nợ. Trong khế ước mãi mại (mua bán đứt), nếu người mua không chịu trả tiền người bán, thì thay vì đòi tiền bán, người bán có quyền xin giải tiêu khế ước. Khi đó, người bán hàng không nhận tiền và đồng thời họ cũng không phải giao hàng, hay nếu đã giao hàng thì có quyền xin thu hồi vật ấy. Quyền lựa chọn này được điều 1184 đoạn 2 của DLP quy định. Đây quả thật là một quyền lợi đặc biệt của chủ nợ. Khi thừa nhận cho chủ nợ quyền khỏi thi hành nghĩa vụ của mình, hoặc nếu đã thi hành thì được quyền thu hồi để tránh sự cạnh tranh của các chủ nợ khác. Luật pháp đã đặt cho người chủ nợ một địa vị vô cùng ưu đãi so với các chủ nợ khác. Nếu người này chỉ có quyền đòi con nợ phải thi hành khế ước trả tiền thì khó mà mong được hưởng một sự trang trải mỹ mãn, vì trong khi về phần họ, họ phải cịu sự cạnh tranh của các chủ nợ khác trong sự phân phối tích sản của người phụ trái, trong khi đó, họ lại phải thi hành toàn bộ nghĩa vụ đã cam kết. Nhờ sự giải tiêu tư pháp, quyền lợi của họ sẽ không bị tổn thương và được bảo vệ trọn vẹn.

Để giải thích sự giải tiêu tư pháp, người ta thường so sánh với một định chế tương tự trong cổ luật La Mã: Các ước điều giải trừ trong khế ước đoạn mại (pacte commissoire). Người ta ước định rằng, nếu người mua không trả tiền, sự đoạn mại sẽ bị hủy bỏ. Nếu đã giao hàng thì người bán có quyền lấy lại hàng mà khỏi phải gánh chịu sự cạnh hiệp của các chủ nợ khác. Ước điểu này đã trở thành ước khoản hư văn (clause de style) đối với các chưởng khế thời trung cổ. Trong các khế ước đoạn mại và dần dần trong mọi khế ước song phương, người ta đã định rằng, ước khoản này sẽ đương nhiên bổ túc cho mọi khế ước thiếu sót, miễn là trong khế ước không có khoản nào qui định minh thị một giải pháp trái ngược. Song đây là giải thích sai lầm. Sự giải tiêu của DLP bắt nguồn từ tố quyền truy sách (action en répétition: hành động lặp đi lặp lại) trong các khế ước vô danh (contrat innommé: hợp đồng không tên) của cổ luật La Mã. Luật này đã ấn định tố quyền đòi thi hành và tố quyền sách hoàn những nghĩa vụ đã thi hành, khi người đối ước không thi hành những nghĩa vụ của họ. Các luật gia trong giáo hội Pháp đã khai thác và mở rộng lý thuyết này từ thời Trung Cổ, đem áp dụng cho tất cả các khế ước song phương. Họ coi đó như một sự trừng phạt những người đã bội hứa.

II.1.1: Phạm vi áp dụng của sự giải tiêu tư pháp: Trên nguyên tắc, sự giải tiêu tư pháp chỉ áp dụng cho khế ước song phương, nhưng nguyên tắc này cũng có vài ngoại lệ. Sự giải tiêu tư pháp được đặc biệt áp dụng cho một số khế ước đơn phương và ngược lại, cũng có một vài khế ước song phương không thuộc phạm vi áp dụng của sự giải tiêu tư pháp. Án lệ không ngần ngại áp dụng dự giải tiêu tư pháp cho các khế ước song phương bất toàn (contrats synallagmatiques imparfaits: hợp đồng song phương không hoàn hảo), vì nếu những khế ước ấy chỉ là những khế ước đơn phương khi kết lập thì đến lúc thi hành lại phát sinh ra những nghĩa vụ tương hỗ giữa các đương sự. Trái lại, đối với khế ước đơn phương (đơn vụ), vấn đề được bàn cãi nhiều. Trong bộ DLP, nhà lập pháp đã quyết định cho giải tiêu hai loại khế ước đơn phương (đơn vụ): khế ước lập niên kim vĩnh viễn (contrat de rente perpétuelle: Hợp đồng niên kim vĩnh viễn) (Điều 1192 DLP) và khế ước thế chấp (contrat de gage: hợp đồng cầm cố) khi chủ nợ lạm dụng khế vật (Điều 2082 DLP). Án lệ đã dựa vào đó mà cho giải tiêu khế ước cho vay khi con nợ không trả tiền lời. Một số tác giả đề nghị mở rộng định chế này cho tất cả các khế ước giao vật đơn phương (contrat réels unilatéraux; hợp đồng thực tế đơn phương), và lời hứa này là một khế ước song phương. Theo các luật gia này, chính vì lẽ ấy mà nhà lập páp cũng như án lệ đã cho giải tiêu khế ước lập niên kim vĩnh viễn, khế ước thế chấp và khế ước cho vay. Lời đề nghị này có thể chấp nhận nếu ta coi sự giải tiêu là sự đền bồi về sự thiệt hại do một người kết ước không thi hành nghĩa vụ cam kết gây nên. Nếu có vài loại khế ước đơn phương chịu sự chi phối của định chế này, thì trái lại đối với một số khế ước, tuy là khế ước song phương thuần túy, nhưng lại không thể xin giải tiêu tư pháp được. Sự phân sản hay tương phân (le partage: sự chia sẻ), vì liên quan đến quyền lợi của gia đình, nên đã được quy định theo nhiều nguyên tắc riêng biệt. Nếu sự phân sản dự liệu rằng các đồng thừa kế phải trả lẫn nhau một số tiền cap (soulte: thăng bằng), để các phần hưởng được đồng đều, thì dù một người đồng thừa kế đã chấp thuận sự tương phân không chịu trả số tiền cap dự liệu, án lệ cũng không chấp nhận giải tiêu khế ước tương phân. Theo Điều 1978 DLP, không thể xin giải tiêu một khế ước lập niên kim (contrat de rente viagère: Hợp đồng niên kim nhân thọ), khi con nợ không chịu trả tiền niên kim. Song giải pháp này xét ra không khỏi bất công. Người ta đã nại tính cách kiểu hãnh (không xác đinh của khế ước lập niên kim để biện bạch cho giải pháp trên, nhưng luận cứ này không xác đáng.
II.1.2: Đặc điểm của sự giải tiêu tư pháp:
– Trước tiên, sự giải tiêu tư pháp là một giải pháp nhiệm ý đối với chủ nợ. Nạn nhân của sự bất thi hành khế ước không bị bắt buộc phải dùng đến định chế này để bảo vệ quyền lợi của họ. Như các chủ nợ thông thường, chủ nợ một song phương khế ước còn có quyền đòi sự thi hành bằng hiện vật hay một sự thi hành tương đương. Chủ nợ có toàn quyền lựa chọn giải pháp nào khả dĩ có thể bảo vệ tốt nhất quyền lợi của họ. Quyền tự do lựa chọn này cho đến khi có quyết định vĩnh viễn. Cho đến lúc này, chủ nợ vẫn có quyền lựa chọn giữa hai sự thi hành, hiện vật hay sự thi hành tương đương nói trên, và sự giải tiêu khế ước. Quyền lựa chọn này là quyền chuyên độc của người trái chủ, người phụ trái không có quyền lựa chọn hoặc đòi hỏi giải pháp này hay giải pháp khác. Theo Điều 745 DLB, 797 DLT thì “Người kết ước nào bị thua thiệt vì sự bất thi hành khế ước có thể từ khước không xin giải tiêu, nếu chưa thỉnh cầu việc này trước tòa”.
– Muốn giải tiêu khế ước, bắt buộc phải xin tại tòa án. Sự can thiệp này có tính cách cưỡng chế. Tính cách này rất dễ giải thích, nếu ta coi tố quyền xin giải tiêu là một sự áp dụng đặc biệt tố quyền tuyên định trách nhiệm khế ước. Tòa án không chỉ xác nhận sự giải tiêu mà chính tòa có quyền tuyên bố giải tiêu. Giài tiêu tư pháp là một giải pháp nhiệm ý đối với chủ nợ và nó cũng có tính nhiệm ý đối với tòa án. Tòa có một thẩm quyền rộng rãi, chứ không bị buộc phải noi theo sự lựa chọn của chủ nợ. Dù chủ nợ xin giải tiêu, Tòa án vẫn có quyền bác đơn và chỉ truyền cho một số tiền bồi thường tương đương với sự thiệt hại mà thôi.
