LỖI – VI PHẠM
Cách hiểu của Cộng đồng châu Âu và quốc tế 

Trong ghi nhận từ Cộng đồng châu Âu và quốc tế, thuật ngữ “lỗi” chỉ xuất hiện trong những trường hợp hiếm gặp. Các văn bản quốc tế hay của Cộng đồng châu Âu thường dùng thuật ngữ “vi phạm“, “thực hiện không đúng” hay “không thực hiện” nhiều hơn là “lỗi“. Khái niệm về lỗi khá tinh tế để có thể nắm bắt được trong bối cảnh này vì nhiều lý do. Thứ nhất, lỗi không được định nghĩa trong các nghiên cứu; tiếp đó, nó đôi khi xuất hiện gián tiếp hay tiềm ẩn, ví dụ như khi các văn bản dẫn chiếu tới những đòi hỏi thiện chí; và cuối cùng, khái niệm về lỗi không đáp ứng được yêu cầu rõ ràng về ngữ nghĩa. Thật vậy, có vẻ như từ này có khả năng mang hai nghĩa. Trong cách hiểu đầu tiên, lỗi được hiểu theo nghĩa của thiếu sót, việc không thực hiện một nghĩa vụ hợp đồng và trong trường hợp này thuật ngữ học ưa chuộng tính trung lập bằng cách sử dụng thuật ngữ “thực hiện không đúng”, “vi phạm” hoặc “đảm bảo”; trong cách hiểu thứ hai, lỗi được xem xét trong ý nghĩa của hành vi gây thiệt hại của một trong các bên và trong hoàn cảnh đó, thuật ngữ “lỗi” có thể được sử dụng, như là thuật ngữ “lừa dối” (hay đơn giản là đề xuất ý tưởng sử dụng thuật ngữ này).
Việc hiếm sử dụng thuật ngữ lỗi trong các của EC hay của quốc tế phản ánh hiện tượng đa nghĩa này. Về mặt thuật ngữ, trên thực tế, người ta ghi nhận một sự phân biệt rõ ràng giữa thực hiện không đúng và trách nhiệm hợp đồng: thuật ngữ đầu tiên xuất phát từ việc xác nhận thiếu sót của một trong hai bên về các nghĩa vụ của mình, mà không xét tới bất kỳ sự đánh giá nào về ứng xử, khi thuật ngữ thứ hai dựa trên hành vi trái pháp luật của một bên hợp đồng, có nghĩa là thái độ tự nguyện, có chủ ý, nhằm không thực hiện một trong những nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Khi phân tích các nghiên cứu quốc tế và của Cộng đầu châu Âu, việc thực hiện không đúng hợp đồng dường như là cách tiếp cận chiếm ưu thế (I). Tuy nhiên, như M. STOFFEL MUNCK nhấn mạnh, các văn bản thiếu sự thống nhất: lỗi, theo nghĩa liên quan tới hành vi gây thiệt hại của một trong các bên, không liên quan tới việc tiếp cận dựa trên sự thực hiện không đúng hợp đồng, trong khi, đôi lúc nó lại xuất hiện trong cơ chế và các cách thức bồi thường thiệt hại. Như thế, khái niệm về lỗi không hoàn toàn tách khỏi các ghi nhận trong Cộng đồng châu Âu và quốc tế. Nó phản ánh một phần của ý tưởng xuyên suốt các văn bản ghi nhận chung của Cộng đồng châu Âu và quốc tế: trái chủ có thể yêu cầu bồi thường nếu anh ta không nhận được những gì mà một cách hợp pháp, anh ta có thể mong đợi từ hợp đồng. Từ lỗi được sử dụng, đôi khi một cách ngầm hiểu, trong định nghĩa về các yếu tố của cơ chế bồi thường vi phạm hợp đồng. Nó hiện diện trong sự phân biệt giữa những nghĩa vụ theo nỗ lực và khả năng cao nhất và những nghĩa vụ theo kết quả công việc, trong các vấn đề liên quan đến tính hiệu lực và phạm vi của các điều khoản loại bỏ hoặc giới hạn trách nhiệm hoặc trong việc điều chỉnh các phương thức và mức độ bồi thường. Do vậy, khái niệm về lỗi, theo nghĩa về tinh thần, không phải là không phù hợp với quannie65m rộng và mang tính khách quan của “không thực hiện” hợp đồng (II).

