SỰ TRIỆT TIÊU HỢP ĐỒNG
Luật so sánh 

Việc phân tích luật so sánh gặp khó khăn vì các thuật ngữ được sử dụng trong đa số các hệ thống vừa đa dạng vừa dè dặt. Một số thuật ngữ được sử dụng tỏ ra trung tính trong cách trình bày khi chúng chỉ mô tả việc chấm dứt của hợp đồng hoặc của một điều khoản, chứ bản thân chúng không xác định tình trạng: “hợp đồng không có hiệu lực“, điều khoản “không có hiệu lực“, “bị làm cho vô hiệu” hoặc “không có hệ quả“, giống như những cách diễn đạt mà ta thường gặp. Các thuật ngữ này trình bày việc giao dịch hoặc điều khoản, bị làm mất giá trị một cách độc lập với phương thức được sử dụng. Mặc dù các thuật ngữ này không đem lại lợi ích thiết thực cho việc tìm kiếm một hệ thống thuật ngữ chính xác, nhưng phải thừa nhận rằng, chúng vẫn được sử dụng rộng rãi do tính thuận tiện về mặt ngôn ngữ. Có nhiều ví dụ chứng minh cho khuynh hướng này. Pháp luật Hoa Kỳ xác định các hợp đồng hay các điều khoản “không có hiệu lực“: Một hợp đồng không có hiệu lực sau khi nó đã được thanh lý và một điều khoản cũng có thể không có hiệu lực khi nó không được giao kết bởi chính các bên với nhau và nếu nó không thỏa mãn tiêu chí “ngay thẳng“. Trong pháp luật Ý, thuật ngữ “không có hiệu lực” gần như được sử dụng chung để mô tả các trường hợp trong đó không phát sinh hiệu lực của hợp đồng. Thuật ngữ này, được hiểu theo nghĩa rộng, diễn tả sự kiện có một yếu tố xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng, ảnh hưởng đến việc hiện thực hóa những lợi ích mà hợp đồng mang lại cho mỗi bên. Trong pháp luật Đức, một giao dịch pháp lý, một điều khoản “wirkungslos – không hiệu quả” khi không có hiệu lực phát sinh từ đó: chẳng hạn là một hợp đồng không có đối tượng hoặc một điều khoản quy định nghề nghiệp của khách hàng để loại trừ áp dụng pháp luật về tiêu dùng, khi nghề nghiệp đó không được xác định bằng ý chí của các bên. Thuật ngữ nêu trên được sử dụng bởi một số quy định ở cấp độ luật, ví dụ như điều 1131 bộ luật Dân sự Pháp. Tuy nhiên, đôi khi nhà làm luật tìm cách chỉ rõ nội dung cụ thể của tình trạng vô hiệu theo nghĩa rộng này trong lĩnh vực hiệu lực của hợp đồng: điều 36 Bộ luật về tiêu dùng của Ý, được lấy từ sự chuyển hóa Chỉ thị ngày 05-4-1993 về cac điều khoản mang tính lạm dụng, vốn quy định rằng, các điều khoản mang tính lạm dụng thì không có hiệu lực, nay đã được sửa đổi và quy định rằng các điều khoản đó bị tuyên bố vô hiệu (sự vô hiệu mang tính bảo vệ). Có hiệu lực hay không có hiệu lực vẫn là những thuật ngữ cần thiết để ghi nhận tình trạng thực tế: Việc không phát sinh hiệu lực đã dự tính của giao dịch, của điều khoản, của hợp đồng. Ta có thể đặc biệt dẫn ra một bản án của Tòa dân sự số 2 của Tòa tối cao, đã chỉ ra, một cách cổ điển, rằng điều khoản về giải quyết tranh chấp bằng trọng tài không thể bị ảnh hưởng bởi việc giao dịch chứ đựng nó không có hiệu lực; bản án suy từ nguyên tắc tự do ý chí này chỉ ra rằng sự vô hiệu của hợp đồng thầu lại không ảnh hưởng tới các điều khoản về giải quyết tranh chấp bằng trọng tài có trong chính hợp đồng này. Như vậy, việc không có hiệu lực được hiểu trong trường hợp này như một chế tài tự thân: nó chỉ ghi nhận một tình trạng thực tế phát sinh từ sự vô hiệu, chính sự vô hiệu mới là chế tài pháp lý được nêu lên.
Những thuật ngữ khác hiện rõ từ góc độ nghiên cứu mang tính mô tả đó. Có vẻ như đã có một sự đồng thuận khá rộng trong việc phân biệt, một mặt, sự triệt tiêu hợp đồng hoặc một điều khoản hợp đồng là chế tài đối với việc thiếu điều kiện để hợp đồng có hiệu lực (I) và, mặt khác, sự triệt tiêu hợp đồng do hợp đồng không được thực hiện (II). Trong đa số các hệ thống được nghiên cứu, hai loại hình này có sử dụng các thuật ngữ riêng biệt. Vả lại, ngoài ý tưởng về chế tài, sự triệt tiêu hợp đồng còn làm rõ đặc tính của việc thực hiện một quyền tự do (III).

I. SỰ TRIỆT TIÊU CỦA HỢP ĐỒNG, CHẾ TÀI ĐỐI VỚI VIỆC THIẾU ĐIỀU KIỆN ĐỂ HỢP ĐỒNG HOẶC MỘT ĐIỀU KHOẢN CÓ HIỆU LỰC 

Thuật ngữ hay được sử dụng nhất để chỉ sự triệt tiêu của hợp đồng hay một điều khoản là sự vô hiệu (“avoidance – thủ tiêu” trong tiếng Anh): Sự vô hiệu xảy ra “mỗi khi thiếu một trong những điều kiện pháp định của việc hình thành hợp đồng, như đã được xác định tại các phần trước“. Thuật ngữ này dường như có một cơ sở lịch sử đủ vững chắc đề có được tính chất chung (A). Tuy nhiên, sự phân tích lịch sử chỉ ra rằng gốc rễ sâu xa của thuật ngữ này đã bị làm méo mó, dần làm lộ ra sự thiếu đầy đủ và thuần nhất của loại hình này. Các thuật ngữ khác do đó đã xuất hiện; chế độ pháp lý của chúng được gắn, một cách ít nhiều chặt chẽ, vào chế độ pháp lý của vô hiệu: vì thế sự vô  hiệu được biến cách theo các thuật ngữ được gọt giũa cho những sự áp dụng chuyên biệt (B).

A. Sự sử dụng thuật ngữ “vô hiệu” như thuật ngữ chung

Sự tiến triển của lịch sử đã góp phần to lớn vào việc áp đặt thuật ngữ “vô hiệu” như thuật ngữ mang tính chất chung, dù bản thân lịch sử chứa đựng đầy quan điểm trái ngược (1). Sự hội nhập đương đại của thuật ngữ này đã chỉ ra các giới hạn của khái niệm vốn tự cho là đã được gọt giũa tốt, nhất là trong bối cảnh hiện nay không có một loại duy nhất và được xác địnhrõ, mà có nhiều loại vô hiệu tương ứng với các ý nghĩa và chế độ pháp lý phân biệt với nhau (2).
1. Nguồn gốc của thuật ngữ
Sự tiến triển của lịch sử, sẽ được mô tả ở đây với những nét khái quát, cho thấy hành trình ngoắt ngoéo của thuật ngữ “vô hiệu”. Con đường lộn xộn này phần nào giải thích việc mặc dù thuật ngữ này được sử dụng rất thường xuyên, nhưng ý nghĩa ban đầu của nó đã được cải biên hoặc bị làm cho méo mó qua nhiều thế kỷ.
Thật ngữ vô hiệu không tồn tại trong pháp luật La Mã. Trong hệ thống pháp luật này, vốn có đặc thù là chủ nghĩa hình thức, sự vô hiệu bị lẫn lộn với tình trạng không có hiệu lực: bất kỳ giao dịch nào không tuân thủ các điều kiện do pháp luật quy định đều không phát sinh hiệu lực. “Giao dịch tồn tại hoặc không tồn tại“. Tuy nhiên, một vài chế định La Mã cho phép suy nghĩ rằng, sự phân biệt mang tính nhị nguyên đó có thể được tương đối hóa. Đặc biệt phán quan xây dựng các cơ chế theo đó hợp đồng, dù cho hoàn toàn có hiệu lực nếu xét theo ius civile (luật công dân La Mã), vẫn có thể bị làm cho tê liệt hiệu lực nếu Phán quan ra lệnh, theo yêu cầu của người bị lừa dối, bị đe dọa, bị thiệt hại. (Ghi chú: Đó là exceptio doli: phản đối hợp đồng vì bị lừa dối, exceptio metus: phản đối hợp đồng vì bị đe dọa, và restituo in integrum: khôi phục tình trạng ban đầu).
Những người giải thích pháp luật La Mã thời Trung cổ dựa trên những cơ chế này nhưng làm chúng biến dạng ít nhiều. Họ đi đến ý tưởng theo đó một giao dịch có thể đương nhiên vô hiệu, nhưng cũng có thể chỉ bị hủy bỏ trong một vài trường hợp, do đó tạo ra một tình trạng trung gian giữa việc hợp đồng hoàn toàn không có hiệu lực trong pháp luật La Mã và việc hợp đồng tồn tại một cách tuyệt đối. Thời đó, sự phân biệt sơ khai giữa sự vô hiệu và tính có thể hủy bỏ được của hợp đồng dựa trên bản chất của lợi ích được bảo vệ bởi quy định về sự hình thành hợp đồng bị vi phạm: sự vi phạm một quy định về hình thành hợp đồng, mà quy định đó vốn có mục đích bảo vệ lợi ích chung, làm phát sinh sự vô hiệu đương nhiên và hồi tố, trong khi việc không tuân thủ bảo vệ lợi ích riêng chỉ có thể dẫn đến việc hợp đồng không có hiệu lực theo yêu cầu của bên được bảo vệ.
Pháp luật cổ đã củng cố sự phân biệt này bằng việc ban hành một hệ thống thuật ngữ mới: những sự vô hiệu tuyệt đối được phân biệt với sự vô hiệu tương đối từ thời điểm đó. Tuy nhiên, sự phân loại này không được làm sáng tỏ vì sự tồn tại của các văn bản quy định về sự hủy bỏ, giống như trong luật La Mã trước đó, có thể làm tê liệt về mặt pháp lý hiệu lực giao dịch nằm trong các trường hợp vô hiệu giống với các trường hợp được nêu ra trước Phán quan La Mã. Quyền kiện yêu cầu hủy bỏ hợp đồng được tách ra một cách rõ ràng khỏi quyền kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu, cả về nguồn gốc và thời hiệu. “Như vậy, khi nguyên đơn viện dẫn một sự vô hiệu lấy từ pháp luật La Mã, nguyên đơn có được, sau khi được nhà vua cho phép, một quyền kiện đòi hủy bỏ hợp đồng với thời hiệu mười năm. Những sự vô hiệu tường đối khác, co cơ sở là các lệnh và tập quán, cho quyền khởi kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu với thời hiệu ba mươi năm mà không cần một thủ tục nào trước đó“.
Các văn bản quy định về sự hủy bỏ, làm nảy sinh loại hình giao dịch có thể bị hủy bỏ, có một quy chế tối nghĩa, khó phân biệt được với quy chế của các giao dịch vô hiệu tương đối. Dường như các giao dịch này bị tước bỏ hiệu lực, khi thiếu một vài điều kiện không cốt yếu. Vậy là người ta có một sự phân biệt mới về nguồn gốc của việc hợp đồng không có hiệu lực, dựa trên “ý tưởng cho rằng một vài điều kiện cốt yếu đối với sự hình thành hợp đồng, trong khi các điều kiện khác chỉ cần thiết đối với hiệu lực của hợp đồng“. Nhưng sự phân biệt vẫn mờ nhạt, nhất là trong pháp luật Pháp, sau khi bộ luật Napoleon được ban hành. Ý nghĩa lịch sử của sự phân biệt giữa sự vô hiệu và sự hủy bỏ đã không được bảo lưu trong Bộ luật dân sự Pháp vì tất cả những sự vô hiệu đều có nguồn là quy định của pháp luật. Nhưng thuật ngữ “hủy bỏ” xuất hiện: Một số điều luật sử dụng các thuật ngữ hủy bỏ và vô hiệu mà không có sự phân biệt, giống như tiêu đề của phần IV “Về quyền kiện yêu cầu tuyên bố các thỏa thuận vô hiệu hoặc bị hủy bỏ“.
Trong khuôn khổ của cái được gọi chung là học thuyết cổ điển về những sự vô hiệu, chính góc độ nhân hóa đã được lựa chọn để giải thích và kết nối những sự phân biệt được đề nghị giữa sự vô hiệu tương đối và vô hiệu tuyệt đối, đôi khi còn thêm vào đó loại hình thứ ba, tình trạng hợp đồng không tồn tại. Một cách giản lược, sự kết nối có thể được trình bày như sau: Hợp đồng “có khi mang bệnh nhưng chữa được (có thể được xác nhận trong trường hợp vô hiệu tương đối), có khi bị bệnh nặng tới mức phải chẩn đoán sống còn (trong trường hợp vô hiệu tuyệt đối) và có khi sinh ra đã chết ngay (không tồn tại). Sự vô hiệu tương đối dường như không tạo ra vấn đề thật sự nào: hợp đồng tồn tại, dù cho có bị một tì vết, chừng nào thẩm phán không tuyên bố sự vô hiệu. Như thế giao dịch chỉ “có thể bị hủy bỏ”. Ngoài ra, sự vô hiệu tương đối chỉ có thể được yêu cầu bởi người mà pháp luật muốn bảo vệ. Cuối cùng, sự vô hiệu tương đối có thể bị xóa bỏ bởi việc các bên xác nhận hợp đồng hoặc bởi thời hiệu năm năm.
Khó khăn nằm chính xác trong lĩnh vực của các trường hợp vô hiệu tuyệt đối – còn được gọi là vô hiệu đương nhiên – hoặc chính xác hơn nữa là trong sự kết nối các lĩnh vực riêng biệt của những sự vô hiệu đương nhiên và tình trạng hợp đồng không tồn tại. Loại hình vô hiệu tuyệt đối dần mất đi bản chất ở chỗ người ta có thể tự hỏi rằng liệu có cần thiết giữ lại sự phân biệt giữa sự vô hiệu tuyệt đối và tình trạng hợp đồng không tồn tại. Có nhiều chỉ trích đối với học thuyết cổ điển. Người ta nêu lên một cách lộn xộn việc không co tiêu chí lịch sử của tình trạng hợp đồng không tồn tại, sự nông cạn của các khái niệm giao dịch – tổ chức hoặc vô hiệu – tình trạng hay cả sự tùy tiện trong phân biệt giữa điều kiện để hợp đồng tồn tại và điều kiện để hợp đồng có hiệu lực.  DROGOUL rồi JAPIOT đã đề nghị xây dựng lại pháp luật về những sự vô hiệu, trước hết bằng việc coi những sự vô hiệu như một chế tài chứ không còn như một tình trạng của giao dịch. JAPIOT đẩy phân tích này đi xa hơn bằng việc gợi ý rằng cần thấy trong những sự vô hiệu một quyền mang tính phê phán nhằm chống lại các hiệu lực của giao dịch. Những người kế thừa JAPIOT củng cố một khái niệm mang tính tư pháp của sự vô hiệu: “việc thực hiện quyền khởi kiện yêu cầu hợp đồng vô hiệu – phái sinh tù quyền mang tính phê phán của JAPIOT – cho phép triệt tiêu giao dịch bất hợp pháp. Giao dịch, mặt dù nằm trong trường hợp vô hiệu, vẫn phát sinh hiệu lực; nó tạo ra các hệ quả pháp lý mà việc thực hiện quyền khởi kiện tại Tòa án yêu cầu hợp đồng vô hiệu cho phép trở lại tình trạng trước đó”. Các cuộc tranh luận về tiến trình lịch sử của khái niệm vô hiệu cho phép lĩnh hội tốt hơn thực tế này: không chỉ có một sự vô hiệu mà có những sự vô hiệu.