II.1.3: Các điều kiện của sự giải tiêu tư pháp: Trách nhiệm của con nợ có phải là điều kiện thiết yếu để giải tiêu tư pháp không? Điều kiện này là điều kiện cần thiết nếu ta coi tố quyền xin giải tiêu khế ước là một tố quyền tuyên định trách nhiệm (action en responsabilité: hành động trách nhiệm pháp lý). Theo quan niệm này, phải chứng minh trách nhiệm của con nợ mới có thể xin giải tiêu được khế ước. Và như vậy, nếu nghĩa vụ bất thi hành là một nghĩa vụ cần mẫn tổng quát, hay nói cách khác, nghĩa vụ cấp phương tiện, chủ nợ phải chứng minh một sự bất cẩn (imprudence) hay sự cẩu thả (négligence: sao nhãng) của con nợ mới xin được giải tiêu; còn nếu nghĩa vụ khiếm khuyết là một nghĩa vụ xác định hay nghĩa vụ thành quả thì về phần con nợ, họ phải chứng minh rằng, có nguyên nhân ngoại lai (cause étrangère) mới tránh khỏi sự giải tiêu. Nhưng án lệ không chấp nhận điều kiện này. Sự bất thi hành, bất luận có do lỗi hay không do lỗi của người phụ trái, và dù có bất khả kháng hay không, cũng đưa đến sự giải tiêu khế ước. Về điểm này, án lệ đã không chịu phân biệt phạm vi của giải tiêu và phạm vi của thuyết hiểm tai. Sự lẫn lộn này rất đáng tiếc, vì những nguyên tắc căn bản của sự giải tiêu và thuyết hiểm tai hoàn toàn khác biệt. Sự bồi thường chỉ có thể quan niệm được trong trường hợp giải tiêu, vì chỉ trong trường hợp này, sự không thi hành khế ước mới do ở người phụ trái mà có và vì vậy, họ phải chịu trách nhiệm và cũng chỉ trong trường hợp này, chủ nợ mới được quyền chọn hoặc đòi thi hành hay xin giải tiêu khế ước. Trường hợp giải tiêu trong đó trách nhiệm của con nợ phải được chứng minh, cần phải phân biệt được với thuyết hiểm tai, vì thuyết này chỉ áp dụng khi sự bất thi hành khế ước do ở một trường hợp bất khả kháng gây nên chứ không do con nợ gây ra. Không phải sự bất thi hành nào cũng đưa đến sự giải tiêu; thẩm phán có toàn quyền thẩm định để xét xem sự bất thi hành có đủ trầm trọng để đưa đến sự giải tiêu hay không. Thầm phán cũng xét luôn tới phương pháp bồi tổn này có đi quá sụ thiệt hại hay không. Tuy nhiên không phải sự bất thi hành toàn diện mới đưa đến sự giải tiêu được. Sự bất thi hành một phần nghãi vụ cũng đủ, miễn là sự thiệt hại khá quan trọng khiến sự giải tiêu được coi là phương chước cần thiết. Tố quyền xin giải tiêu tư pháp là một tố quyền thuộc phạm vi trách nhiệm khế ước, vì vậy cần phải tuân theo qui tắc của tố quyền này, nhất là về điểm hối thúc (mise en demeure). Nếu chưa hối thúc thì không thể nói là có sự chậm trễ hay sự không thi hành nghĩa vụ đã cam kết. Điều 1146 DLP, 683 DLB, 742 DLT đã quy định minh định như vậy về trách nhiệm khế ước. Nguyên tắc này cũng áp dụng cho sự giải tiêu tư pháp.
II.1.4: Hiệu lực của sự giải tiêu tư pháp: Sự giải tiêu tư pháp là định chế có lợi cho chủ nợ. Muốn thấu triệt được cái lợi này, tất nhiên cần nói đến hiệu lực của nó. Sự giải tiêu có hiệu lực hồi tố và đặt lại các đương sự vào tình trạng vốn đã có trước khi lập ước. Những nghĩa vụ chưa thi hành sẽ bị tiêu hủy và những nghĩa vụ đã thi hành sẽ được thu hồi lại. Chính nhờ hiệu lực hồi tố này, sự giải tiêu tư pháp đã dành cho chủ nợ một địa vị vô cùng ưu đãi. Chủ nợ này sẽ không phải chịu sự cạnh hiệp với các chủ nợ khác và tình trạng vô tư lực của con nợ sẽ không làm tổ thương đến quyền lợi của họ. Nhưng cũng do hiệu lực hồi tố này, sự giải tiêu tư pháp đã tạo ra một tình trạng vô cùng trầm trọng, khi khế ước tương tranh đã cấu tạo hay chuyển nhượng một vật quyền cho đệ tam nhân. Thí dụ: Sự mua bán được giải tiêu, vật bán được xem như không hề chuyển ra khỏi sản nghiệp của người bán và những quyền mà người mua đã cấu tạo trên vật đó cho các người đệ tam, nhu trong các trường hợp bán lại, cầm cố, thiết lập địa dịch …sẽ bị tiêu hủy một cách hồi tố. Vì hiệu lực hồi tố của sự giải tiêu, người mua bị coi như không hề bao giờ đã mua và đãm chủ sở hữu vật đó, nên quyền lợi các người đệ tam nói trên không thể tồn tại được. Để bảo vệ quyền lợi của đệ tam nhân, án lệ cũng như luật pháp đã điều giảm hiệu lực hồi tố này trong nhiều trường hợp:
a. Những hành vi vi quản trị thực hành trên các vật ấy, như sự cho thuê vẫn được coi là hữu hiệu.
b. Đối với động sản, người mua được bảo vệ theo nguyên tắc của điều 2279 DLP, 553 DLB và 570 DLT: “Đối với các động sản, sự chấp hữu có giá trị như khế khoán”.