I. GẠT BỎ YẾU TỐ LỖI BẰNG MỘT KHÁI NIỆM MỞ RỘNG CỦA THỰC HIỆN KHÔNG ĐÚNG HỢP ĐỒNG

Trong phần lớn các văn bản quốc tế hay của Cộng đồng châu Âu có liên quan đến lĩnh vực hợp đồng, việc thực hiện không đúng hợp đồng là thuật ngữ chung để trừng phạt sự thiếu sót của một trong các bên trong việc thực hiện nghĩa vụ. Không thực hiện nghĩa vụ hay vi phạm là những thuật ngữ trung lập có thể được sử dụng  để chỉ việc thực hiện không đúng hợp đồng, mà không phải tìm kiếm nguyên nhân từ hành vi của bên không hoàn thành nghĩa vụ (A). Một số văn bản dẫn chiếu đến sự bảo đảm được thực hiện bởi một trong các bên đối với bên kia: đó không phải là muốn nói đến lỗi mà đó là gogic về phân chia rủi ro giữa các bên, đôi khi do đặc tính riêng của các bên (B).

A. Tính trung lập của thuật ngữ “không thực hiện” và “vi phạm”

Trong công ước Viên ngày 11/4/1980 về mua bán hàng hóa quốc tế (CVIM), thuật ngữ lỗi không được sử dụng. CVIM quy định các nghĩa vụ tương ứng của người bán và người mua: Ví dụ Công ước quy định các bảo đảm và trách nhiệm của người bán về sự phù hợp của mặt hàng được bán (điều 35 và 36). Trong trường hợp thiếu sót khi thực hiện nghĩa vụ, CVIM sử dụng thuật ngữ “vi phạm” (điều 45 và tiếp theo cho các trường hợp vi phạm nghĩa vụ của người bán và điều 60 và tiếp theo cho những vi phạm nghãi vụ của người mua). Điều 25 của CVIM định nghĩa “vi phạm cơ bản“: Một sự vi phạm được xem là cơ bản nếu như trái chủ đã bị tước cái mà anh ta có quyền chờ đợi từ hợp đồng và nếu bên có lỗi lường trước được tổn thất. Tính nghiêm trọng được đánh giá một cách khách quan so với điều mà trái chủ có quyền chờ đợi từ hợp đồng.
Các Công ước OTTAWA ngày 28 tháng 5 năm 1988, về thuê mua quốc tế và bao thanh toán quốc tế, có quy định về các trường hợp “thực hiện không đúng” hoặc “không thực hiện” của một trong các bên (ví dụ xem các điều 13.1 và 13.2 của công ước OTTAWA về thuê mua quốc tế, tuy nhiên, hãy xem thêm ảnh hưởng lỗi của trái chủ đối với các điều khoản giới hạn trách nhiệm ở phía dưới đây).
Trong Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng mua thương mại quốc tế (phiên bản 2004, sau đây gọi là Bộ nguyên tắc Unidrit), thuật ngữ “lỗi” không xuất hiện. Điều 7.1.1 quy định về không thực hiện (“non performance“). Không thực hiện được định nghĩa như một thiếu sót (“failure“) của một trong các bên đối với bất kì một nghĩa vụ nào của họ và nó bao gồm tất cả các dạng của việc không thực hiện: thực hiện chậm, thực hiện một phần, hoặc không thực hiện toàn bộ. Bình luận chỉ rõ rằng việc không thực hiện theo nghĩa của điều khoản này bao gồm cả việc không thực hiện có thể quy cho cũng như không thể quy cho thụ trái vi phạm (do hành vi của một bên khác hoặc trong tình huống bất khả kháng). Điều 7.3.1 quy định về quyền hủy hợp đồng của một trong các bên. Quyền này được thừa nhận khi việc không thực hiện là cơ bản (“fundamental breach: vi phạm cơ bản”). Tiếp đó, Điều 7.3.1 chỉ rõ những yếu tố khác nhau cần được tính đến để xác định việc không thực hiện là cơ bản hay không. Đặc biệt, cần phải xem xét tính chất cố ý của việc không thực hiện, theo nghĩa được nêu ở đây, có tác động đến các cách thức bồi thường mà trái chủ có thể đưa ra.