2. Tính phức tạp của những sự phân nhánh đương đại
Một tiêu chí phân biệt mới đã được đề nghị: “chính cơ sở của quy phạm bị vi phạm phải đòi hỏi tính chất của chế tài“, phần biệt bảo vệ lợi ích chung (chức năng của vô hiệu tuyệt đối) với sự bảo vệ các lợi ích riêng (chức năng của vô hiệu tương đối). Các hệ thống khác nhau phản ánh sự phân biệt này trong hệ thống thuật ngữ được sử dụng (a). Tuy nhiên, ta có thể thấy rằng sự phân biệt không cho phép nắm bắt được toàn bộ các khó khăn đang tồn tại (b), ngay cả khi các chế độ pháp lý khác biệt đối với mỗi một thuật ngữ trong số này dường như lại có những điểm chung (c).
a) Việc công nhận sự phân biệt giữa vô hiệu tuyệt đối và vô hiệu tương đối
Sẽ thật là hài hước nếu ta đối lập các hệ thống Dân luật (civil law) với các hệ thống Thông luật (common law). Chắc chắn là đa phần các hệ thống dân luật đã chấp nhận sự phân biệt giữa vô hiệu tương đối và vô hiệu tuyệt đối. Các hệ thống thông luật tỏ ra có cách tiếp cận thực dụng hơn, khó khăn đối với những loại hình được coi là quá trừu tượng, ngay cả khi những loại hình này có những điểm chung với vô hiệu tuyệt đối và vô hiệu tương đối. Một số hệ thống Dân luật sử dụng những sự phân biệt khác nhau. Thật vậy, trong pháp luật Thụy Sỹ, điều 20 Bộ luật về nghĩa vụ quy định rằng “hợp đồng vô hiệu khi nó có đối tượng là vật không thể có, bất hợp pháp hoặc trái đạo đức“. Việc xác định tính chất của sự vô hiệu này không được nêu lên. Ngoài ra điều 23 của Bộ luật quy định rằng “hợp đồng không có hiệu lực đối với bên có một sự nhầm lẫn cốt yếu tại thời điểm giao kết hợp đồng” (Ghi chú: Đoạn văn này cũng được sử dụng trong điều 28 quy định về trường hợp lừa dối). Ta thấy trong quy định này một chế tài tương tự với chế tài được dự liệu trong một số chỉ thị của pháp luật Cộng đồng châu Âu về các điều khoản không ràng buộc người tiêu dùng.
Đa số hệ thống Dân luật, hoặc chịu ảnh hưởng của hệ thống Dân luật, sử dụng sự phân biệt giữa vô hiệu tuyệt đối và vô hiệu tương đối, ở mức độ khác nhau. Thật vậy, trong pháp luật Pháp và Bỉ, Bộ luật Dân sự quy định sự vô hiệu mà không giải thích gì thêm về thuật ngữ này. Điều 1117 quy định rằng “Hợp đồng được giao kết do nhầm lẫn, đe dọa hoặc lừa dối không đương nhiên vô hiệu, mà chỉ có thể là căn cứ của quyền khởi kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu hoặc hủy bỏ hợp đồng, (…)”. Điều 1131, về phần mình, nói rằng “nghĩa vụ không có mục đích, hoặc dựa trên một mục đích bị làm sai lệch hoặc mục đích trái pháp luật, thì không có hiệu lực“. Trên cơ sở các quy định này, học thuyết pháp lý và án lệ cho rằng những trường hợp thiếu sự ưng thuận của các bên, sự hủy bỏ hợp đồng do một bên bị thiệt hại hay việc các bên không có năng lực hành vi dân sự rõ ràng góp phần bảo vệ các lợi ích tư và do vậy, thuộc về các trường hợp vô hiệu tương đối; các hợp đồng trái với trật tự công cộng do đối tượng hay mục đích của nó, thì vô hiệu tuyệt đối. Sơ thảo dự án cải cách pháp luật về nghĩa vụ và pháp luật về thời hiệu (Sơ thảo dự án Pháp) đề xuất việc sử dụng các thuật ngữ “vô hiệu tương đối” và “vô hiệu tuyệt đối“: điều 1129 của Dự án trình bày rõ ràng sự phân biệt giữa vô hiệu tương đối (“mang tính bảo vệ“) và vô hiệu tuyệt đối (“vì trật tự công cộng“).
Trong pháp luật của vùng Kê-bếch, giống như pháp luật của Pháp đương đại, câu thành ngữ cổ “không có sự vô hiệu nếu không có văn bản quy định” không được áp dụng. Thật vậy, “sẽ là thiếu logic, và không chính đáng, nếu cho rằng một hợp đồng vi phạm quy định của pháp luật về sự hình thành hợp đồng vẫn có giá trị pháp lý do quy định đó không dự liệu một cách rõ ràng việc hủy bỏ hợp đồng trong trường hợp vi phạm”. Theo hướng này, điều 1416 mới Bộ luật Dân sự Kê – bếch chỉ ra một cách rõ ràng rằng “bất kỳ hợp đồng nào không phù hợp với các điều kiện cần thiết của việc hình thành nó đều có thể vô hiệu“. Ngoài ra, còn có một sự đối lập thật sự giữa vô hiệu tuyệt đối và vô hiệu tương đối. Việc kết nối các quy định này dựa trên cơ sở các giá trị được bảo vệ giống như trong pháp luật Pháp, chẳng hạn như Điều 1417 “Sự vô hiệu của một hợp đồng là tuyệt đối khi điều kiện hình thành nó có mục đích bảo vệ lợi ích chung“, và điều 1419 “Sự vô hiệu của một hợp đồng là tương đối khi điều kiện hình thành nó có mục đích bảo vệ lợi ích các lợi ích riêng“. Tuy vậy, việc xác định một sự vô hiệu là tuyệt đối hay tương đối đôi khi gặp khó khăn. Bộ luật Dân sự đơn giản hóa một chút vấn đề này bằng quy định tại Điều 1421: “hợp đồng không phù hợp với các điều kiện cần thiết của sự hình thành nó được giả định là chỉ bị tuyên bố vô hiệu tương đối, trừ khi pháp luật chỉ rõ tính chất của sự vô hiệu“.
Pháp luật Ý và Đức có một góc độ đặc thù. Hai hệ thống này cố gắng phân biệt, một mặt, các tính chất của giao dịch pháp lý có liên quan và mặt khác, sự xác định các chế tài, bằng con đường tư pháp hay giữa các bên với nhau, do một trong các bên yêu cầu, để nhận định các tính chất đó có tồn tại hay không. Do cách nhìn này mà thuật ngữ “vô hiệu” không mang cùng ý nghĩa như trong hệ thống của Pháp. Sự vô hiệu tương đối, chẳng hạn, diễn tả trong hai hệ thống pháp luật này một tình huống mà theo đó, hợp đồng chỉ có giá trị đối với một bên. Tuy nhiên, ta có thể nhận thấy rằng các khái niệm này, dù mang tính chuyên biệt, vẫn dẫn tới các chế độ pháp lý gần gũi nhau.
Trong pháp luật Ý, một hợp đồng “không có hiệu lực” khi, do thiếu một yếu tố chủ chốt, nó trở nên bị lỗi, có tì vết, không hoàn thiện. Loại hình của “những trường hợp không có hiệu lực” bao gồm sự vô hiệu, tính có thể bị hủy bỏ và sự hủy bỏ của hợp đồng. Lý luận truyền thống gắn sự vô hiệu với việc một lợi ích chung bị thiệt hại, đối lập với tính có thể bị hủy bỏ, có lý do là sự bảo vệ lợi ích riêng của một bên tham gia giao kết hợp đồng và bảo đảm các điều kiện chủ quan của sự hình thành hợp đồng. “Vô hiệu” là hình thức chung của các trường hợp hợp đồng không có hiệu lực. Khi pháp luật không quy định chế tài có thể áp dụng, việc trái với các quy phạm mang tính bắt buộc và sự thiếu đầy đủ về mặt cấu trúc của giao dịch là nguyên nhân của sự vô hiệu (điều 1418 bộ luật Dân sự). “Tính có thể bị hủy bỏ” do Bộ luật dân sự quy định để xử lý trường hợp một bên không có năng lực hành vi, trường hợp thiếu sự ưng thuận của các bên và một số trường hợp đặc thù do pháp luật quy định, chẳng hạn như sự xung đột lợi ích của người đại diện, hay sự giao kết hợp đồng của người đại diện với chính mình. Không có chế tài nào của “tính có thể bị hủy bỏ” được quy định trong pháp luật hai mươi năm qua, trừ trong lĩnh vực bảo hiểm.
Vẫn trong pháp luật của Ý, “sự hủy bỏ” là một chế tài dành riêng cho các hợp đồng được thực hiện một cách tương hỗ. Pháp luật xử lý, trong bối cảnh không có lý do khác, sự mất cân bằng giữa các công việc được dự liệu trong hợp đồng mà mỗi bên phải được thực hiện nếu sự mất cân bằng này có những tỷ lệ bất công (hợp đồng được giao kết trong tình trạng bị nguy hiểm, điều 1447 Bộ luật dân sự) hoặc đáng kể (ultra dimidium: đó là quyền khởi kiện chung yêu cầu hủy bỏ hợp đồng vì bị thiệt hại, điều 1448 bộ luật Dân sự). Bản chất của chế tài này được thảo luận. Nếu đủ các điều kiện cần thiết, hợp đồng có thể bị “hủy bỏ” (Điều 1447 và điều 1448 Bộ luật dân sự) theo yêu cầu của bên bị bắt buộc. Người tham gia giao kết hợp đồng có thể tránh việc hợp đồng bị hủy bằng cách đề nghị sửa đổi hợp đồng để hợp đồng đạt đến mức độ công bằng chấp nhận được (Điều 1450 Bộ luật Dân sự). Cuối cùng phải chú ý rằng sự phân biệt giữa vô hiệu tuyệt đối và vô hiệu tương đối hiện diện trong pháp luật Ý vì nó có nguồn gốc từ sự chuyển hóa một số văn bản pháp luật của Cộng đồng châu Âu. Ta tìm thấy các ví dụ trong các lĩnh vực hợp đồng được thương thuyết bên ngoài cơ sở thương mại (điều 10 d.lgs 92/50), đa sở hữu (Điều 9 d.lgs 98/427), hợp đồng được giao kết từ xa (điều 11, d.lgs. 99/185), hợp đồng ngân hàng và tín dụng cho mục đích tiêu dùng (điều 177, điều 124, điều 127 d.lgs 93/385). Trong các trường hợp quy định tại điều 1469.5 và 1519.8, chỉ có người được bảo vệ mới có quyền khởi kiện, nhưng tì vết của hợp đồng có thể do thẩm phán tự nêu lên. Các điều luật này gần đây đã được chuyển hóa vào Bộ luật tiêu dùng.
Trong pháp luật Đức, khái niệm “Nichtigkeit – sự vô hiệu“, dưới góc độ nhất định, gần gũi với vô hiệu tuyệt đối. Khi một giao dịch vô hiệu, nó không phát sinh hiệu lực. Pháp luật quy định rằng sự vô hiệu được đặt ra nhằm trừng phạt những lỗi nặng nhất: Các bên không có năng lực hành vi (điều 104 bộ luật Dân sự Đức), hợp đồng không tuân thủ hình thức do pháp luật quy định (điều 125 Bộ luật Dân sự Đức), hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật (134 BGB), gaio dịch trái đạo đức (điều 138), giao dịch giả tạo (điều 116 BGB). “Anfechtung – thử thách” cho phép bên bị thiệt hại đơn phương tuyên bố hợp đồng vô hiệu, trong một thời hạn nhất định. Nếu không có tuyên bố nào như vậy trong thời hạn do pháp luật quy định thì hợp đồng sẽ có hiệu lực. Một bên có thể lựa chọn đơn phương tuyên bố hợp đồng vô hiệu trong các trường hợp sự ưng thuận của người đó bị vi phạm do sự nhầm lẫn, sự đe dọa về tinh thần hay sự lừa dối (điều 123 Bộ luật Dân sự Đức). “Nichtigkeit – sự vô hiệu” và sự vô hiệu có nguồn gốc từ “Anfechtung – thử thách” có thể được yêu cầu bởi bất kỳ người nào, gồm cả bên được bảo vệ, trừ bên có thể đã gây ra sự vô hiệu bằng chính lỗi của mình (áp dụng thành ngữ nemo dautitur (không ai được đòi bồi thường thiệt hại do lỗi của chính mình gây ra)).
Trong pháp luật Hoa Kỳ và pháp luật Anh, chúng ta không thể xác định được một hệ thống thuật ngữ hoàn toàn tương ứng với hệ thống được sản sinh từ sự phân biệt giữa vô hiệu tuyệt đối và vô hiệu tương đối. Hệ thống Hoa Kỳ được xây dựng trên cơ sở của góc độ tố tụng, nghĩa là tiện dụng đối với quyền khởi kiện của các bên. Vì thế thật khó có được, giống như trong pháp luật Pháp, một sự tổ chức mang tính trừu tượng của các chế tài. Kết quả là, hệ thống thuật ngữ không tương ứng với môt khuôn khổ có tính hệ thống. Khái niệm trung tâm của pháp luật Hoa Kỳ là “tính có thể thực hiện”. Một hợp đồng tuân thủ đầy đủ các điều kiện có hiệu lực là “có thể thi hành được“, nếu pháp luật cho phép một quyền khởi kiện để việc thực hiện hợp đồng có thể được yêu cầu và giành được. Như vậy, thuật ngữ này liên quan đến tính chất phải được thực hiện của một nghĩa vụ. Nếu quyền yêu cầu thực hiện hợp đồng không được công nhận, hợp đồng đó bị coi là “không thể thực hiện được“. Một số hợp đồng bị coi là bất hợp pháp, nhưng chúng không vô hiệu hoặc không thể bị hủy bỏ: chúng chỉ bị coi là “không thể thực hiện được”. Liên quan đến lĩnh vực hợp đồng, trong hệ thống thông luật, người ta chủ yếu nói đến sự vô hiệu (vô hiệu tuyệt đối) hay tính có thể bị hủy bỏ (vô hiệu tương đối), trong khi pháp luật công bằng (Equity) đã phát triển các biện pháp mang tính đặc thù hơn do Tòa án định nghĩa. Các chế tài được ban ra dựa nhiều vào sự phân tích các hành xử của các bên hơn là vào các lỗi có thể ảnh hưởng đến hợp đồng. Các ví dụ cổ điển của góc độ này là sự giới hạn năng lực hành vi của một số chủ thể đặc biệt, như người chưa thành niên và người không có năng lực hành vi. Quyền năng giao kết hợp đồng đã được giới hạn nhằm bảo vệ những người này khỏi những hậu quả tai hại của các hợp đồng được giao kết một cách thiếu cẩn trọng. Ngoài ra, sự phân tích cách hành xử của các bên trong quá trình giao kết hợp đồng còn cho phép một bên hủy bỏ hợp đồng với lý do sự ưng thuận của mình bị vi phạm, trong các trường hợp bị lừa dối hay đe dọa.