c. Sự giải tiêu tư pháp cũng ứng dụng cho các khế ước song phương được thi hành liên tục (contrat synallagmatique à exécution successive: hợp động song vụ với việc thực hiện liên tục), nhưng với một thể thức riêng biệt. Thí dụ: Một khế ước cho thuê nhà trong thời hạn 9 năm. Hia bên thi hành đứng đắn được 5 năm đầu, sau đó người thuê thôi không trả tiền thuê nữa. Sự giải tiêu tư pháp không liên quan đến thời hạn mà hai bên đã thi hành đứng đắn nghĩa vụ. Khế ước sẽ chỉ bị giải tiêu một cách hồi tố nhưng chỉ hồi tố cho đến ngày người thuê không thi hành đúng nghĩa vụ của y. Tuy sự giải tiêu không được toàn diện nhưng cũng không phải là sự giải hiệu, vì dù sao nó cũng vẫn có tính cách hồi tố. Kể từ ngày khế ước thuê nhà bị giải tiêu, các  nghĩa vụ của các đương sự bị chấm dứt và người chủ cho thuê không thể được tiền nhà được nữa. Tuy nhiên, vì người thuê đã chiếm cứ ngôi nhà, và trong thực tế không thể hủy xóa hoàn toàn sự chiếm cứ ấy, người chủ sẽ được nhận một khoản bồi tổn. Khoản bồi tổn này khác tiền thuê nhà, nhưng thường được định tùy theo tiền thuê này. Người ta thường gọi là tiền bối thường chiếm hữu (indemnite d’occupation: bồi thường nghề nghiệp).
II.1.5: Các hợp ước về sự giải tiêu
Việc phải xin tòa án phán định là việc mà các bên kết ước bao giờ cũng muốn tránh cho kỳ được. Đối với trường hợp giải tiêu khế ước cũng vậy, các người kết ước thường ghi thêm vào khế ước một khoản đặc biệt để minh thị giải quyết trường hợp giải tiêu mà không cần phải thưa kiện trước tòa án. Các ước khoản đó có giá trị và ràng buộc tòa án hay không?
Vì sự giải tiêu khế ước vốn là một biện pháp để bồi thường một sự thiệt hại mà theo án lệ thì những ước khoản gia tăng hay gia giảm trách nhiệm đều thường được coi là hợp pháp trong phạm vi khế ước. Cho nên, các ước khoản về sự giải tiêu cũng được nhìn nhận là hợp pháp. Những quy định trong luật về sự giải tiêu tư pháp chỉ là những điều khoản bổ sung cho ý chí của họ mà thôi. Điều 744 DLB, 796 DLT quy định rằng “Các người kết ước có thể minh thị loại bỏ sự giải tiêu. Họ cũng có thể thỏa thiệp minh thị rằng sự giải tiêu sẽ được thực hiện đương nhiên đối với bên nào sau khi bị đốc thúc mà không được thi hành khế ước; Tuy nhiên, người này chỉ có quyền được nai sự giải tiêu, nếu sự giải tiêu này do đối phương nại ra”. Người bị thiệt thòi về sự bất thi hành khế ước vẫn có thể từ khước sự giải tiêu, mặc dù đã có một ước khoản giải tiêu minh thị, nếu họ chưa tuyên bố muốn viện dẫn ước khoản ấy (Điều 745 DLB, 797 DLT). Gặp trường hợp tuy đã có ước khoản minh thị mà một bên vẫn từ chối không chấp nhận sự giải tiêu và đem nội vụ ra tranh chấp trước tòa, thì Tòa án chỉ có quyền xác nhận có sự bất thi hành và truyền giải tiêu theo đúng ước khoản. Tòa án không có quyền bác bỏ thỉnh cầu xin giải tiêu như trong trường hợp không có điều khoản thỏa thuận giải tiêu. Một khi đã có ước khoản giải tiêu, tòa án cũng không có quyền cho người phụ trái được hưởng ân hạn (délai de grâce: thời gian ân hạn). Tòa án không thể nào có quyền tái lập hay sửa đổi một khế ước đã bị giải tiêu đương nhiên. Ước khoản giải tiêu có một hình thức đặc biệt trong khế ước mãi mại (mua bán). Nếu trong khế ước đoạn mại, người mua không trả một phần tiền trước (accompte), mà lại đóng tiền tiền cọc (arrhes) thì như vậy có một ước khoản giải tiêu mặc nhiên đã được quy định; khế ước sẽ đương nhiên bị giải tiêu nếu người mua không trả tiền hay người bán không chịu giao vật. Tuy nhiên, sự giải tiêu này không đặc các bên vào nguyên trạng đã có trước khi lập khế vì số tiền cọc hoặc sẽ mất hoặc sẽ phải hoàn trả gấp đôi, tùy theo trường hợp người mua hay người bán đã bội ước. Có thể nói rằng ước điều giải tiêu ở đây đã bao hàm thêm một chế tài đặc biệt dưới hình thức một ước khoản dự phạt (clause pénale: điều khoản phạt).