Trong Bộ Nguyên tắc pháp luật hợp đồng châu Âu (PDEC), việc không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng cũng là thuật ngữ thường xuyên được sử dụng (và cũng được dịch là “non performance“). Thật vậy, điều 1.301 nhắm đến mọi hình thức của việc không tôn trọng hợp đồng, cho dù là nguyên nhân gì và ngay cả khi việc không thực hiện nghĩa vụ không được quy cho thụ trái vi phạm. Như STOFFEL MUNCK đã dẫn ra rằng, chỉ cần thụ trái không thực hiện một trong số những nghãi vụ của mình thì trái chủ có thể yêu cầu những cách thức bồi thường khác nhau được quy định tại chương 9 của Bộ Nguyên tắc này. Theo đó, điều 8.101 quy định rằng không thực hiện hợp đồng xảy ra khi có một bên không thực hiện một nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Điều luật này không nhằm vào thuật ngữ lỗi vàu cũng không nhằm vào thuật ngữ trách nhiệm: Ông STOFFEL MUNCK nhấn mạnh rằng: “Có vẻ như các biện pháp bảo hộ pháp lý được áp dụng mà không cần một phán quyết có giá trị về hành vi ứng xử tốt hay xấu của thụ trái”. Việc không thực hiện hợp đồng thoe nghĩa này được bao gồm cả thực hiện sai cũng như chậm trễ. Điều 8.103 đề cập việc không thực hiện cơ bản. Một trong những trường hợp không thực hiện cơ bản là trường hợp “việc không thực hiện là cố ý và làm cho trái chủ không thê tin rằng nghĩa vụ sẽ được thực hiện bởi bên kia trong tương lai“. Một lần nữa, tính chất cơ bản của việc không thực hiện có ảnh hưởng đến các cách thức bồi thường.
Trong Bộ luật về hợp đồng của châu Âu được soạn thảo bởi Viện các luật gia tư pháp châu Ây Pavie (“Dự luật PAVIE”), khái niệm không thực hiện hợp đồng được sử dụng và định nghĩa trong điều 89: “một nghĩa vụ của hợp đồng được coi là không được thực hiện nếu một trong các bên giao kết hoặc những người cộng tác hay những người làm công của người này có những ứng xử khác so với điều mà hợp đồng quy định, hoặc nếu chứng minh có một sự kiện pháp lý hoặc sự kiện thực tế khác với những gì đã được dự kiến trong hợp đồng“. Như vậy, việc không thực hiện hợp đồng thể hiện sự khác biệt giữa những điều mà mỗi bên trong hợp đồng kỳ vọng vào việc thực hiện theo như hợp đồng và những gì đã xảy ra trong thực tế. Điều 100 làm rõ định nghĩa này: “việc không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng xảy ra khi một sự kiện chắc chắn, một thực tế hay một sự kiện pháp lý mà một trong các bên giao kết hợp đồng đã cam kết hoặc bảo đảm sẽ xảy ra nhưng đã hoặc đang không xảy ra. Nếu bằng một tuyên bố, mà tuyên bố này không được thỏa thuận trong hợp đồng và cũng không là đối tượng được cam kết hay bảo đảm, một bên khẳng định một sự việc đã hoặc không xảy ra, sẽ xảy ra hoặc sẽ không xảy ra, nhưng lời tuyên bố đó không đúng sự thực, người đưa ra tuyên bố sẽ phải chịu trách nhiệm đối với bên kia chịu thiệt“.
Rất ít chỉ thị của châu Âu liên quan tới hợp đồng dẫn chiếu đến định nghĩa về lỗi. Điều này có thể giải thích một phần bởi mục đích của những văn bản luật này là hài hòa hóa pháp luật của các nước thành viên về quyền của người tiêu dùng trong giai đoạn tiền hợp đồng và vào thời điểm giao kết hợp đồng: những văn bản luật này tập trung vào việc hài hóa hóa những biện pháp đề phòng nhằm bảo vệ người tiêu dùng và cải thiện các quyền của người tiêu dùng. Một chỉ thị duy nhất nhằm vào lỗi của người cung cấp chuyên nghiệp là Chỉ thị về “Du lịch trọn gói” (Ghi chú: Chỉ thị 90/214 CEE ng2y 13/6/1990 về du lịch, gnhi3 hè và các dịch vụ trong gói), được đưa ra trong căn cứ 18; theo đó, những người cung cấp chuyên nghiệp phải (văn bản luật tiếng Anh dùng từ “liable”) thực hiện đầy đủ hợp đồng và họ phải chịu trách nhiệm về những thiệt hại từ việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, trừ khi vi phạm không phải do lỗi của họ hay của những người cung cấp dịch vụ khác. (Ghi chú: Xem trong điều 5 Chỉ thị này).
Khi điều chỉnh nghĩa vụ của người cung cấp chuyên nghiệp, phần lớn các chỉ thị không sử dụng thuật ngữ “lỗi” để xác định việc không thực hiện hợp đồng. Chẳng hạn, trong chỉ thị “hợp đồng đàm phán từ xa“, điều 7 coi người cung cấp là không thực hiện hợp đồng nếu anh ta không giao hàng trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày liền sau ngày chuyển giao đơn đặt hàng. Như vậy, việc không thực hiện không nhất thiết là do lỗi của nhà cung cấp.