Một hợp đồng vô hiệu khi nó không làm phát sinh hiệu lực pháp lý nào. Hợp đồng vô hiệu theo pháp luật Hoa Kỳ có lẽ tương ứng với khái niệm tình trạng hợp đồng không tồn tại trong pháp luật của Pháp và pháp luật của Ý. Vả lại, sự tối nghĩa của hệ thống thuật ngữ này là hiển hiện: khi một hợp đồng vô hiệu, nó không thể là mộ thợp dồng, vì pháp luật không quy định giải pháp nào trong trường hợp nó bị vi phạm và không công nhận nghĩa vụ thực hiện nó. Mục 7 của Restatement thứ hai rõ ràng đi theo hướng này (Ghi chú: “Mục 7 của Restatement. Hợp đồng vô hiệu: một lời hứa mà đối với việc vi phạm nó pháp luật không đưa ra một giải pháp cũng không công nhận một nghĩa vụ thực hiện công việc bởi người hứa thường được gọi là một hợp đồng vô hiệu. Tuy nhiên, theo mụ 1, một lời hứa như vậy thì không phải là một hợp đồng; chỉ có “lời hứa” hoặc “sự thỏa thuận” vô hiệu về mặt hiệu lực pháp lý. Nếu thuật ngữ hợp đồng được định nghĩa để dẫn chiếu tới hành vi của các bên và không quan tâm tới hiệu lực pháp lý của chúng, một hợp đồng có thể bị coi là “vô hiệu” mà các mục không có sự thiếu thống nhất với nhau). Có thể xác định nhiều hoàn cảnh trong đó hợp đồng sẽ bị coi là vô hiệu, biết rằng hệ thống thuật ngữ dường như chấp nhận cả “vô hiệu” và “không thể thực hiện được”. Người ta cho rằng một hợp đồng bất hợp pháp thì “không thể thực hiện được” và thường “vô hiệu“: khi các tòa án từ chối cho thực hiện hợp đồng với lý do nó vi phạm trật tự công cộng, họ coi như hợp đồng “vô hiệu”, nhưng đôi khi chỉ ghi nhận đơn giản rằng “hợp đồng không thể thực hiện” được đối với một bên, hay cả hai bên. Một sự trao đổi lời hứa hẹn, vốn không được ngầm hiểu là một “sự đền bù”, thường được đánh đồng với một hợp đồng vô hiệu, mặc dù chính xác hơn thì phải coi như, trong trường hợp này là không có hợp đồng nào cả. Một ví dụ khác là hợp đồng song phương, vô hiệu khi không có sự “đền bù qua lại”. Điều kiện này được kiểm tra khi lời hứa của một bên, là hão huyền hay bất định. Về trường hợp này, học thuyết pháp lý đã có thể bảo vệ quan điểm cho rằng đó không phải là sự vô hiệu, vì trong trường hợp một bên thực hiện nghĩa vụ của mình theo hợp đồng thì có thể “tạo ra đời sống mới” cho lời hứa này, khi coi nó đơn giản là một hợp đồng đơn phương. Cuối cùng, nhưng trường hợp này thì hiếm gặp hơn, hợp đồng có được từ việc sử dụng vũ lực đối với một bên thì vô hiệu, như khoản 2 của Restatement thứ hai đã xác nhận. Một hợp đồng “có thể bị hủy bỏ” hay “không thể thực hiện được về mặt pháp lý”, nếu một hay nhiều bên có quyền yêu cầu hủy bỏ hiệu lực pháp lý của hợp đồng hoặc quyền triệt tiêu quyền yêu cầu hủy bỏ đó bằng cách thỏa thuận. Quyền hủy bỏ hay phê chuẩn được trao cho người chưa thành niên tham gia giao kết hợp đồng hay những người đã giao kết hợp đồng trong trường hợp bị gian lận, bị nhầm lẫn hay bị đe dọa. Các trường hợp này, vốn được xác định khác nhau theo các từ “có thể bị hủy bỏ” hay “không thể thực hiện được“, xích lại gần các trường hợp mà sự vô hiệu tương đối diễn tả trong các hệ thống khác. Thật vậy, thuật ngữ “có thể bị hủy bỏ” được sử dụng trong một nghĩa gần với sự vô hiệu tương đối, trong trường hợp bên muốn yêu cầu hủy bỏ hợp đồng phải hành động trong một thời hạn xác định bằng việc thể hiện ý chí hủy bỏ hay xác nhận hợp đồng. Tính có thể bị hủy bỏ thường tồn tại torng các trường hợp liên quan đến việc một bên không có năng lực hành vi, gian lận, nhầm lẫn, bị đe dọa hay các nguyên nhân khác làm cho hợp đồng bất hợp pháp. Trong các trường hợp hủy bỏ hợp đồng do một bên bị đe dọa hay lừa dối, cần phải chú ý rằng, các cách diễn đạt “hủy bỏ” và “thanh lý” được sử dụng như đồng nghĩa. Trong pháp luật công bằng (equity law), tính có thể bị hủy bỏ với tư cách là một chế tài đối với hợp đồng được quy định cho trường hợp “ảnh hưởng thái quá”.
Trong pháp luật Anh, các thuật ngữ “vô hiệu” và “có thể bị hủy bỏ” cũng được sử dụng. Hai thuật ngữ này không thể hoàn toàn được coi như là một sự phân biệt gần với sự phân biệt giữa vô hiệu tuyệt đối và vô hiệu tương đối. Thật vậy, trước tiên, các điều kiện áp dụng khá gần với các điều kiện của quyền khởi kiện yêu cầu vô hiệu tuyệt đối hay vô hiệu tương đối. Như vậy, hai bên có thể nêu lên tính vô hiệu của hợ đồng và thẩm phán không thể tuyên bố từ chối chế tài này khi các điều kiện đã hội đủ. Giống như vô hiệu tương đối, trong trường hợp một hợp đồng “có thể bị hủy bỏ”, bên bị nhầm lẫn có sự lựa chọn giữa xác nhận hay hủy bỏ hợp đồng trong một thời hạn hợp lý; về nguyên tắc, thẩm phán có quyền tùy ý quyết định tuyên bố hợp đồng vô việu hay không sau khi xem xét nhiều yếu tố khác nhau (Xem điều 2 (2) của Luật về sự lừa dối năm 1967, xác nhận quyền này trong trường hợp “sự lừa dối” không mang tính gian lận). Đằng sau sự trùng hợp bề ngoài này, trên thực tế pháp luật Anh xem xét các thuật ngữ “vô hiệu” và “có thể bị hủy bỏ” theo cách rất khác với sự phân biệt giữa vô hiệu tuyệt đối và vô hiệu tương đối trong các hệ thống luật dân sự. Trong pháp luật Anh, các điều kiện áp dụng, dù thật sự khá giống nhau, bị đặt vào hàng thứ hai trong các mối bận tâm của học thuyết pháp lý và án lệ, xếp sau vấn đề được coi là trung tâm hiệu lực của hợp đồng “vô hiệu” hay “có thể bị hủy bỏ” đối với quyền của những người thứ ba. Hợp đồng vô hiệu được coi như chưa bao giờ tồn tại và không quyền nào được chuyển cho người thứ ba đã có được tài sản, xét theo thành ngữ “nemo dat quod non habet” (không ai có thể chuyển quyền sở hữu của một vật không thuộc về mình). Hợp đồng “có thể bị hủy bỏ” có giá trị bắt buôc cho tới khi nó bị hủy bỏ và người thứ ba đã có được tài sản vì thế nắm giữ một danh nghĩa có giá trị: người này không bị buộc phải trả lại tài sản cho chủ sở hữu ban đầu chứng nào sự vô hiệu còn chưa được tuyên bố.
b) Những khó khăn dai dẳng của sự phân biệt
Việc phân biệt các trường hợp vô hiệu không cho phép nắm bắt tất cả các nguyên nhân của sự vô hiệu. Vì vậy mà các hệ thống khác nhau có những cố gắng trong việc định nghĩa bằng cách tạo ra các tiểu mục cho phép chi tiết hóa sự phân biệt.
Trong pháp luật Pháp, các ông PLOUR, AUBERT và SAVAUX xác định năm giả thiết vô hiệu: Vô hiệu vì thiếu sự ựng thuận, vô hiệu vì hợp đồng không có mục đích, vô hiệu vì không tuân thủ các quy định về hình thức, vô hiệu vì vi phạm quy định về trật tự công cộng xã hội và cuối cùng những trường hợp vô hiệu để bảo vệ các lợi ích khác với những lợi ích thuộc về một bên.
Vì thiếu sự ưng thuận xảy ra rong giả thiết sự ưng thuận đã được thể hiện nhưng đó thật ra chỉ là sự ưng thuận bề ngoài. Trong thực tiễn, đó là trường hợp nhầm lẫn – cản trở (các bên hiểu không giống nhau về loại hình hay đối tượng của hợp đồng mà họ giao kết với nhau) và trường hợp hợp đồng được ký kết bởi người đang bị rối loạn tâm thần. Trong trường hợp sau này, theo khoản 2 điều 489 bộ luật Dân sự, sự rối loạn tâm thần bị trừng phạt bằng sự vô hiệu tương đối của hợp đồng. Ngược lại, sự vô hiệu tuyệt đối tiếp tục là chế tài đối với sự nhầm lẫn – cản trở trong khi một cách logic thì nó phải bị trừng phạt bởi sự vô hiệu tương đối, cái có thể được nêu lên bởi cả hai bên bởi vì theo giả thiết thì cả hai bên đều bị nhầm lẫn. Sơ thảo dự án cải cách luật của Pháp điều hòa và hợp lý hóa hai trường hợp điển hình nêu trên thông qua điều 1109-2 quy định rằng: “việc thiếu sự ưng thuận làm cho hợp đồng vị vô hiệu tương đối“.
Sự vô hiệu vì hợp đồng không có mục đích có xu hướng bảo vệ các lợi ích của người tham gia giao kết mà không được đền bù, mục đích phải được hiểu không chỉ theo nghĩa mục đích của nghĩa vụ mà còn theo nghĩa kinh tế gần với ý tưởng chứa đựng trong “sự đền bù” của hệ thống anglo – saxon. Vì vậy, sự vô hiệu vì hợp đồng không có mục đích được quy định để bảo vệ các lợi ích cá nhân và một cách logic phải là sự vô hiệu tương đối. Tuy nhiên, dường như từ lâu, việc hợp đồng không có mục đích đã bị trộn lẫn với mục đích trái pháp luật hoặc đạo đức xã hội, cái phải bị trừng phạt bởi sự vô hiệu tuyệt đối, vì vô hiệu tuyệt đối có mục đích bảo vệ trật tự xã hội. Điều này giải thích vì sao, cho tới giai đoạn gần đây, việc giá không đúng với giá trị thật của vật bị trừng phạt bằng sự vô hiệu tuyệt đối. Dù thế nào đi nữa, dường như hiện nay sự vô hiệu tương đối chiếm ưu thế. Ít ra đó cũng là hướng mà Sơ thảo dự án cải cách luật của Pháp lựa chọn, chỉ ra torng điều 1124-1 rằng: “Việc hợp đồng không có mục đích bị trừng phạt bởi sự vô hiệu tương đối của hợp đồng. Sự bất hợp pháp của mục đích hợp đồng làm cho hợp đồng bị vô hiệu tuyệt đối“. So thảo dự án cải cách luật của Pháp đề nghị trừng phạt việc hợp đồng không có đối tượng cũng bằng sự vô hiệu tương đối. Thật vậy, theo điều 1222, “Sự bất hợp pháp của đối tượng hợp đồng làm cho hợp đồng bị vô hiệu tuyệt đối. Việc hợp đồng không có đối tượng bị trừng phạt bởi sự vô hiệu tương đối“.
sự vô hiệu vì không tuân thủ quy định về hình thức là một trong những câu hỏi khó nhất để xác định loại hình vô hiệu trong bối cảnh cơ sở của các quy định đó thay đổi tùy theo lợi ích được bảo vệ. Thế mà, rõ ràng là, chẳng hạn, trong khi các quy định về hình thức trong hợp đồng tặng cho được xây dựng để bảo vệ người cho, chủ nghĩa hình thức trong pháp luật về tiêu dùng hướng đến việc bảo vệ người tiêu dùng, thì không đơn giản để xác định lợi ích nào được các quy định về hình thức bảo vệ lĩnh vực thế chấp hay hôn nhân. Sơ thảo dựa án Pháp đề cập câu hỏi khó khăn này thông qua điều 1127-4 quy định rằng: “Chế độ pháp lý của quyền khởi kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu với lý do không tuân thủ hay khiếm khuyết về hình thức của hợp đồng, một khi không được pháp luật quy định, thì tùy thuộc vào bản chất của các lợi ích mà hình thức của hợp đồng hướng đến bảo vệ“.
Sự vô hiệu vì vi phạm lợi ích công cộng xã hội được hiểu bởi các ông FLOUR, AUBERT và SAVAUX theo nghĩa sự vi phạm một quy định thuộc về trật tự công cộng mang tính bảo vệ. Trong giả thiết này, có vẻ logic khi coi sự vi phạm các quy định đó trong khuôn khổ của sự hình thành hợp đồng, hay trong việc ban hành một điều khoản hợp đồng, nên bị trừng phạt bởi sự vô hiệu tương đối nhằm ngăn chặn việc người sử dụng lao động, người bảo hiểm, người cung cấp dịch vụ viện dẫn quy định của pháp luật, vì lợi ích của người lao động, người được bảo hiểm hay người tiêu dùng.
Sau cùng, trường hợp điển hình cuối cùng mà các tác giả đề cập liên quan đến các trường hợp vô hiệu có mục đích bảo vệ các lợi ích tư khác với lợi ích của một trong các bên, nhất là một số người thứ ba được xác định. Hiện nay, dường như người ta chấp nhận rằng, chính sự vô hiệu tương đối sẽ trừng phạt các thiếu sót ảnh hưởng đến sự hình thành hợp đồng như vậy.