II.2. Lý thuyết hiểm tai hay lý thuyết rủi ro
Khi một bên kết ước không chịu thục hiện nghĩa vụ, đối phương có thể xin giải tiêu tư pháp; nhưng nếu gặp phải trường hợp bất khả kháng, mà sự thi hành nghĩa vụ bị cản trở, người kết ước không hề làm sự gì quá thất, thì vấn đề sẽ phải được giải quyết như thế nào? Đối phương có thể xin giải tiêu khế ước hay vẫn phải thi hành nghĩa vụ của họ? Giài quyết vấn đề này, tức là định đoạt xem các sự rủi ro hay hiểm tai sẽ do bên kết ước nào phải gánh chịu. Đây là lý thuyết về rủi ro hay hiểm tai (théorie des risques: lý thuyêt rủi ro).
II.2.1. Nguyên tắc Res perit debitori: “Vật mất thì người phụ trái phải chịu” (Res perit debitori: vật chết thì phụ trái phải chịu). Nguyên tắc này được nhà làm luật minh thị áp dụng trong hai trường hợp: khi vật cho thuê bị mất hoặc chết vì một trường hợp ngoài ý muốn của các bên thì bên thuê được miễn trả tiền thuê (Điều 1722 DLP, 1023 DLB và 1086 DLT). Trong khế ước làm khoán, nếu vì một trường hợp ý ngoại, người chủ không thể cấp được vật liệu cho thợ, và công việc khoán không thể hoàn tất được thì người thợ không thể đòi tiền công. Nhờ hai ví dụ trên, án lệ đưa ra kết luận: “Sự hiểm tai về phần người phụ trái phải đảm đương, nếu vì một trường hợp bất khả kháng, họ không thể thi hành được khế ước”.
II.2.1.1: Căn bản của lý thuyết hiểm tai: Căn bản nằm ở ý chí của người kết ước. Họ đã mặc nhiên ước định với nhau rằng, nếu vì một trường hợp bất khả kháng, không thể thi hành được khế ước, bên kia sẽ được giải miễn. Ví dụ: Tôi đã giữ chỗ ở sân thể thao để xem một trận đá bóng. Nếu vì trời bảo, trận bóng đá không thể diễn ra, tôi sẽ không phải trả tiền vé, hoặc nếu đã trả tiền vé thì tôi được quyền đòi lại. (hay!). Do căn bản này, lý thuyết hiểm tai có thể do các người kết ước minh thị gạt bỏ, và ước định với nhau rằng, các rủi ro sẽ do người trái chủ phải chịu (res perit creditori: chủ nợ phải chịu). Các hợp ước liên hệ đến sự hiểm tai được án lệ công nhận là hữu hiệu.
II.2.1.2: Phạm vi và điều kiện áp dụng:
1. Lý thuyết hiểm tai hay rủi ro áp dụng cho các khế ước song phương hoàn toàn. Song án lệ đã nới rộng phạm vi đến các khế ước song phương bất toàn (contrats synallagmatiques imparfaits: hợp đồng song phương không hoàn hảo), vì các nghĩa vụ này nếu không hẳn có tính cách tương thuộc (obligations interdépendantes: nghĩa vụ phụ thuộc lẫn nhau) thì cũng có tính cách tương hỗ (obligations réciproques: nghĩa vụ đối ứng).
2. Lýt thuyết hiểm tai có thể được áp dụng, mặc dù là sự bất thi hành chỉ có tính cách phân bộ hoặc không liên hệ đến nghĩa vụ chính yếu. Điều kiện thiết yếu là biết chắc chắn rằng trái chủ đã không kết ước, nếu họ biết trước sự bất thi hành này. Tòa án nhiều khi phải thẩm định về điểm này; nhưng sự can thiệp của tòa án chỉ có mục đích xét xem các điều kiện có hội đủ hay không mà thôi.
3. Lý thuyết hiểm tai chỉ áp dụng trong trường hợp sự bất thi hành nghĩa vụ do ở một trường hợp bất khả kháng. Điều kiện này tỏ rõ cho ta biết là phạm vi áp dụng của lý thuyết ấy chỉ bao gồm các nghĩa vụ xác định (obligations déterminées: nghĩa vụ cụ thể) hay nghĩa vụ thành quả (obligations de résultats: nghĩa vụ thực hiện). Đối với các nghĩa vụ cần mẫn tổng quát hay cấp phương tiện, nếu người phụ trái không cần mẫn, và do đó, nghĩa vụ không được thi hành, thì họ đã làm một điều quá thất. Như vậy sẽ áp dụng sự giải tiêu tư pháp, chứ không áp dụng lý thuyết hiểm tai.