B. Tính trung lập của thuật ngữ “bảo đảm”.

Một số văn bản quốc tế và khu vực trong lĩnh vực hợp đồng mua bán buộc người bán phải có trách nhiệm đảm bảo đối với hàng hóa: trách nhiệm của người bán được cam kết một cách độc lập đối với những vấn đề đạo đức liên quan đến việc không thực hiện hợp đồng. Trách nhiệm này tách rời hoàn toàn với mọi ý niệm về lỗi của người bán. Theo quy định của CVIM, người bán phải bảo đảm sự phù hợp và tính sẵn có về mặt pháp lý của hàng hóa được bán. Người bán, theo  quy định tại điều 35, phải giao hàng phù hợp với quy định của hợp đồgn và có khả năng đáp ứng việc sử dụng thông thường hay đặc biệt mà người bán biết. Như vậy, sự sai sót trong hành vi của người bán là không quan trọng: chất lượng của hàng hóa mới là vấn đề cần lưu tâm. Điều 42 quy định rằng, người bán phải giao hàng không bị ràng buộc bởi bất kỳ quyền lợi hoặc yêu sách nào cảu một bên thứ ba. Ngay cả khi người bán đã giao hàng hóa một cách thiện chí thì anh ta vẫn phải đảm bảo cho người mua chống lại các yêu sách của các bên thứ ba. Tuy nhiên, người bán có biết hay không biết về sự không phù hợp hoặc là về quyền lợi của bên thứ ba đối với hàng hóa sẽ ảnh hưởng đến việc thực hiện những đảm bảo dành cho người mua.
Chỉ thị về một số vấn đề trong mua bán và các bảo đảm cho hàng hóa tiêu dùng nhấn mạnh trách nhiệm của người bán đối với sự không phù hợp của hàng hóa. Người bán có nghĩa vụ cung cấp hàng hóa không phù hợp: ở đây pháp luật thể hiện ở việc bảo đảm hàng hóa chứ không dựa trên cơ sở trách nhiệm đối với lỗi mà người bán gây ra. Điều 3 quy định người bán phải chịu trách nhiệm trước người tiêu dùng (là thuật ngữ “liable” trong tiếng Anh) về mọi sự không phù hợp của hàng hóa vào lúc giao hàng. Tương tự điều 5 của văn bản này liên qun đến vấn đề thời hạn để quy trách nhiệm của người bán. Điều 6 quy định về những bảo đảm theo hợp đồng – mà điều 1.e định nghĩa là sự cam kết của người bán hoặc người sản xuất đối với người tiêu dùng là sẽ trả lại tiến hàng đã thanh toán, hoặc chịu trách nhiệm về hàng hóa nếu nó không phù hợp với những điều kiện được đưa ra trong hợp đồng hoặc trong quảng cáo liên quan đến hàng hóa đó. Các văn bản mà chúng ta nghiên cứu trên đây dường như bỏ qua “lỗi” của một trong hai bên: điều cốt yếu không phải là phạt hành vi có lỗi mà là quy định rằng bên nào không nhận được những lợi ích hợp lý từ hợp đồng thì có thể đòi bồi thường. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, hành vi gây hại và cố ý của một trong các bên có thể dẫn đến hậu quả.