Trong pháp luật Ý, những trường hợp vô hiệu cũng có một quá trình diễn tiến gắn liền với các khó khăn trong việc phân loại vì sự xuất hiện cảu các hình thức vô hiệu mới: pháp luật Ý đã phát triển các tiểu mục của các trường hợp vô hiệu. Trong lăng kính mang tính cá nhân chủ nghĩa và ý chí chủ nghĩa của pháp luật Ý, sự vô hiệu đã được quan niệm như là hậu quả của việc thiếu một yếu tố cấu thành cốt yếu của hợp đồng hay việc có một sự bất thường nghiêm trọng ảnh hưởng đến hợp đồng. Dưới sức ép của các nhân tố đa dạng gắn với sự tăng trưởng của trao đổi và sự trỗi dậy của các bên yếu thế, pháp luật Ý đương đại đã cố gắng kiểm soát sự cân bằng trong trao đổi, khi trừng phạt quyền tự do giao kết hợp đồng của người tham gia giao kết (cái được diễn đạt trong pháp luật Ý thông qua sự thực hiện của “quyền tự chủ tư”) khi nó đúng nếu nhìn từ góc độ hoàn toàn hình thức, nhưng mang tính lạm dụng về nội dung. Sự thực hiện quyền tự do giao kết hợp đồng là hợp pháp chừng nào nó còn phù hợp với các lợi ích mà hệ thống pháp lý coi như “đáng được bảo vệ” (“meritevoli di tutela – xứng đáng được bảo vệ”, điều 1322 Bộ luật dân sự). trong cái nhìn toàn thể mới này, sự vô hiệu không chỉ phái sinh từ sự khiếm khuyết về cấu trúc của hợp đồng, mà còn từ cách ứng xử của các bên trong hợp đồng không đáng được nhà nước bảo vệ. Một số luật đặc biệt dự liệu các ngoại lệ của các nguyên tắc được xây dựng bởi Bộ luật trong lĩnh vực hợp đồng vô hiệu. Vì vậy, không thể định nghĩa một loại hình đơn nhất của khái niệm vô hiệu. Người ta nói, một cách khá chung chung, về các trường hợp vô hiệu đặc biệt. Loại hình đồng nhất này bao gồm các trường hợp vô hiệu cổ điển và các “trường hợp vô hiệu mới“. Như thế, pháp luật Ý chứa đựng một hệ thống thuật ngữ được làm giàu để mô tả các đặc điềm khác nhau của những sự vô hiệu.
Những sự vô hiệu có thể được quy định trong văn bản hoặc tiềm ẩn, tùy thoe việc chúng dựa trên một văn bản luật rõ ràng hay dựa trên sự áp dụng các tiêu chí chung, chẳng hạn như các tiêu chí quy định tại khoản 1, khoản 2 điều 1148 bộ luật Dân sự Ý. (Ghi chú: Khoản 1 điều 1418: “Hợp đồng vô hiệu khi nó trái với các quy phạm bắt buộc, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Khoản 2: “Làm phát sinh sự vô hiệu của hợp đồng [sự thiếu một trong các điều kiện quy định tại điều 1325], sự bất hợp pháp của mục đích và động cơ hợp đồng trong trường hợp quy định tại điều 1345 [và việc thiếu đối tượng của các điều kiện quy định tại điều 1346 c.c]”). Tòa Tối cao gần đây đã định nghĩa phạm vi áp dụng của các trường hợp vô hiệu: chúng được giới hạn cho các trường hợp trong đó hoặc là sự trái ngược với các quy phạm bắt buộc làm vô hiệu các yếu tố nội tại của hợp đồng (trường hợp vô hiệu tiềm ẩn), hoặc là sự vô hiệu do nhà làm luật dự liệu trực tiếp và rõ ràng (trường hợp vô hiệu theo văn bản).
Pháp luật của Ý còn xây dựng một sự phân biệt giữa những sự vô hiệu mang tính cấu trúc và những sự vô hiệu mang tính chính sách. Sự vô hiệu mang tính cầu trúc phái sinh từ sự không tuân thủ một điều kiện do pháp luật quy định. Loại vô hiệu này được áp dụng với các hợp đồng không hoàn thiện hoặc không đầy đủ và do nó áp dụng, theo quy định tại khoản 2 điều 1418 Bộ luật Dân sự, đối với hợp đồng không có sự ưng thuận, không có đối tượng, mục đích, không tuân thủ hình thức bắc buộc, cũng như hợp đồng được ký kết dưới điều kiện treo bất khả thi hoặc còn được đặt dưới điều kiện tùy ý của một bên. Các trường hợp vô hiệu mang tính chính sách xảy ra từ sự vi phạm các nghĩa vụ chung do pháp luật quy định (vô hiệu vì hợp đồng bất hợp pháp), để bảo vệ trực tiếp lợi ích chung, có mục đích đảm bảo sự hợp pháp của thương mại pháp lý và để bảo vệ các lợi ích riêng của những người giao kết hợp đồng. Những dự vô hiệu  này có thể được quy định trong văn bản (chẳng hạn xem khoản 3 điều 1418 bộ luật Dân sự) hay tiềm ẩn. Trong trường hợp vô hiệu tiềm ẩn, các hợp đồng sẽ bị xử lý bao gồm các hợp đồng bất hợp pháp, cho dù sự bất hợp pháp liên quan đến mục đích, động cơ chung hay đối tượng của hợp đồng, và các hợp đồng trái với các quy phạm bắt buộc, trừ trường hợp do pháp luật quy định.
Pháp luật Anh, giống như pháp luật Hoa Kỳ, có một góc đô tiếp cận tinh vi đối với những sự vô hiệu, làm cho công việc hệ thống hóa trở nên khó khăn. Một số tác giả đề nghị đưa ra những sự phân biệt mang tính hệ thống thuật ngữ để để xác định tính chất của vô hiệu vì lý do hợp đồng bất hợp pháp. Chẳng hạn CHESHIRE và FIFOOT đã gợi ý phân biệt các hợp đồng hoàn toàn trái với các giá trị cơ bản của xã hội, so với các hợp đồng chỉ ảnh hưởng đến lợi ích xã hội và kinh tế: loại hợp đồng thứ nhất sẽ “bất hợp pháp và vô hiệu” trong khi loại hợp đồng thứ hai sẽ chỉ được coi một cách đơn giản là “vô hiệu”. Các hợp đồng “bất hợp pháp và vô hiệu” là các hợp đồng nhằm phạm tội, vi phạm pháp luật dân sự hoặc gian lận, các hợp đồng này tổn hại đến đạo đức giới tính, các hợp đồng trái với an toàn công cộng, các hợp đồng tổn hại tới hoạt động tư pháp, các hợp đồng nhằm tham nhũng trong hoạt động công quyền và cuối cùng các hợp đồng có đối tượng là sự gian lận đối với cơ quan quản lý thuế. Các hợp đồng chỉ đơn giản “vô hiệu” là các hợp đồng nhằm tước bỏ thẩm quyền tự nhiên của Tòa án, các hợp đồng gây tổn hại tới chế độ hôn nhân và các hợp đồng vi phạm nguyên tắc tự do cạnh tranh. Mặc dù các hệ thống thuật ngữ này khác biệt nhau, nhưng các chế độ pháp lý của vô hiệu tương đối và vô hiệu tuyệt đối (hay những thuật ngữ gần như vậy) gặp nhau ở nhiều đặc điểm chung.
c) Hướng tới một điểm chung dè dặt của các chế độ pháp lý riêng biệt 
Các chế độ pháp lý của những sự vô hiệu chứa đựng, trong bất kỳ hệ thống pháp luật nào đã được nghiên cứu, những điểm chung. Việc xác định người có quyền khởi kiện, sự xác nhận, thời hiệu hay cả phạm vi của sự vô hiệu và hiệu lức hồi tố của nó đều là những yếu tố đặc trưng mà, dưới một góc độ nhất định, được định nghĩa tương tự nhau. Tuy nhiên, sự trùng hợp này chỉ mang tính đại thể vì một số sự khác biệt có thể được nêu lên ở chỗ này, chỗ kia. Các sắc thái này tạo ra những sự lẫn lộn về mặt thuật ngữ vì, tùy theo mỗi hệ thống pháp luật được nghiên cứu, chẳng hạn khi ta nói về sự vô hiệu, tương đối hay tuyệt đối, ta sẽ không hiểu thuật ngữ này theo nghĩa nó chỉ đáp ứng một chế độ pháp lý đơn nhất.
– Người có quyền khởi kiện: Trước hết, đối với những gì liên quan đến người có quyền khởi kiện, xu hướng chung là mở rộng quyền này cho trường hợp khởi kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu tuyệt đối và thu hẹp quyền này lại trong phạm vi những người có quyền lợi được bảo vệ trong trường hợp khởi kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu tương đối. Thật vậy, trong pháp luật của Pháp, sự vô hiệu tuyệt đối có thể được nêu lên bởi bất kỳ người nào giải thích được một lợi ích quan trọng, mang tính cá nhân, hợp pháp, đã nảy sinh và đang tồn tại. Đối với những gì liên quan đến vô hiệu tương đối, cần phải phân biệt rằng, sự vô hiệu bảo vệ lợi ích của một bên trong hợp đồng hay những lợi ích khác. Trong trường hợp thứ nhất, nguyên tắc là chỉ bên giao kết hợp đồng có các lợi ích mà sự vô hiệu hướng đến bảo vệ mới có quyền khởi kiện. Đó cũng là giải pháp mà Sơ thảo dự án cải cách luật của Pháp giữ lại, quy định tại điều 1129-3: “Sự vô hiệu tương đối chỉ có thể được nêu ra bởi người mà pháp luật hướng đến bảo vệ“. Trong trường hợp thứ hai, nên trao và chỉ trao quyền khởi kiện cho tất cả những người được bảo vệ, bất kể số lượng bao nhiêu. Về nguyên tắc, sự vô hiệu do thẩm phán tuyên bố. (Ghi chú: Trong dòng lý luận cổ điển về sự vô hiệu, đôi khi người ta cho rằng thẩm phán có thể chỉ ghi nhận một sự vô hiệu tuyệt đối trong khi thẩm phán tuyên bố sự vô hiệu tương đối“. Từ quan điểm này, sự phân biệt giữa vô hiệu tương đối và vô hiệu tuyệt đối không đủ để diễn đạt các quyền năng của thầm phán. Thật vậy, thẩm phán tuyên bố sự vô hiệu, dù đó là tương đối hay tuyệt đối (Ghi chú: Tuy nhiên, phải nhắc lại ở đây là khả năng các bên hủy bỏ hợp đồng của họ mà không cần thông quan thẩm phán. Khi đó người ta đề cập đến sự vô hiệu do thỏa thuận hay hòa giải): Trong một số trường hợp, thẩm phán phải tuyên bố sự vô hiệu trong khi trong một số trường hợp khác, thẩm phán có thể tùy nghi quyết định tuyên bố sự vô hiệu hay không. Như thế, sự vô hiệu tương đối của các giao dịch được giao kết bởi người đã thành niên không có năng lực hành vi, có thể, trong một số trường hợp, là pháp định (điều 502 Bộ luật dân sự đối với những người giao dịch được giao kết sau khi có bản án đặt người đã thành niên không có năng lực hành vi dưới chế độ giám hộ) và trong một số trường hợp khác, là tùy nghi (điều 503 Bộ luật Dân sự quy định rằng các giao dịch đã giao kết bởi người đã thành niên không có năng lực hành vi trước khi có bản án đặt người này dưới chế độ giám hộ có thể bị hủy). Ngoài ra, án lệ tỏ ra dè dặt ở chỗ xem thẩm phán có thể tự nêu lên sự vô hiệu hay không. Một số bản án cho rằng, thẩm phán có thể tự nêu lên sự vô hiệu tuyệt đối với điều kiện là nó ảnh hưởng đến trật tự công cộng; một số bản án khác nhận định rằng, thẩm phán có thể nêu lên sự vô hiệu dù cho bản chất của nó là gì, tương đối hay tuyệt đối, vì thẩm phán vẫn tôn trọng nguyên tắc tranh chấp là bất biến, cái đã được sửa đổi một cách sâu sắc bởi bộ luật tố tụng dân sự mới.
Trong pháp luật Kê – bếch, dù cho đó là vô  hiệu tuyệt đối hay vô hiệu tương đối, thì thẩm phán vẫn phải ghi nhận sự không phù hợp của hợp đồng đối với các quy định của pháp luật. Điều 1420 Bộ luật Dân sự Kê-bếch quy định rằng sự vô hiệu tương đối của một hợp đồng “chỉ có thể được nêu ra bởi người mà vì lợi ích của người đó, quy định về vô hiệu đã được thiết lập, hoặc người giao kết hợp đồng với người đó, nếu người này ngay tình và bị thiệt hại nghiêm trọng“. Dù sao đi nữa, Tòa án cũng không thể tự nêu lên sự vô hiệu tương đối. Trái lại, Điều 1418 quy định rằng “sự vô hiệu tuyệt đối của một hợp đồng có thể được nêu lên bởi bất kỳ người nào có trong đó một lợi ích đã phát sinh và đang tồn tại“. Ngoài ra, sự vô hiệu tuyệt đối có thể được thẩm phán tự nêu lên.
Trong pháp luật Ý, theo điều 1421  Bộ luật Dân sự, bất kỳ người nào có lợi ích đều có thể khởi kiện và sự vô hiệu có thể được thẩm phán tự nêu lên (rilevabilità d’ufficio). Tuy nhiên, có thể cảm thấy rõ ảnh hưởng của pháp luật Cộng đồng châu Âu: pháp luật Ý hướng đến một cách này càng thường xuyên hơn, do việc huyển hóa các Chỉ thị của pháp luật Cộng đồng châu Âu, sự vô hiệu tuyệt đối và sự vô hiệu tương đối, theo cách diễn đạt đặc thù của pháp luật Pháp. Sự phân biệt mới này có những hậu quả đối với chế độ pháp lý của sự vô hiệu: Sự vô hiệu tương đối chỉ có thể được nêu ra vì lợi ích của nguyên đơn trong vụ kiện. Rất nhiểu ví dụ minh họa cho đặc điểm này: Trong lĩnh vực của các hợp đồng được đàm phán ngoài trụ sở thương mại (điều 10 d.lgs 92/50), quyền đa sở hữu (điều 11, d.lgs. 98/427), các hợp đồng được giao kết từ xa (Điều 11, d.lgs. 99/185), các hợp đồng ngân hàng và tín dụng tiêu dùng (điều 117, 124, 127, d.ls 93/385). Trong trường hợp quy định tại điều 1469-5 và 1519-8, chỉ người được bảo vệ mới có lợi ích để khởi kiện, nhưng khiếm khuyết ảnh hưởng đến hợp đồng có thể được thẩm phán tự nêu lên.
Trong pháp luật Anh và Hoa Kỳ, có thể thấy cùng một sơ đồ; người được bảo vệ có thể nêu ra sự vô hiệu của hợp đồng nếu hợp đồng “có thể bị hủy bỏ” trong bất kỳ người nào có lợi ích để khởi kiện đều có thể nêu ra sự vô hiệu của hợp đồng “vô hiệu”. Khi hợp đồng “có thể bị hủy bỏ”, các tòa án ưu tiên nguyên tắc bảo lưu hợp đồng. Chỉ có bên bị ảnh hưởng mới yêu cầu hủy bỏ hợp đồng; cho tới lúc việc khởi kiện được thực hiện, hợp đồng vẫn hoàn toàn có hiệu lực. Khi hợp đồng vô hiệu, thẩm phán có quyền tư nêu lên sự vô hiệu này: Thẩm phán có thể “từ chối áp dụng hợp đồng trái với trật tự công cộng“.
Trong pháp luật Đức, “sự vô hiệu” xảy ra mà không cần sự can thiệp của thẩm phán. Tuy nhiên, nó phải được thẩm phán tự nêu lên nếu, trong trường hợp có tranh chấp, các bên đã thiết lập các sự việc cần thiết. Trong trường hợp “đơn phương tuyên bố hợp đồng vô hiệu“. Trong trường hợp “đơn phương tuyên bố hợp đồng vô hiệu“, bên có liên quan có thể lựa chọn đơn phương tuyên bố hủy bỏ hợp đồng. Sự tuyên bố đơn phương này sẽ được thẩm phán ghi nhận trong trường hợp có tranh chấp và có thể đươc nêu ra bởi bất kỳ người nào.