II.2.1.3. Hiệu lực của lý thuyết hiểm tai: Từ căn bản của lý thuyết hiểm tai, ta rút ra hai hiệu lực của lý thuyết này:
1. Hiệu lực thứ nhất: Do là dự đoán của các bên kết ước, vì vậy khi một bên, do trường hợp bất khả kháng, không thi hành nghĩa vụ của mình, đương nhiên nghĩa vụ của bên kia bị tiêu diệt, không cần đến sự can thiệp của tòa án như trong trường hợp giải tiêu tư pháp. (Sở dĩ Tòa án phải tuyên bố giải tiêu tư pháp vì đây là một thể thức bồi tổn). Do đó, sự giải tiêu này có hậu quả sai biệt với sự giải tiêu tư pháp:
a. Người trái chủ ở đây không có quyền lụa chọn giữa sự tiêu diệt nghĩa vụ và sự đòi hỏi đối phương phải thi hành nghĩa vụ vì trường hợp bất khả kháng đã giải miễn người phụ trái.
b. Khi tòa án lâm thời được yêu cầu xét xem các điều kiện có hội đủ hay  không, tòa án không có quyền thẩm định như trong sự giải tiêu tư pháp. Thẩm phán bắt buộc phải nhìn nhận sự tiêu diêt của nghĩa vụ. Tuy nhiên, có môt ngoại lệ: khi vật cho thuê bị hủy diệt một phần, người thuê có quyền được xin giải hiệu khế ước hoặc xin giảm bớt giá thuê (1722 DLP, 1023 DLB, 1186 DLT).
c. Tòa án không bao giờ được chấp nhận tiền bồi thường cho người trái chủ như trong trường hợp giải tiêu tư pháp, vì sự bất thi hành do ở trường hợp bất khả kháng, không do ở quá thất của người phụ trái.
2. Hiệu lực thứ hai: Hai nghĩa vụ đều được tiêu diệt với hiệu lực hồi tố. Nói  khác đi, tình trạng tương tự như không hề có một khế ước nào đã được ký kết. Điểm này giống hiệu lực của sự giải tiêu tư pháp.
II.2.2. Ngoại lệ: Res perit domino
Điều 1138 DLP, 678 DLB, 719 DLT, đã quy định một ngoại lệ đối với nguyên tắc  “Res perit debitori”: “Hễ người đương sự lập ước đồng ý với nhau thì nghĩa vụ giao đồ vật là thành hẳn từ đấy. Thế là người chủ nợ có chủ quyền về vật ấy, và kể từ lúc vật ấy được giao, trách nhiệm là ở người ấy, dù chưa trao tay mặc lòng; trừ khi người mắc nợ không giao mà bị bách phải giao, thì trách nhiệm về người mắc nợ”. Thí dụ: Trong khế ước mua bán một con ngựa, tuy con vật chưa được giao thực sự cho chủ mua, nhưng người này đã thành sở  hữu chủ ngay từ lúc sự mua bán được kết lập. Nếu trong khi người bán còn giữ ngựa, mà con vật vì lý do ngoài ý mà chết thì người mua phải chịu sự tổn thiệt, và không thể đòi lại tiền mua ngựa.
II.2.2.1. Căn bản của ngoại lệ:
a. Ngoại lệ này bắt nguồn ở cổ luật La Mã. Trong luật La mã, khế ước mãi mại (mua bán), lúc đầu không phải là khế ước song phương, và được thực hiện bằng hai cam kết đơn phương biệt lập: người bán hứa giao đồ, người mua hứa giao tiền. Vì hai sự cam kết này không liên hệ với nhau, cho nên, khi sự cam kết của người bán không thực hiện được, người mua vẫn phải thi hành sự cam kết của mình: Res périt emptori (Vật mất thì người mua phải chịu). Đến khi trong luật La mã, khế ước mua bán biến thành nghĩa vụ song phương, nguyên tắc Res périt emptori vẫn được duy trì, vì hai lẽ: Một là, người ta coi rằng ý chí người bán là muốn thay thế đồ vật bằng tiền, vậy đồ vật có mất, người mua cũng phải trả tiền đúng với sở nguyện của người bán đã có lúc kết kết khế ước. Về phần người mua, họ được hưởng hoa lợi và thặng dư giá trị kể từ ngày bán, thì trái lại, nếu đồ vật có mất, họ cũng phải chịu sự thua thiệt này theo lẽ công bằng.
b. Hai bộ dân luật Bắc, Trung theo bộ dân luật Pháp, đã đặt ngoại lệ này trên nền tảng khác. Sở dĩ người mua phải gánh chịu các rủi ro, là vì quyền sở hữu đã được chuyển dịch cho họ. Như vậy, trừ lệ Res périt emptori, có nghĩa là Res perit domino (vật mất thì chủ phải chịu). Về phương diện công bằng, trừ lệ này cũng dễ hiểu. Người mua một khi đã thành sở hữu chủ, phải đòi giao ngay đồ vật. Nếu họ để cho người bán giữ, coi như là người bán giữ hộ cho họ, và nếu xảy ra trường hợp bất khả kháng làm mất đồ vật ấy, người bán sẽ không phải chịu trách nhiệm nữa. Vả lại, nếu họ lấy đồ vật, ký thác cho người đệ tam, thì nếu đồ vật mất trong trường hợp bất khả kháng, họ cũng không thể đòi người đệ tam bồi thường được, mà cũng không thể đòi người bán hoàn lại tiền mua.