II. YẾU TỐ LỖI VẪN TỒN TẠI, TUY LÀ HẠN CHẾ, TRONG CHẾ ĐỘ TRÁCH NHIỆM DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG

Lỗi không phải là thuật ngữ hoàn toàn không bao giờ gặp trong các văn bản quốc tế và của Cộng đồng châu Âu. Việc đánh giá về hành vi của bên vi phạm hợp đồng hay của trái chủ có thể ảnh hưởng đến chế đọ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mà không cần thuật ngữ này được sử dụng một cách rõ ràng. Tuy nhiên, trong các giả thiết khác nhau này, người ta nhận thấy rằng, thuật ngữ “lỗi” rất hiếm được sử dụng. Nếu người ta dẫn chiếu đến hành vi có lỗi của một trong các bên, thì đó thường là bằng cách ngầm hiểu và không hạn chế vì các cách ứng xử khác dù không tạo thành lỗi cũng vẫn có thể tạo ra những hệ quả tương tự.
Các văn bản quốc tế khác nhau đã vừa minh chứng cho ý kiến mà theo đó yếu tố lỗi chỉ giữ một vai trò hạn chế. Trước tiên, việc giữ nguyên, trong một số văn bản, sự phân biệt giữa nghĩa vụ kết quả và nghĩa vụ phương tiện, buộc phải tính đến cách ứng xử của người phải gánh một nghĩa vụ như vậy (A). Hơn nữa việc xem xét, đánh giá các điều khoản loại trừ hay hạn chế trách nhiệm phụ thuộc vào cách ứng xử của các bên (B). Cuối cùng, mức độ bồi thường cũng như cách thức bồi thường có thể phụ thuộc vào cách ứng xử của trái chủ hay thụ trái (C).

A. Sự phân biệt giữa nghĩa vụ theo nỗ lực và khả năng cao nhất và nghĩa vụ theo kết quả

Sự phân biệt giữa nghĩa vụ theo nỗ lực và khả năng cao nhất và nghĩa vụ theo kết quả được sử dụng chủ yếu trong hệ thống luật dân sự, đặc biệt trong luật nước Pháp. Tuy nhiên, chúng ta có thể nhận thấy ảnh hưởng của sự phân biệt này trong một số văn bản quốc tế và khu vực. Trong lĩnh vực vận tải quốc tế, một vài văn bản quy định một cách gián tiếp trách nhiệm của người chuyên chở dựa trên sự phân biệt về trách nhiệm này. Ví dụ, theo Công ước Vac-xa-va ngày 12 tháng 10 năm 1929 thống nhất một số quy định về vận tải hàng không quốc tế, người vận tải coi như được miễn trách nhiệm nếu họ chứng minh được rằng họ đã dùng mọi biện pháp có thể để tránh thiệt hại (về người và tài sản), hoặc chứng minh rằng, họ không thể thực hiện được những biện pháp phòng tránh (điều 20.1). Đối với vận chuyển hàng hóa và hành lí tư trang, người vận chuyển được miễn trách nhiệm nếu họ chứng minh được thiệt hại xảy ra là do lỗi vận hành máy bay hoặc lỗi kỹ thuật lái máy bay và họ đã áp dụng mọi biện pháp để phòng tránh tổn thất. Công ước Mông rê an ngày 28/5/1999, nhằm thay thế công ước Vác xa va, nâng cao hơn trách nhiệm của người chuyên chở. Người chuyên chở có trách nhiệm đối với ca1ci chết hay tổn thất về thân thể mà hành khách phải gánh chịu hoặc thiệt hại đến với hành lý tư trnag trong trường hợp thiệt hại xảy ra trong quá trình vận chuyển (điều 17). Người chuyên chở phải chịu trách nhiệm đối với thiệt hại đối với hàng hóa, trừ trường hợp do bản chất tự nhiên hay lỗi nội tỳ của hàng hóa, lỗi bao bì của bên thứ ba, do hành động chiến tranh hay quyết định của chính quyền địa phương nơi hàng được nhập khẩu, xuất khẩu hay quá cảnh (điều 18). …Trang 384 (còn tiếp)