– Thời hiệu và sự xác nhận: Thứ hai, để thực hiện các quy định về vô hiệu, cần xác định thời hiệu của quyền khởi kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu, và khả năng xác nhận hợp đồng bị ảnh hưởng bởi một tì vết như vậy. Sự phân biệt giữa vô hiệu tương đối và vô hiệu tuyệt đối có tầm quan trọng nhất định ở góc độ này. Sự vô hiệu tương đối, vốn có mục đích bảo vệ lợi ích tư, phải cho phép người có liên quan được từ chối sự bảo vệ này bằng việc xác nhận hợp đồng hoặc khởi kiện trong thời gian tương đối ngắn; sự vô hiệu tuyêt đối, vốn là chế tài đối với sự vi phạm một quy phạm vì lợi ích chung, không thể bị loại trừ bởi một sự xác nhận và phải là đối tượng của một quyền khởi kiện có thời hiệu dài hơn. Nếu đa số các hệ thống pháp lý được nghiên cứu áp dụng sự phân biệt này, một số đặc thù vẫn được bảo lưu.
Trong pháp luật Pháp, sự xác nhận được phân tích như một hành vi pháp lý đơn phương qua đó một người từ bỏ quyền nêu lên một sự vô hiệu. Quan niệm này dường như được xác nhận bởi Sơ thảo dự án luật của Pháp, tại khoản 3 điều 1129-4 quy định rằng “sự xác nhận, sự phê chuẩn, hay sự thực hiện tự nguyện theo các hình thức và giai đoạn  do pháp luật quy định, kéo theo sự từ bỏ các yếu tố mà người ta vốn đã có thể dùng để chống lại giao dịch này, nhưng phải không được gây thiệt hại cho quyền của những người thứ ba“. Sự xác nhận những sự vô hiệu phải đáp ứng các tiêu chí của pháp luật chung về sự các nhận: người xác nhận phải biết về tì vết của giao dịch, nghỉa là nguyên nhân của sự vô hiệu; người  này phải có ý định sửa chữa tì vết đó, nghĩa là từ bỏ việc làm cho sự vô hiệu được tuyên bố và bản thân sự xác nhận phải không có tì vết nào. Về nguyên tắc, sự xác nhận chỉ có thể sửa chữa sự vô hiệu tương đối của một hợp đồng hay giao dịch. Sự xác nhận kéo theo việc hợp đồng vô hiệu có hiệu lực hồi tố. “Hợp đồng đó có, trong quá khứ cũng như trong tương lại, tất cả hiệu lực mà, khi giao kết hợp đồng, các bên đã thỏa thuận“. Tuy nhiên, “sự xác nhận có một hiệu lực thuần túy mang tính tương đối, nghĩa là nó chỉ có hiệu lực với riêng người xác nhận: người này mất đi quyền phê phán; những người khác vẫn bảo lưu quyền phê phán của họ”, nhưng không được gây thiệt hại cho người thứ ba. Sự xác nhận giao dịch không có giá trị đối với người thứ ba, nếu nó gây thiệt hại cho quyền lợi của người này. Khi đó giao dịch vẫn có giá trị giữa các bên; hiệu lực của nó bị giới hạn trong phạm vi các bên và không ảnh hưởng gì đến quyền của những người thứ ba.
Án lệ Pháp đã đặt quyền khởi kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu tuyệt đối trong thời hiệu ba mươi năm của điều 2262 Bộ luật Dân sự. Quyền khởi kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu tương đối có thời hiệu 5 năm  (áp dụng điều 1304 bộ luật Dân sự). Quyền phản đối hợp đồng vì lý do hợp đồng vô hiệu thì tồn tại mãi mãi. Mặc dù cơ sở của quyền phản đối hợp đồng vì lý do hợp đồng vô hiệu là việc tránh thực hiện một giao dịch bất hợp pháp sau khi hết thời hiệu khởi kiện, án lệ đã cho rằng quyền phản đối đó có thể được nêu lên một cách tương đối đối với các hợp đồng đã được thực hiện một phần. Trong trường hợp đó, án lệ đã chỉ rõ rằng sự vô hiệu, được nêu lên bằng cách khởi kiện hay phản đối, kéo theo nó sự xóa bỏ mang tính hồi tố của hợp đồng; nếu các bên không thể trở lại tình trạng như trước khi giao kết hợp đồng, việc hoàn trả phải được thực hiện dưới hình thức bồi thường thiệt hại. Trong khuôn khổ của Sơ thảo dự án luật của Pháp, thởi hiệu của vô hiệu tuyệt đối và vô hiệu tương đối được rút ngắn (Điều 1130: “Quyền khởi kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu tuyệt đối có thời hiệu 10 năm và yêu cầu tuyên bố vô hiệu tương đối có thời hiệu ba năm (…)”).
Pháp luật Kê-bếch tương đối gần gũi với pháp luật Pháp. Sự xác nhận vô hiệu tuyệt đối là không thể, chỉ có thể xác nhận hợp đồng vô hiệu tương đối. Sự xác nhận có thể là rõ ráng hoặc mặc định. Tuy nhiên, sự xác nhận đòi hỏi, một mặt, rằng bên xác nhận biết sự tồn tại của yếu tố làm cho hợp đồng vô hiệu (nghĩa là quyền yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu đã phát sinh, đang tồn tại và được biết bởi bên được bảo vệ); mặt khác, rằng bên xác nhận có ý định chắc chắn và hiển nhiên từ bỏ yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu bằng việc chấp nhận khiếm khuyết của hợp đồng (điều 1423). Sự xác nhận có hệ quả là làm biến mất yếu tố làm cho hợp đồng vô hiệu và do đó làm cho hợp đồng có hiệu lực hồi tố vì nó sẽ được coi là được thiết lập một cách đúng đắn ngay từ đầu. Giống như pháp luật Pháp, pháp luật Kê-bếch cho phép nêu lên sự vô hiệu, dù đó là vô hiệu tương đối hay tuyệt đối, bằng cách khởi kiện hay phản đối. Sự phản đối có ưu điểm, giống như trong pháp luật Pháp, là tính vĩnh viễn; khả năng này được quy định rõ ràng tại điều 2882 bộ luật Dân sự. Khi sửa đổi Bộ luật Dân sự, người ta đã quyết định đặt quyền khởi kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu tương đối trong thời hạn quy định tại điều 2295 áp dụng cho các quyền nhân thân và quyền động sản, là ba năm (so với thời hạn 10 năm ngày trước), sự phản đối vẫn mang tính vĩnh viễn. Ở điểm này, Sơ thảo dự án luật của Pháp bám sát thực tiễn pháp lý vì trừ trường hợp ngoại lệ, Điều 2274 quy định: “Tất cả các quyền khởi kiện đều có thời hiệu ba năm, người đưa ra thời hiệu này không bị bắt buộc phải xuất trình tài liệu nào về nó hoặc người ta không thể phản đối người đó với lý do người đó không ngay tình“. Một cách đặc thù hơn nữa, khi dứt bỏ quá khứ chung với hệ thống Pháp, Bộ luật Dân sự Kê-bếch điều hòa các thời hiệu của vô hiệu tương đối và vô hiệu tuyệt đối bằng việc giới hạn thời hạn khởi kiện còn ba năm (Điều 2925 Bộ luật Dân sự Kê-bếch). Ở điểm này, các tiếp cận của Kê- bếch khác với Sơ thảo dự án của Pháp, vốn quy định tại điều 2275 một ngoại lệ của thời hiệu ba năm quy định bởi điều 2274. Điều 2275 quy định: “Tuy nhiên, có thời hiệu 10 năm: (…) 2. Các quyền khởi kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu tuyệt đối (…)”. Sự kết nối các thời hiệu của quyền khởi kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu tuyệt đối và vô hiệu tương đối còn được xác nhận bởi câu chữ rõ ràng của khoản 1 điều 1130 Sơ thảo dự án luật của Pháp: “Quyền khởi kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu tuyệt đối có thời hiệu mười năm và quyền khởi kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu tương đối có thời hiệu ba năm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác“.
Trong pháp luật Ý, chế độ pháp lý của sự vô hiệu có đặc thù là không có thời hiệu và sự vô hiệu không thể được loại trừ bởi một sự xác nhận nào đó. Quyền khởi kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu không có thời hiệu (Điều 1422 Bộ luật Dân sự), nhưng không ảnh hưởng tới hiệu lực của thời hiệu xác lập quyền sở hữu (Điều 1153 Bộ luật dân sự), tới hiệu lực của thời hiệu đối với quyền khởi kiện đòi trả lại khoản tiền đã trả khống (10 năm; điều 2033 Bộ luật Dân sự) hay đối với quyền khởi kiện đòi bồi thường thiệt hại (Điều 1338 Bộ luật dân sự). Thật vậy, nghĩa vụ hoàn trả không phải sinh từ bản thân sự vô hiệu, mà từ việc thực hiện hợp đồng vô hiệu, trừ khi hợp đồng trái đạo đức xã hội. Về nguyên tắc sự vô hiệu không thể bị loại trừ. Tuy vậy, các ngoại lệ đã được quy định. Giữa những người giao kết hợp đồng, những hợp đồng tặng cho vô hiệu có thể được xác nhận (điều 799 bộ luật Dân sự). Sự vô hiệu hay tính có thể hủy bỏ của hợp đồng lao động không có hiệu lực trong giai đoạn quan hệ lao động đã được thi hành, trừ yếu tố làm cho hợp đồng vô hiệu phái sinh từ sự bất hợp pháp của mục đích hay đối tượng hợp đồng. Hợp đồng vô hiệu có thể chuyển đổi đối với người thứ ba (điều 1424 Bộ luật dân sự): Đó là một hợp đồng mới được tạo thành, nó phải tuân thủ tất cả các điều kiện nội dung và hình thức cần thiết. Hiệu lực của sự công khai (điều 2652) được kiểm tra năm năm sau thời điểm yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu bằng con đường tư pháp được thụ lý vào sổ. Quy phạm này không được áp dụng đối với những người thứ ba đã xác lập quyền sở hữu trước khi có yêu cầu tư pháp nêu trên. Quyền khởi kiện “yêu cầu hủy bỏ hợp đồng” có thời hiệu 5 năm kể từ thời điểm giao kết hợp đồng. Trong trường hợp không có sự ưng thuận hay người giao kết hợp đồng không có năng lực hành vi, thời hiệu bắt đầu, theo điều 2935 Bộ luật dân sự, từ ngày chấm dứt sử dụng vũ lực, ngày phát hiện sự nhầm lẫn hay sự lừa dối, hay từ ngày mà tình trạng bị cấm hay không có năng lực hành vi chấm dứt. Hợp đồng mang tính có thể bị hủy bỏ lại có thể được xác nhận bởi người giao kết cũng là người có quyền khởi kiện yêu cầu tuyên bố hủy bỏ hợp đồng, bởi một hành động xác nhận (Điều 1444 bộ luật dân sự), rõ ràng hay mặc định (khi người giao kết hợp đồng đã tự nguyện thực hiện hợp đồng, mặc dù biết yếu tố làm cho hợp đồng có thể bị hủy bỏ).
Trong pháp luật Đức, các bên có thể “xác nhận” một hợp đồng “vô hiệu“. Tuy nhiên, cách dịch này không được tán thưởng: Không phải người ta xác nhận hợp đồng vô hiệu mà người ta hình thành, thông qua hành động xác nhận, một hợp đồng mới, đáp ứng các điều kiện hình thức và nội dung và thanh lọc các yêu tố làm cho hợp đồng vô hiệu. Không có thời hiệu trong trường hợp khởi kiện trước tòa án. Chỉ có việc đòi trả lại khoản tiền đã trả khống được đặt trong thời hạn ba năm kể từ ngày cuối của năm mà trong năm đó người có quyền đã biết hoặc phải biết sự tồn tại của quyền của mình (hoặc tối đa là 10 năm, khoản 1, khoản 4 điều 199 bộ luật Dân sự Đức). Quyền hủy bỏ phát sinh từ quyền đơn phương tuyên bố hợp đồng vô hiệu có thời hiệu mất quyền, cái không có “sự lưỡng lự mắc lỗi” đối với những sự nhầm lẫn quy định tại điều 119 Bộ luật dân sự (tối đa 14 ngày kể từ khi phát hiện sự nhầm lẫn) và thời hiệu một năm đối với trường hợp đe dọa về tinh thần và lừa dối, kể từ khi chấm dứt sự đe dọa hay từ khi phát hiện sự lừa dối (Điều 123 Bộ luật Dân sự Đức). Hết thời hạn này, giao dịch pháp lý sẽ có hiệu lực. Giao dịch pháp lý “có thể bị hủy bỏ” cũng có thể là đối tượng của sự xác nhận, theo quy định tại điều 144 của bộ luật Dân sự Đức. Sự xác nhận đó đòi hỏi, giống như trong pháp luật Pháp, rằng người xác nhận, vừa biết tì vết của hợp đồng vừa có ý chí sửa chữa nó.
Tuy nhiên, phải ghi nhớ rằng, cả sự vô hiệu và sự hủy bỏ của hợp đồng đều không ảnh hưởng đến việc chuyển dịch quyền sở hữu (nguyên tắc tách riêng và trừu tượng hóa). Việc chuyển dịch quyền sở hữu là môt giao dịch pháp lý độc lập trong pháp luật Đức, phân biệt với hợp đồng tạo nghĩa vụ ngầm định (chẳng hạn như hợp đồng mua bán), nó chỉ vô hiệu hay có thể bị hủy bỏ khi bản thân nó có tì vết, mà đó lại là điều rất hãn hữu, do sự trung tính về mặt đạo đức của nó. Hơn nữa, cả sự vô hiệu và sự hủy bỏ của việc chuyển dịch quyền sở hữu đều không năn cản sự thụ đắc vật bởi người thứ ba khi người này ngay tình đối với sự vô hiệu hay tính có thể bị hủy bỏ của giao dịch (Điều 932 và tiếp theo, khoản 2 điều 142 bộ luật Dân sự Đức).
Trong pháp luật Hoa Kỳ, không tồn tại một thời hạn ổn định của thời hiệu: Quyền khởi kiện yêu cầu hủy bỏ hợp đồng (quyền khởi kiện này được gọi là không xác nhận) phải được thực hiện trong một thời hạn hợp lý. Sự phê chuẩn một hợp đồng “có thể bị hủy bỏ” vì lý do một bên không có năng lực hành vi có thể rõ ràng, măc định hoặc phát sinh từ việc hết thời hạn kiện yêu cầu hủy hợp đồng. Ngoài ra, bên bị đe dọa có thể xác nhận hợp đồng; khi đó người này mất quyền yêu cầu tính có thể hủy bỏ hợp đồng.