c. Trong số bộ dân luật nước ngoài, vì quyền sở hữu chỉ được chuyển dịch cho người mua khi đồ vật được giao thực sự, nên trừ lệ Res périt emptori không được chấp nhận. Điều 446 Dân luật Đức, Điều 1061 Dân luật Áo, quy định rằng, người bán phải đảm được rủi ro cho đến khi giao nạp đồ vật cho người mua. Điều 446 Dân luật Đức: “Passing of risk and of charges: The risk of accidental destrution and accidental deterioration passes to the buyer upon delivery of the thing sold. From the time of delivery the emoluments of the thing accrue to the buyer anh d he bear the charges on it. If the buyer is in default of acceptance of delivery, this is equivalent to delivery” (Chuyển giao rủi ro: Rủi ro về sự hư hỏng và hư hỏng do tai nạn sẽ chuyển sang người mua khi hàng bán được giao. Kể từ thời điểm giao hàng, số tiền sinh lợi của món hàng đó sẽ thuộc về người mua và người mua phải chịu các khoản phí liên quan đến món hàng đó. Nếu người mua không chấp nhận giao hàng thì điều này tương đương với việc giao hàng.). Trong Luật nghĩa vụ của Thụy sĩ, Điều 185, tuy rằng quyền sở hữu chỉ được chuyển dịch khi giao nạp đồ vật, nhưng nhà làm luật cũng theo ngoại lệ Res périt emptori, vì lẽ người mua được hưởng hoa lợi và thặng dư giá trị của vật mua.
II.2.2.2. Phạm vi áp dụng của ngoại lệ: Các điều 678 DLB, 719 DLT, 1138 DLP áp dụng cho tất cả các khế ước song phương có hậu quả chuyển dịch quyền sở hữu: Khế ước mua bán, đổi chác, tặng dữ với phụ đảm. Vậy khi nào không có chuyển dịch quyền sở hữu, ngoại lệ Res périt emptori không áp dụng, và chúng ta trở lại nguyên tắc thường Res perit debitori, như trong trường hợp các người kết ước minh định rằng sự chuyển dich được hoãn lại. Trong khế ước bán các chủng loại vật (chose de genre: một cái gì đó như thế), quyền sở hữu chỉ được chuyển dịch cho người mua khi nào các vật ấy được cá thể hóa (như đóng lúa vào bao …). Cho đến lúc này người bán phải chịu các rủi ro. Vì lẽ ấy mà người ta nói rằng dù các chủng loại vật có mất vì rủi ro, thì người phụ trái vẫn phải thi hành nghĩa vụ: Genera non pereunt (thể loại không thể diệt vong). Cũng vì lẽ này, đối với nghĩa vụ có hạn kỳ, như trong khế ước bán có hạn kỳ, người mua mặc dù chưa được giao đồ ngay, nhưng cũng đã thành sở hữu chủ nên cũng phải gánh chịu rủi ro. Đối với các nghĩa vụ có điều kiện, giải pháp phức tạp hơn. Trong môt khế ước mua bán với điều kiện đình chỉ, nếu đồ vật bị mất trước khi điều kiện được thực hiện, điều 1182 DLP đã gạt bỏ trừ lệ Res périt emptori và quy định như sau: Nếu đồ vật mất hẳn thì người bán phải chịu; nếu đồ vật chỉ mất một phần, người mua có quyền xin giải tiêu nghĩa vụ hay đòi giao đồ vật đúng hiện trạng nhưng không được bớt tiền mua. Nếu đồ vật mất sau khi điều kiện đã xuất hiện, lẽ tất nhiên, người mua phải chịu rủi ro này vì đã là sở hữu chủ. Tuy nhiên, mặc dù khế ước mua bán chuyển dịch ngay quyền sở hữu một khi có sự thỏa thiệp của các người kết ước (solo consensu: chỉ bằng sự đồng ý), cũng có hai trường hợp không áp dụng được ngoại lệ:
a. Khi người mua đã hối thúc giao hàng, mà người bán không chịu giao thì người bán phải chịu rủi ro. Tuy nhiên, nếu người bán dẫn chứng được rằng, dù có giao cho người mua thì đồ vật cũng bị hủy hoại thì người mua phải chịu rủi ro.
b. Các người kết ước có thể minh thị quy định những điều khoản trong khế ước trái với lệ Res périt emptori.