Trong pháp luật Anh, theo quy định tại phần 5 Luật về thời hiệu 1980: “Một việc kiện dự trên một hợp đồng đơn giản không thể được thực hiện sau khi hết thời hạn 6 năm kể từ ngày xảy ra sự kiện là nguyên nhân của việc kiện“. Luật về thời hiệu mất quyền không áp dụng cho các việc kiện dựa trên pháp luật công bằng. Chính vì thế, khi một hợp đồng “có thể bị hủy bỏ“, “nói đúng ra thì không có thời hiệu”. Như vậy, đối với một “hợp đồng bị hủy bỏ“, khái niệm khẩn trương hợp lý sẽ được áp dụng: “Nếu nguyên đơn không khẩn trương khởi kiện trong một thời gian hợp lý, nguyên đơn được coi là đã chấp nhận tình trạng mà người này muốn kiện và sẽ mất quyền khởi kiện theo pháp luật công bằng“. Tuy nhiên, pháp luật Anh trao cho thẩm phán quyền tùy ý từ chối tuyên bố hủy bỏ hợp đồng sau khi xem xét các nhân tố khác nhau, trong đó có viêc thời gian trôi đi.
– Hồi tố và phạm vi của sự vô hiệu: Sự hồi tố gắn với hệ quả của sự vô hiệu, tương đối hay tuyệt đối, là một điểm khó chịu mặc dù đa phần các hệ thống coi nó như điểm khởi đầu sự phân tích của họ. Vấn đề này dường như có liên hệ chặt chẽ với phạm vi, một phần hay toàn bộ, của sự vô hiệu và với việc các bên hoàn trả cho nhau những gì đã nhận, nhân tố không thể bỏ qua của sự phức tạp và mất an toàn pháp lý.
Trong pháp luật Pháp, một khi được tuyên bố (và, theo án lệ, bằng cách khởi kiện hay phản đối), sự vô hiệu tương đối hay tuyệt đối làm phát sinh những hệ quả giống nhau: Giao dịch vô hiệu bị triệt tiêu một cách hồi tố vì nó được coi như chưa bao giờ tồn tại. Nếu hợp đồng đã được thực hiện, dù là một phần, các bên sẽ hoàn trả cho nhau những gì đã nhận. tuy nhiên, sự hồi tố giữa các bên đốivới người thứ ba được giảm nhẹ, bởi nhà làm luật hay án lệ. (Ghi chú: XEm chẳng hạn, điều 1844-15 Bộ luật dân sự quy định rằng “khi sự vô hiệu của công ty được tuyên bố, nó chấm dứt việc thực hiện hợp đồng, không có hiệu lực hồi tố”. Án lệ cấm việc hoàn trả trong trường hợp hủy hợp đồng.). Phạm vi của sự vô hiệu cũng tạo ra những khó khăn. Mối liên hệ tiềm tàng giữa các hợp đồng có thể gây khó khăn:Chẳng hạn khoản 1 điều L.311-21 bộ luật Tiêu dùng quy định rằng “Hợp đồng tín dụng dụng được đương nhiên than lý hay hủy bỏ khi bản thân hợp đồng tiêu dùng mà vì nó hợp đồng tín dụng đã được giao kết bị thanh lý hay hủy bỏ“. Tuy nhiên, cần chỉ rõ rằng trong lĩnh vực tập hợp hợp đồng hay hợp đồng theo mắt xích, sự triệt tiêu của một hợp đồng sẽ kéo theo tình trạng vô hiệu của một hợp đồng khác, đó là hình thức chế tài được cảm nhận là mạnh nhất của sự an toàn pháp lý. Đó dường như còn là lựa chọn của Sơ thảo dự án luật của Pháp khi nó quy định tại điều 1172-3: “Khi một torng những hợp đồng phụ thuộc lẫn nhau bị vô hiệu, các bên của các hợp đồng khác thuộc cùng tập hợp có thể nêu lên tình trạng vô hiệu của hợp đồng đó“. Sự vô hiệu một phần còn được công nhận trong pháp luật Pháp. Nó chỉ ảnh hưởng tới một phần của hợp đồng. Để xác định phạm vi của sự vô hiệu, nói chung người ta dựa vào một tiêu chí chủ quan, đó là tính quyết định hay không của sự hủy bỏ: Khi kết luận rằng, các bên sẽ không giao kết hợp đồng nếu không có điều khoản đó, thì sự hủy bỏ nó phải kéo theo sự hủy bỏ toàn bộ giao dịch; trong trường hợp ngược lại, giao dịch tồn tại và được bỏ đi điều khoản bất hợp pháp. Trong các giả thiết như vậy, người ta có thể tự hỏi đó là sự vô hiệu một phần hay chính xác hơn là sự áp dụng của quy định về điều khoản bất hợp pháp mà sự vô hiệu của nó không ảnh hưởng đến hợp đồng (điều khoản được coi như là không có).
Trong pháp luật Thụy Sỹ, điều 20.2 bộ luật về nghĩa vụ quy định rằng chỉ các điều khoản có tì vết mới vô hiệu, trừ trường hợp người ta chỉ ra được rằng toàn bộ hợp đồng không được ký kết nếu không có những điều khoản này.
Trong pháp luật Kê-bếch, hiệu lực hồi tố của sự vô hiệu không phụ thuộc vào bản chất của sự vô hiệu là tuyệt đối hay tương đối. Điều 1422 quy định: “Hợp đồng vô hiệu được coi như chưa bao giờ tồn tại. Trong trường hợp này, mỗi bên buộc phải trả lại cho bên kia những gì đã nhận“. Trong cả hai trường hợp, thẩm phán phải buộc các bên khôi phục tình trạng ban đầu theo những thể thức được quy định cho sự hoàn trả tại các điều 1699 và tiếp theo. Bộ luật Dân sự Kế – bếch dự liệu trong nhiều quy định sự vô hiệu của riêng điều khoản miễn trách nhiệm, không cạnh tranh mà không ảnh hưởng tới hiệu lực của phần còn lại của hợp đồng. Những trường hợp vô hiệu một phần này được đề cập bởi điều 1438, vốn chỉ ra rằng sự vô hiệu của điều khoản không tự động làm mất hiệu lực của hợp đồng trừ khi, trong hoàn cảnh cụ thể, điều khoản và hợp đồng tạo thành mộ thể không thể chia tách.
Trong pháp luật Ý, sự hồi tố cũng tạo thành nguyên tắc đối với hệ quả của sự vô hiệu hay sự hủy bỏ. Trong trường hợp một hợp đồng vô hiệu hay có thể bị hủy bỏ được thực hiện, thì chế độ pháp lý là giống nhau: việc hoàn trả những gì đã nhận được tổ chức thông qua quyền khởi kiện yêu cầu trả lại khoản tiền đã trả khống, chỉ không được kiện chống lại người không có năng lực hành vi (Điều 1443 Bộ luật Dân sự). Vả lại, bên biết nguyên nhân của sự vô hiệu hay của tính có thể bị hủy bỏ của hợp đồng phải bồi thường thiệt hại (Điều 1338 bộ luật dân sự). Tuy nhiên, người ta đã có những sự giảm nhẹ, đặc biệt là để bảo tồn các quyền của những người thứ ba trong trường hợp xác lập quyền sở hữu theo thời hiệu hay đăng ký quyền sở hữu, đối với những người thứ ba. Tính có thể bị hủy bỏ, vốn không phái sinh từ việc các bên không có năng lực hành vi, không gây thiệt hại, cho quyền của những người thứ ba đã mua tài sản một cách ngay tình, nó không thể chống lại những người đó (Điều 1445). Nhưng sau khi đăng ký quyền sở hữu, sự hủy bỏ hợp đồng chống lại cả những người thứ ba đã mua tài sản (điều 1145). Trái lại, nếu hợp đồng không thuộc dạng giao dịch không có đền bù và nếu nó có thể bị hủy bỏ vì một trong các bên không có năng lực hành vi, chế tài sẽ chống lại những người thứ ba, trừ khi người thứ ba đã đăng ký giao dịch mua tài sản 3 năm (đối với tài sản là động sản hay có đăng ký) hoặc 5 năm (các quyền mang tính bất động sản) trước khi việc kiện yêu cầu Tòa án hủy bỏ hợp đồng được thụ lý. Quy phạm đó được giải thích bằng việc, trong trường hợp này, những người thứ ba có khả năng kiểm tra hiệu lực của hợp đồng nhờ chế độ niêm yết pháp định. Sự vô hiệu một phần của một hợp đồng hay sự vô hiệu của các điều khoản đặc biệt, kéo theo sự vô hiệu của toàn bộ hợp đồng, nếu kết luận được rằng các bên tham gia hợp đồng đã không giao kết nếu hợp đồng không có phần bị vô hiệu (khoản 1, điều 1419 Bộ luật Dân sự). Trong trường hợp này, người ta nói về tính chất cốt yếu của điều khoản bị vô hiệu. Tính chất này được xác định tại thởi điểm xảy ra giao kết hợp đồng, trên cơ sổ sự đánh gia khách quan. Trong trường hợp có nghi ngờ, thẩm phan phải lựa chọn sự vô hiệu một phần, do nguyên tắc bảo tồn hợp đồng. Khoản 2 điều 1419 quy định rằng, sự vô hiệu của một số điều khoản hợp đồng không kéo theo sự vô hiệu của hợp đồng, khi các điều khoản này được thay thế bởi các điều khoản bắt buộc (thay thế tự động, chẳng hạn như trong trường hợp các điều khoản về lãi nặng). Trái lại, trong các hợp đồng đa bên, sự vô hiệu của nghĩa vụ của một bên không mở rộng ra, về nguyên tắc, đến toàn bộ hợp đồng, trừ trường hợp nghĩa vụ này phải được coi như là cốt yếu đối với việc thực hiện hợp đồng (điều 1420 bộ luật Dân sự).
Trong pháp luật Đức, “vô hiệu” về nguyên tắc luôn có hiệu lực hồi tố (khoản 1 điều 142 BGB). (Ghi chú: Một số ngoại lệ được quy định, như hợp đồng lao động hay hợp đồng thành lập công ty, trong đó sự hoàn trả gần như là không thể: Án lệ, được tán thành bởi đa số các tác giả, cho phép sự tồn tại của một hợp đồng thực tế cho tới thời điểm một trong các bên nêu ra khiếm khuyết“. Sau khi một bên “đơn phương tuyên bố hợp đồng vô hiệu“, giao dịch pháp lý được coi như vô hiệu ngay từ khi nó được giao kết và tất cả những gì các bên đã nhận từ việc thực hiện hợp đồng bị hủy bỏ phải được hoàn trả theo thủ tục yêu cầu trả lại khoản tiền đã trả khống (đoạn 1 câu 1 khoản 1 điều 812 BGB). (Ghi chú: Đối với hợp đồng lao động và hợp đồng thành lập công ty, sự hồi tố được loại trừ để tránh việc hoàn trả bất khả thi“). Trong trường hợp nhầm lẫn, người nhầm lẫn, ngoài việc trả lại khoản tiền đã nhận từ việc bên kia thanh toán nợ khống. còn phải bồi thường thiệt hại cho bên kia (Điều 122 bộ luật Dân sự Đức), được tính theo con số của lãi âm. (Ghi chú: Lãi âm cốt là để đặt người giao kết hợp đồng trong tình trạng mà người này có nếu người này đã không biết đến hợp đồng (thiệt hại do tin tưởng, “Vertrauensschaden”), trong khi lãi dương cốt là để đặt người gio kết hợp đồng trong tình trạng mà người này có nếu như hợp đồng đã được thực hiện một cách đầy đủ). Khả năng sự vô hiệu chỉ ảnh hưởng tới một trong các bên tham gia hợp đồng (vô hiệu tương đối), chỉ được tán thưởng bởi một phần thiểu số của học thuyết pháp lý, đã không được án lệ công nhận. Trái lại, khi sự vô hiệu chỉ liên quan đến một số điều khoản đặc biệt hoặc một phần của văn bản, nó ảnh hưởng, về nguyên tắc, toàn bộ hợp đồng (Điều 139 BGB), trừ khi kết luận được rằng các bên vẫn giao kết hợp đồng ngay cả khi không có phần bị lỗi. Chế độ pháp lý của các điều khoản mang tính lạm dụng có khác biệt ở điểm này (Điều 306 BGB).
Trong pháp luật Hoa Kỳ, cho tới khi có yêu cầu hủy bỏ nó, một hợp đồng có thể bị hủy bỏ vẫn ràng buộc cac bên những nghĩa vụ như một hợp đồng hoàn thiện. Hợpđồng vô hiệu không có hiệu lực pháp lý: hợp đồng này không tồn tại. Như vậy, sự vô hiệu tuyệt đối có hiệu lực hồi tố. Việc tuyên bố hủy bỏ hợp đồng tại Tòa án hướng đến việc triệt tiêu của hợp đồng có tì vết. Chê 1ta2i này dẫn đến việc “hoàn trả” được quy định cho các trường hợp “hưởng lợi không có căn cứ pháp luật” nhằm khôi phục tình trạng ban đầu của các bên. Trong trường hợp của một hợp đồng “có thể bị hủy bỏ“, trong đó một bên là người chưa thành niên, đôi khi các Tòa án coi như bên kia không có quyền yêu cầu được hoàn trả toàn bộ vì “sự rất thiếu cẩn trọng và sự hớ hênh của trẻ em“. Trong trường hợp môt hợp đồng vô hiệu vì trái với trật tự công cộng, sự hoàn trả không được bảo đảm trừ khi tình trạng đó gây ra một trật tự không công bằng.
Trong pháp luật Anh, hiệu lực hồi tố dường như tạo ra nhiều vấn đề. Nếu hiệu lực hồi tố được chấp nhận cho hợp đồng “vô hiệu”, có vẻ như khó chấp nhận nó hơn trong trường hợp hợp đồng “có thể bị hủy bỏ”. Học thuyết về hưởng lợi không có căn cứ pháp luật được vận dụng để có thể bắt buộc việc hoàn trả giữa các bên tùy theo từng trường hợp cụ thể. Như vậy, các hợp đồng do người chưa thành niên giao kết thuộc trường hợp “có thể bị hủy bỏ“, trừ một vài ngoại lệ. Trong trường hợp hợp đồng bị hủy bỏ, án lệ rất dè dặt đối với hiệu lực hồi tố phát sinh từ đó. Luật về hợp đồng do người chưa thành niên giao kết năm 1987 đã trao cho thẩm phán khả năng ra lệnh buộc hoàn trả tài sản khi điều đó là công bằng và khi người chưa thành niên từ chối thanh toán tài sản này bằng cách nêu ra việc mình không có năng lực hành vi. Trong khuôn khổ sự bất hợp pháp của các hợp đồng, khái niệm “chia tách” có nghĩa như sự vô hiệu một phần. Có sự “chia tách” chỉ khi phần bất hợp pháp của hợp đồng có thể được tách rời ra khỏi phần còn lại của hợp đồng mà toàn bộ phần còn lại này không trở nên hoàn toàn khác biệt so với hợp đồng được các bên giao kết ban đầu. Trong trường hợp này, các Tòa án cắt xén nội dung hợp đồng và hợp đồng đã được bỏ đi phần bất hợp pháp sẽ được duy trì. Trong khuôn khổ của các điều khoản loại trừ trách nhiệm, hợp đồgn được duy trì dù có điều khoản mang tính lạm dụng vì điều khoản đó sẽ không có hiệu lực.
Hiện nay, sự vô hiệu không còn là một tập hợp thuần chất theo nghĩa thuật ngữ. Tuy nhiên, sự vô hiệu dường như vẫn là một loại hình riêng biệt dù cho có những sự co giật này: Những thuật ngữ chuyên biệt được gắn liền vào nó, tao thêm một sự thiếu chắc chắn về mặt thuật ngữ. 

B. Các thuật ngữ chuyên biệt biệt gắn liền với sự vô hiệu

Các thuật ngữ chuyên biệt đã xuất hiện một cách hơi bừa bãi torng nhiều hệ thống khác nhau. Chúng tách rời sự vô hiệu về mặt ngữ nghĩa nhưng được gắn liền vó đó vì chế độ pháp lý, một cách khá chặt chẽ, nếu xét loại hình khiếm khuyết bị chế tài hay tính hồi tố của sự triệt tiêu của hợp đồng. Các thuật ngữ sau sẽ được đề cập: Sự hủy bỏ (1), tình trạng hợp đồng không tồn tại (2), điều khoản được coi như không có (3) và tình trạng không còn hiệu lực (4).
1. Sự hủy bỏ: Thuật ngữ này xuất hiện trong nhiều hệ thống.
Trong pháp luật Pháp, sự hủy bỏ, mà nguồn gốc được nhắc lại ở phần trên, dẫn chiếu đến một trường hợp chuyên biệt của vô hiệu tương đối; đặc biệt là trong giả thiết một “sự thiệt hại” đã được xác nhận. “Đồng nghĩa với dommage (thiệt hại) trong ngôn ngữ thông dụng, từ “lésion – thiệt hại, tổn thương” chỉ, trong lĩnh vực hợp đồng, sự thiệt hại rất đặc biệt mà một torng những người giao kết hợp đồng phải chịu từ sự mất cân đối đang tồn tại giữa những đối tượng được trao đổi, tại thời điểm hình thành hợp đồng“. Hơn là một thuật ngữ được dùng xen kẽ với các diễn đạt vô hiệu tương đối, sự hủy bỏ, về nguyên tắc, có cùng với chế độ pháp lý với vô hiệu tương đối.
Ngoài ra, trong pháp luật Kê-bếch, nếu bộ luật dân sự của vùng Bas Canada được căn theo các quy định của Pháp khi gọi quyền khởi kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu vì lý do bị thiệt hại là quyền khởi kiện yêu cầu tuyên bố hủy bỏ hợp đồng, Bộ luật dân sự Kê-bếch, mong muốn điều hòa hệ thống từ ngữ, đã xóa bỏ từ “quyền khởi kiện yêu cầu hủy bỏ hợp đồng” bằng từ “quyền khởi kiện yêu cầu hợp đồng vô hiệu“. Tuy nhiên, các đặc điểm riêng của quyền khởi kiện yêu cầu hủy bỏ hợp đồng đã được giữ lại.
Pháp luật Ý đã công nhận tầm quan trọng của việc hợp đồng không có mục đích một phần bằng từ “hủy bỏ” chỉ khi sự mất cân đối giữa đối tượng mà một bên đưa ra và đối tượng đổi lại có tỉ lệ bất công (hợp đồng được giao kết trong tình trạng bị nguy hiểm, điều 1447 Bộ luật Dân sự) hay hiển hiện (“ultra dimidium:: đó là quyền khởi kiện chung yêu cầu tuyên bố hủy bỏ hợp đồng vì bị thiệt hại, điều 1448). Người ta tranh luận về bản chất của chế tài này. Các bên phải trở lại tình trạng trước khi giao kết hợp đồng; nếu những sự hoàn trả là không thể, thì sự hủy bỏ hợp đồng cho phép tiến hành bồi thường thiệt hại. Lợi ích của những người thứ ba không bị ảnh hưởng bởi sự hủy bỏ hợp đồng cho tới thời điểm yêu cầu hủy bỏ hợp đồng được công khai hóa (điều 2652-1 và điều 2690 bộ luật Dân sự).
Trong pháp luật Hoa Kỳ, sự sử dụng thuật ngữ “sự hủy bỏ” là tối nghĩa. Vì vậy các thuật ngữ “sự hủy bỏ“, “sự chất dứt“, “sự hủy” đôi khi được sử dụng như nhau để định nghĩa “các phương thuốc” làm chấm dứt hợp đồng. Tuy nhiên, Bộ luật Thương mại thống nhất của Hoa Kỳ đã thử cung cấp những chỉ dẫn bằng việc đặt ra các định nghĩa. Ý nghĩa của chúng tùy thuộc vào hoàn cảnh của hợp đồng. Người ta tìm thấy tại điều 2-106 Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ, một số định nghĩa. Thuật ngữ “sự hủy bỏ” không nằm trong danh sách này nhưng các thuật ngữ được định nghĩa cho thấy toàn bộ sự tối nghĩa của hệ thống thuật ngữ: “3. sự chấp dứt xảy ra khi một bên đang theo đuổi một quyền năng tạo ra bởi sự thỏa thuận hay bởi pháp luật kết thúc hợp đồng bằng một cách khác với trường hợp hợp đồng hết hiệu lực. Tại thời điểm “chấm dứt” mọi nghĩa vụ vẫn đang còn hiệu lực thi hành đối với cả hai bên được giải tỏa nhưng bất kỳ quyền nào dựa trên việc hợp đồng hết hiệu lực hay hoàn thành thì được duy trì. “Sự hủy” xảy ra khi một bên kết thúc hợp đồng vì bên kia đã kết thúc hợp đồng và hiệu lực của nó giống như “sự chấm dứt” trừ việc bên hủy giữ lại mọi quyền kiện đối với sự chấm dứt của toàn bộ hợp đồng hay đối với bất kỳ sự cân bằng nào còn chưa được hoàn thiện“.
Thuật ngữ “sự hủy bỏ” được sử dụng, trong lĩnh vực hiệu lực của hợp đồng, giống như từ đồng nghĩa của sự vô hiệu tương đối trong các trường hợp “lừa dối” hay “đe dọa”. Nó tối nghĩa vì nó được sử dụng trong nhiều nghĩa.Chẳng hạn người ta sử dụng nó trong trường hợp hợp đồng được chấm dứt theo một điều khoản hợp đồng về chấm dứt hợp đồng, hay torng trường hợp thanh lý hợp đồng vì các bên không thực hiện hợp đồng hay còn trong giả thiết hợp đồng bị hủy bỏ vì một bên không có năng lực hành vi hay gian lận.
Trong pháp luật Anh, thuật ngữ “sự hủy bỏ”, giống như trong pháp luật Hoa Kỳ, là nguồn của những khó khăn về mặt thuật ngữ. Giống như trong pháp luật Hoa Kỳ, thuật ngữ thường được dành cho hoàn cảnh hợp đồng vô hiệu vì “lừa dối“: người ta có “sự hủy bỏ vì lừa dối“. Trong giả thiết này, “hợp đồng được loại trừ cả về trước và về sau, mục đích là để các bên trở lại tình trạng của họ trước khi giao kết hợp đồng”. thuật ngữ “sự hủy bỏ” đôi khi được sử dụng để “chỉ sự chấm dứt hợp đồng do thanh lý“.
2. Tình trạng hợp đồng không tồn tại
Tình trạng hợp đồng không tồn tại chỉ trường hợp một hợp đồng bị khuyết một yếu tố mà thiếu yếu tố đó người ta không thể tạo ra một giao dịch pháp lý. Một số hệ thống bỏ qua khái niệm này (a). Một số hệ thống khác dường như dành cho nó một vị trí đặc biệt và trao cho nó một chế độ pháp lý gắn liền với chế độ pháp lý của sự vô hiệu (b).
a) Sự bỏ qua thuật ngữ tình trạng hợp đồng không tồn tại bởi một số hệ thống
Pháp luật Kê – bếch chưa bao giờ pháp điển hóa học thuyết về tình trạng hợp đồng không tồn tại. Thuật ngữ này thuộc về các khái niệm lý luận đôi khi bị thay thế bởi án lệ.(Ghi chú: Vụ án Rosconi kiện Dbois, nói về sự không tồn tại của hợp đồng do nhầm lẫn về đối tượng hợp đồng). Dù sao đi nữa, sự sửa đổi Bộ luật Dân sự đã chấm dứt những sự dè dặt liên quan đến sự xuất hiện của khái niệm về tình trạng hợp đồng không tồn tại trong pháp luật Kê-bếch. Thật vậy, câu chữ của điều 1416 cho phép hiểu việc nhà làm luật bỏ qua sự áp dụng lý luận đó vì điều luật này chỉ rõ: “Hợp đồng phù hợp với những điều kiện cần thiết của việc hình thành nó có thể bị tuyên bố vô hiệu“.
Trong pháp luật Bỉ, sau một sự hoài nghi dài trong học thuyết pháp lý và án lệ, Tòa tối cao đã đề cập, trong một bản án ngày 09/01/1936, học thuyết về tình trạng hợp đồng không tồn tại. (Ghi chú: Tranh chấp về một hợp đồng cấp dưỡng cả đời ký kết cho một người đã chết tại thời điểm ký kết hợp đồng. Tòa án tuyên bố rằng một hợp đồng như vậy “không có mục đích, và do đó không tồn tại“). Tuy nhiên, một vài năm sau, bởi một bản án khác, Tòa tối cao Bỉ đã chấm dứt sự tồn tại của học thuyết này trong pháp luật thực định. Thật vậy, trong một bản án ngày 21/10/1971, các thẩm phán cấp cao đã chỉ rõ rằng “việc thiếu sự ưng thuận không làm cho sự thỏa thuận không tồn tại, mà chỉ vô hiệu; (…) Sự vô hiệu này vốn chỉ bảo vệ lợi ích tư, là tương đối“. Từ khi có bản án này, dòng học thuyết pháp lý chiếm ưu thế và theo sau đó là án lệ, đã chuyển hóa tất cả các trường hợp vốn ban đầu thuộc về lĩnh vực của tình trạng hợp đồng không tồn tại sang lĩnh vực của sự vô hiệu.
Trong pháp luật Anh, giống như trong pháp luật Hoa Kỳ, bản thân khái niệm này không tồn tại. Tuy nhiên, xét rằng tình trạng hợp đồng không tồn tại không cần thiết phải được thẩm phán tuyên bố, người ta đẩy khái niệm này lại gần thuật ngữ “vô hiệu”, vì tính chất coi như không có của một hợp đồng không được tuyên bố bởi thẩm phán, mà chỉ có thể được thẩm phán ghi nhận tùy theo từng trường hợp.
b) Quy định về tình trạng hợp đồng không tồn tại trong các hệ thống khác: Tình trạng hợp đồng không tồn tại là một khái niệm được sinh ra từ án lệ và được nuôi dưỡng bởi học thuyết pháp lý trong một số hệ thống theo truyền thống luật dân sự như các hệ thống Pháp, Ý và Đức. (Ghi chú: Luật Li-băng, chịu ảnh hưởng sâu rộng của học thuyết pháp lý Pháp những năm 1930, đã pháp điển hóa khái niệm này bằng việc đưa ra ba nhánh của chế tài đối với sự khiếm khuyết hoặc tì vết trong sự hình thành các giao pháp lý, gồm sự vô hiệu tuyệt đối, sự vô hiệu tương đối và tình trạng hợp đồng không tồn tại. Giao dịch sẽ được coi như không tồn tại trong trường hợp hợp đồng không có đối tượng (điều 198 Bộ luật về nghĩa vụ và Hợp đồng), hợp đồng không có mục đích hoặc mục đích của hợp đồng trái pháp luật hay trái đạo đức (khoản 1 điều 126), hợp đồng không có sự ưng thuận của các bên (điều 196) hay người giao kết hợp dồng không tỉnh táo (sự diễn giải suy ra từ điều 176). Trong tất cả các trường hợp này, không cần thiết phải khởi kiện tại Tòa án đề ghi nhận rằng hợp đồng đã không được hình thành và nếu khởi kiện thì quyền kiện này không có thời hiệu).
Pháp luật Pháp, dù còn dè dặt đối với nghĩa của từ này, đã nghiêng về việc sử dụng nó. Tình trạng không tồn tại là một trong những nguyên nhân làm cho hợp đồng và rộng hơn là mọi giao dịch pháp lý không có hiệu lực. Nhìn chung nó được trình bày một cách giản lược, để có thể được phân biệt với sự vô hiệu và các nguyên nhân khác phát sinh từ một vấn đề xảy ra trong quá trình hình thành hợp đồng làm cho giao dịch pháp lý không có hiệu lực. Tình trạng hợp đồng không tồn tại dường như được sinh ra ở thế kỷ 19, tại Pháp, nhất là trong luật gia đình, trước khi được mở rộng sang nhiều lĩnh vực khác của pháp luật. Ở thế kỷ 19, vì người ta dựa trên tính nghiêm trọng của tì vết để xác định nội dung của khái niệm tình trạng hợp đồng không tồn tại, câu hỏi về các lĩnh vực riêng của sự vô hiệu và tình trạng hợp đồng không tồn tại được đặt ra. Người ta còn thấy, ở các tác giả cổ điển “một sự chuyển đổi ổn định từ loại hình của những sự vô hiệu tuyệt đối đang mất dần đi sang loại hình của tình trạng hợp đồng không tồn tại đang phình ra quá mức“. Phạm vi của hợp đồng không tồn tại trở nên rộng tới mức đã có một vấn đề thật sự về hệ thống thuật ngữ: “Liệu có phải duy trì sự vô hiệu tuyệt đối hay thay thế nó bằng tình trạng hợp đồng không tồn tại” (Ghi chú: Ngoài ra, PLANIOL và RIPERT còn viết rằng: “thật là sai lầm khi người ta đã muốn chuyển nhiều trường hợp hợp đồng vô hiệu sang trường hợp hợp đồng không tồn tại, huống chi là còn muốn hấp thu vào trường hợp hợp đồng không tồn tại tất cả các trường hợp hợp đồng vô hiệu tuyệt đối”). Sự chăm chút của học thuyết pháp lý ở đầu thế kỷ 20, trong quá trình xây dựng lại lý luận về sự vô hiệu, trình bày về tình trạng hợp đồng không tồn tại như một khái niệm toàn phần, tham gia, theo một số tác giả, vào kết cấu ba nhánh của các dạng không có hiệu lực của một giao dịch pháp lý: Sự vô hiệu tương đối, sự vô hiệu tuyệt đối và tình trạng hợp đồng không tồn tại. “Nguyên nhân của tình trạng hợp đồng không tồn tại được xem như nguyên nhân rất nghiêm trọng về mặt chủ quan của sự vô hiệu”. Nhiều tác già khác coi đó là một “sự phức tạp hóa và không logic”. “Giao dịch vô hiệu, dù là vô hiệu tuyệt đối, cũng đã có ít nhất giá trị của việc thể hiện ý chí; nó không đúng, nó là không thể chấp nhận được, nhưng nó tồn tại; thay vì giao dịch không tồn tại gần như cái hư không“. Sơ thảo dự án luật của Pháp loại trừ một cách rõ ràng khái niệm tình trạng hợp đồng không tồn tại trong trường hợp không có sự ưng thuận của người giao kết hợp đồng và quy định sự vô hiệu tương đối cho trường hợp đó.