II.3. Khước biện bất đồng thi hành:
Trong khế ước song phương, không những nghĩa vụ phải khả sách (có thể thi hành được) thì trái chủ mới có thể yêu cầu thi hành, mà còn cần một điều kiện khác nữa: chính trái chủ cũng phải đồng thời thi hành nghĩa vụ mà họ đã cam kết với đối phương. Thiếu điều kiện thứ hai này, người đối ước sẽ nại khước biện bất đồng thi hành (exceptio non adimpleti contratus: ngoại trừ các hợp đồng chưa được thực hiện), để từ chối yêu cầu của trái chủ. Khước biện này bắt nguồn ở cổ luật La Mã. Trong luật La Mã, ngày xưa, người bị đơn có quyền nại khước biện khi trá (exception de dol: ngoại lệ gian lận) để đối kháng với nguyên đơn nếu người này không chịu thi hành nghĩa vụ của họ. Khước biện đồng bất thi hành ngày nay cũng được thừa nhận trong bộ dân luật Đức (Điều 320), Bộ luật nghĩa vụ của Thụy sĩ (Điều 82), Bộ Dân luật Hy Lạp (điều 374). Trong cổ luật La mã, khước biện khi trá được đặt trên nền tảng tà ý hay gian ý (mauvaise foi: đức tin xấu). Ngày nay, cũng như đối với lý thuyết rủi ro, phải tìm nền tảng của khước biện bất đồng thi hành hành trong ý chí dự đoán của người kết ước. Lúc khế ước được kết lập, lẽ dĩ nhiên, mỗi bên đều nghĩ rằng, họ chỉ thi hành nghĩa vụ của họ đồng thời với đối phương mà thôi; nếu không như thế, thì họ đã ghi rõ minh thị vào trong khế ước một kỳ hạn cho đối phương về việc thi hành khế ước.
II.3.1. Phạm vi và điều kiện áp dụng của khước biện bất đồng thi hành:
1. Khước biện bất đồng thi hành chỉ áp dụng cho khế ước song phương, kể cả khế ước song phương bất toàn. Tuy nhiên, nếu trong khế ước có ghi một hạn kỳ cho sự thi hành thì lẽ tât nhiên, khước biện này không thể nại ra được để chống đối người hưởng hạn kỳ ấy. Khước biện này chỉ có tính cách bổ sung, như vậy, khi hai bên đã ước định với nhau một kỳ hạn, họ đã phát biểu ý chí gạt khước biện đồng bất thi hành ra ngoài. Nên nhận rõ là kỳ hạn thể có có tính cách mặc nhiên, và do ở các tập quán như các tập quán về thương mại.
2. Sự thi hành một phần khế ước không cản trở sự đối kháng khước biện. Nhưng không phải rằng tất cả các sự bất thi hành phân bộ đều có thể cho phép nại khước biện này. Sự bất thi hành phải có tính cách quan trọng, như trường hợp xin giải tiêu tư pháp.
II.3.2. Hiệu lực của khước biện bất đồng thi hành:
1. Để đối kháng khước biện với người đối ước, người phụ trái không cần phải yêu cấu tòa án can thiệp. Nếu người đối ước không thi hành nghĩa vụ của họ thì người phụ trái có quyền từ chối thi hành nghĩa vụ mà họ đã cam kết. Thí dụ: Người bán được quyền từ chối giao đồ vật, nếu người mua không đồng thời giao tiền. Tuy nhiên, trong thực tế, tòa án nhiều khi vẫn can thiệp, vì người đối ước của người phụ trái thường nại ra rằng, sự bất thi hành của họ không đủ quan trọng để biện minh cho khước biện. Nhiều khi người ta lầm lẫn khước biện với quyền lưu trì (droit de rétention: quyền lưu giữ). Quyền này cho phép người trái chủ không hoàn lại cho người phụ trái một đồ vật mà họ hiện giữ, nếu người phụ trái không trả nợ. Sự lầm lẫn này cần nên tránh. Quyền lưu trì không dành riêng cho khế ước song phương, nhưng đòi hỏi người trái chủ phải giữ trong tay một đồ vật của người phụ trái. Hơn nữa, khước biện bất đồng thi hành là một hệ quả đương nhiên của khế ước song phương, còn quyền lưu trì là môt quyền do luật pháp thừa nhận và quy định. Vì vậy, khước biện có thể được áp dụng trong trường hợp mà quyền lưu trì không thể nại được, như trường hợp người trái chủ không giữ đồ vật gì của người phụ trái, hay quyền lưu trì bị gạt ra ngoài vì lý do trật tự công cộng; Thí dụ: Một luật sư vì không được trả tiền thù lao, có thể từ chối biện hộ, nhưng không thể lưu giữ hồ sơ của khách hàng.
2. Khước biện bất đống thi hành có mục đích bảo vệ người kết ước. Không phải thi hành nghĩa vụ, họ sẽ tránh được sự cạnh hiệp của những trái chủ  khác của người đồng ước, nếu người này trở nên vô tư lực. Hơn nữa, nhờ có khước biện này mà người đồng ước sẽ phải thi hành mau lẹ khế ước. Như vậy, khước biện này có thể được coi như phương pháp chấp hành gián tiếp. Sau cùng, nếu đối phương vì lẽ gì đó không thi hành, thì tình trạng sẽ tương tự như khế ước không hề được kết lập. Nói khác đi, khước biện trong thực tế, cũng là một phương pháp gián tiếp để tiêu diệt các nghĩa vụ đã cam kết./.