Trong án lệ, những sự lẫn lộn giữa sự vô hiệu và tình trạng hợp đồng không tồn tại đã được học thuyết pháp lý nêu ra ngay từ đầu những năm 1930, hiện vẫn còn rõ ràng. Trong bản án ngày 10/6/1986, Tòa Dân sự số 1 đã ngầm viện dẫn tới khái niệm tình trạng hợp đồng không tồn tại bằng việc gắn vào đó những hậu quả đáng lưu ý vì Tòa đã quyết định rằng quyền khởi kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu, ở trường hợp cụ thể đó, là không có thời hiệu. Ngoài ra, trong một bản án ngày 05/3/1991, Tòa án này lại viện dẫn, lần này là rõ ràng, tới khái niệm tình trạng hợp đồng không tồn tại, bằng việc khẳng định rằng, khi không có sự ưng thuận của các bên thì không có hợp đồng vay tài sản. “Hợp đồng này có mục đích cung cấp tài chính cho việc mua một chiếc xe hơi, Tòa án đã suy từ đó ra rằng, người cho vay không thể đăng ký một hợp đồng cầm cố chiếc xe ô tô này trên cơ sở hợp đồng không tồn tại. Tình trạng không tồn tại của hợp đồng cho vay kéo theo tình trạng không tồn tại của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mang tính pháp định mà hợp đồng vay tài sản được coi là làm phát sinh. Chỗ ngoặt tạo ra bởi tình trạng hợp đồng không tồn tại được giải thích ở đây bằng ý chí loại bỏ một giải pháp gây tranh cãi, đó là trường hợp hủy bỏ hợp đồng vay tài sản, những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ kèm theo vẫn giữ nguyên hiệu lực của chúng nhờ nghĩa vụ hoàn trả “có hiệu lực” vẫn đang tồn tại“. Cùng dòng ý tưởng này, cũng thật là cổ điển khi nhắc lại câu chữ của một bản án của Tòa giải quyết đơn, ngày 30/12/1902, nêu ra tình trạng không tồn tại của việc tham gia đấu giá mà không có luật sư đại diện. Ở đó, khi quyết định rằng, việc đấu giá này không chỉ vô hiệu, mà còn không tồn tại, Tòa án kết luận rằng, người đấu giá ngay trước đó đã thắng, và bất động sản phải được bỏ thầu cho người này.
Một cách đương thời hơn nữa, có lẽ có hai chức năng riêng biệt của tình trạng hợp đồng không tồn tại và sự vô hiệu. Các chức năng này về mặt lý thuyết thì rất gần gũi và về mặt thực tiễn thì bị lẫn lộn: hợp đồng không tồn tại là một tình trạng, “cái hư không”, còn sự vô hiệu là chế tài đối với một tình trạng khác với cái hư không, đó là tình trạng tồn tại có tì vết. Tình trạng không tồn tại về mặt vật chất diễn tả trường hợp hoàn toàn không có giao dịch vật chất, chẳng hạn một cuộc hôn nhân không có nghi thức kết hôn. Tình trạng không tồn tại về mặt pháp lý “tương ứng với những trường hợp trong đó thiếu một điều kiện bắt buộc để giao dịch có hiệu lực, sự nghiêm trọng mang tính khách quan của tì vết làm giao dịch không có giá trị, giống như khi đó là tình trạng không tồn tại về mặt vật chất“. Như vậy, ta có thể đặc biệt xem xét những trường hợp hợp đồng không có sự ưng thuận theo danh nghĩa tình trạng hợp đồng không tồn tại về mặt vật chất (phải loại trừ những trường hợp các bên không có năng lực hành vi vốn thuộc về sự vô hiệu tương đối). Ngoài ra, trường hợp điển hình này có một sự áp dụng đặc biệt trong luật công ty, nhất là thông qua cac công ty ảo. “Một công ty ảo là một bóng ma pháp lý không đáp ứng định nghĩa mang tính nền tảng tại điều 1832 BLDS, nó không có sự mong muốn liên kết lại để thành lập công ty của nhiều bên“. Theo câu chữ của điều 1844-10 BLDS về những sự vô hiệu trong luật Công ty, sẽ là bình thường khi cho rằng các công ty ảo phải bị hủy bỏ. Tuy nhiên, dù cho quan điểm này được nhiều tác giả tín nhiệm, nhiều tác giả khác, dựa trên một số bản án của Tòa tối cao, cho rằng các công ty ảo không phải là vô hiệu mà là không tồn tại: “Các công ty ảo bị một tì vết nghiêm trọng hơn nhiều, dù cho nhìn chung khó nhìn thấy nó hơn; không phải hiệu lực của chúng có vấn đề, mà chính là sự tồn tại của chúng“. Cuối cùng, môt số tác giả, dường như nghiêm khắc hơn trong cách tiếp cận của họ và đề nghị phân biệt giữa công ty ảo, vì các tì vết ít nghiêm trọng nhất (chẳng hạn, những sự đóng góp ảo), và các công ty không tồn tại vì các tì vết nghiêm trọng nhất nhất: không có sự mong muốn liên kết lại để thành lập công ty của nhiều bên. Tuy nhiên, tòa thương mại, trong một bản án ra ngày 16/6/1992, nhận định rằng “công ty ảo là một công ty vô hiệu chứ không phải là một công ty không tồn tại“.
Trái ngược, với sự vô hiệu vốn được tính hồi tố từ thời điểm hình thành giao dịch và giao dịch được coi như chưa bao giờ tồn tại, một trong những hệ quả của tình trạng hợp đồng không tồn tại là ghi nhận cái hư không ngay từ gốc mà không cần thông qua lăng kính của sự hư cấu pháp lý. Thật là cổ điển khi công nhận nét đặc thù của tình trạng hợp đồng không tồn tại là tính chất không có thời hiệu của nó. Nét đặc thù này là hậu quả trực tiếp của việc khẳng định rằng tình trạng hợp đồng không tồn tại không cần đến quyền khởi kiện nào trước tòa án. Tuy nhiên, nhiều học giả của học thuyết pháp lý đương đại tỏ ra phê phán đối với khái niệm này. Án lệ, về phần mình, dường như không chắc chắn, dao động giữa tính không có thời hiệu và thời hiệu ba mươi năm, quy định tại điều 2262 bộ luật dân sự, thông qua sự đống hóa tình trạng hợp đồng không tồn tại với sự vô hiệu tuyệt đối. Giống như vô hiệu tuyệt đối, người ta có thể suy từ án lệ ra rằng tình trạng hợp đồng không tồn tại có thể được nêu lên bởi bất kỳ ai có liên quan chứng minh được mình có lợi ích để khởi kiện.
Việc không thể xác định giao dịch không tồn tại đã có trong tố tụng dân sự và trong pháp luật hành chính. Trong pháp luật về hợp đồng, nếu các khái niệm của học thuyết pháp lý đối lập với nhau, thì dường như án lệ công nhận việc không thể xác nhận một giao dịch không tồn tại. Thật vậy, đi theo học thuyết pháp lý đang chiếm ưu thế có xu hướng đẩy hợp đồng không tồn tại xích lại gần với vô hiệu tuyệt đối và loại trừ mọi sự viện dẫn tới vô hiệu tương đối, án lệ đã chỉ ra trong các bản án liên quan đến hợp đồng mua bán không có giá thì không tồn tại rằng giao dịch này “vừa không thể được xác nhận, vừa không thể được phê chuẩn“.
Việc thẩm phán không can thiệp dường như như tạo thành một trong những lý lẽ mang tính nền tảng của những người tán thành học thuyết về tình trạng hợp đồng không tồn tại. Tuy nhiên, việc không cầu viện tới thẩm phán còn đang được tranh cãi và có xu hướng gây lẫn lộn giữa sự cầu viện tới thẩm phán và phạm vi quyền hạn của thẩm phán. Một cách tuyệt đối, “nếu tất cả những người có liên quan nhất trí công nhận rằng giao dịch có tì vết và do đó để không thực hiện nó, hoặc để bỏ việc thực hiện nó, thì không cần thiết phải cầu viện tới thẩm phán. Trái lại, nếu không có sự nhất trí ở điểm này, một trong những người có liên quan đương nhiên có thể một mình khởi kiện và hành xử như giao dịch chưa bao giờ tồn tại, nhưng dù cho giao dịch không tồn tại hay vô hiệu, thì người đó phải hoàn toàn chịu trách nhiệm vì đơn phương quyết định rằng, giao dịch vô hiệu chẳng khác gì tự mình thực thi công lý. Trong trường hợp có phản đối, chỉ có thẩm phán mới có thể giải quyết.
Trong pháp luật của Ý, tình trạng hợp đồng không tồn tại là một loại hình có nguồn gốc thuần túy từ học thuyết pháp lý, đôi khi được vận dụng bởi án lệ, mang ý nghĩa đối lập với hợp đồng vô hiệu. Tình trạng hợp đồng không tồn tại được định nghĩa như một “loại hình xã hội” giúp người giải thích pháp luật lấp đầy các khoảng trống lập pháp trong lĩnh vực hợp đồng không có hiệu lực: nếu nhà làm luật điều chỉnh những sự vô hiệu một cách quá chẽ, người giải thích pháp luật tìm lại trong tình trạng hợp đồng không tồn tại một sự mềm dẻo nhất định. Không có sự khác biệt về bản chất giữa tình trạng hợp đồng không tồn tại và sự vô hiệu mà đúng hơn là có một sự khác biệt về mức độ trong những cái bất thường, ảnh hưởng đến hợp đồng.
Theo học thuyết pháp lý và án lệ, tình trạng hợp đồng không tồn tại được ghi nhận khi “nhiều cái bất thường sâu sắc phá vỡ bản chất cốt yếu của cấu trúc và chức năng của loại hợp đồng“. Do đó, không thể bảo vệ quan điểm cho rằng “một sự kiện hay một hành vi xã hội tương ứng với khái niệm hợp đồng [khi] thiếu các yếu tố cần thiết để có được một loại hợp đồng“. Như vậy, tình trạng hợp đồng không tồn tại vượt quá sự vô hiệu: Hợp đồng không tồn tại khi nó không có cái cốt yếu tối thiểu cho phép nói đó là một hợp đồng ahy một hành vi đơn phương”. Tình trạng hợp đồng không tồn tại bao hàm một sự giảm sút nghiêm trọng tới mức nó cản trở việc nhận dạng giao dịch. Tòa tối cao nhận định rằng “nếu sự vô hiệu và tính có thể bị hủy bỏ được hợp nhất trong nhóm “hợp đồng không có hiệu lực” và giả định một sự công nhận về mặt pháp lý đối với loại hình pháp định, thì tình trạng hợp đồng không tồn tại có đặc thù là việc giao dịch không thể được công nhận, vì sự bất thường của nó”. Chính vì khía cạnh này, tình trạng hợp đồng không tồn tại có thể được nêu lên bởi bất kỳ người nào có liên quan, không có hạn chế.
Trong pháp luật Đức, khái niệm “không tồn tại” không được bộ luật dân sự Đức quy định rõ ràng. Nhưng nó có thể đượ sử dụng để chỉ việc tất cả các yếu tố của một giao dịch pháp lý không (chưa) được hội tự và, vì thế, giao dịch pháp lý này không (chưa) tồn tại. Chẳng hạn khi một lời đề nghị được đưa ra, nhưng không (chưa) được chấp nhận, hợp đồng (không) chưa được giao kết, và do đó không tồn tại. Khái niệm này cũng có thể được sử dụng khi ai đó giơ tay lên trong cuộc đấu giá theo phản xạ (nghĩa là không có ý chí phản ứng thực), không tồn tại thể hiện ý chí nào, và, do vậy, không có sự đấu giá của người đó, vì ý chí phản ứng thực được coi là một yếu tố cấu thành của mọi giao dịch pháp lý. Vì vậy, trong trường hợp này, không có giao dịch pháp lý vô hiệu mà đúng ra là không có giao dịch pháp lý nào. Trong pháp luật Đức, vì không tồn tại quyền khởi kiện trước tòa án yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu, các chế độ pháp lý của tình trạng hợp đồng không tồn tại và sự vô hiệu thoạt nhìn là giống nhau. Chỉ có một sự khác nhau về nghĩa vụ chứng minh: về nguyên tắc, bên nào dựa vào một giao dịch pháp lý thì phải chứng minh sự tồn tại của nó trong khi bên đối lập phải xuất trình chứng cứ về sự vô hiệu của giao dịch này.
3. Điều khoản coi như không tồn tại
Trong pháp luật Ý, người ta không biết đến khái niệm “coi như không tồn tại” mà thường đôi khi chỉ nói đến, bằng một cách thức không rõ ràng, việc một điều khoản không có hiệu lực. Trong nhiều hệ thống pháp luật khác, thuật ngữ này được sử dụng khá nhiều để nói về tính không có hiệu lực ab niitio (từ lúc bắt đầu) của một số điều khoản (a). Pháp luật Đức lại khác: trong số các điều khoản lạm dụng bị coi như không tồn tại, người ta phân biệt các điều khoản không được đưa vào hợp đồng và những điều khoản không có hiệu lực (b).
a) Sự không có hiệu lực ab anitio của những điều khoản được coi như không tồn tại
Trong pháp luật Pháp, thuật ngữ “điều khoản coi như không tồn tại” được sử dụng khá rộng rãi. Nhiều văn bản luật và dưới luật chứa đựng thuật ngữ này, như là các bộ luật về bảo hiểm, dân sự, thương mại, về tiêu dùng, về xây dựng và nhà ở, về môi trường, về các vùng lãnh thổ, về tiền tệ và tài chính, về nghiện cứu khoa học, về nông thôn, về sức khỏe cộng đồng, về bảo hiểm xã hội, Bộ luật lao động và cả Bộ luật tố tụng dân sự mới. Thực tiễn xét xử cũng dẫn đến nhiều khái niệm này. Việc sử dụng thường xuyên thuật ngữ này khiến chúng ta tự hỏi liệu đó có phải là từ đồng nghĩa của vô hiệu một phần cảu điều khoản, liệu chúng có phải là những thuật ngữ có thể thay thế cho nhau.
Thuật ngữ pháp lý của Hiệp hội Henri Capitant đề xuất một định nghĩa của các gọi là “được coi như không tồn tại”: “Đó là nói đến một điều khoản không hợp pháp trong một văn bản pháp lý, mà sự vô hiệu của điều khoản đó bị coi là chưa bao giờ tồn tại“. “Trên thực tế, đây là giả thuyết về một điều khoản được coi như là không tồn tại, chứ không phải là của một văn bản chưa bao giờ tồn tại. Hiện nay chỉ có các điều khoản, các điều kiện, các nội dung, … bị tuyên bố là không tồn tại“. Năm 1804, chỉ có điều 900 của Bộ luật Dân sự có dẫn chiếu đến một điều khoản được coi như không tồn tại. Nhưng, có vẻ không phải như các nhà làm luật thời gian đó, bằng việc đưa vào khái niệm này, muốn xử lý khác biệt so với trường hợp vô hiệu. Trên thực tế, các điều khoản được coi như không tồn tại đươc gắn với lý thuyết chung về vô hiệu, và điều đó dẫn đến môt sự lẫn lộn nhất định về mặt thuật ngữ.(Ghi chú: Khó khăn liên quan đến thuật ngữ sử dụng khi một điều khoản bị coi như không tồn tại: “bôi đen”, hay tẩy đi“). “Các diễn đạt” “điều khoản được coi như không tồn tại” đơn giản để chỉ một dạng vô hiệu mà nhà làm luật và thẩm phán sẽ hạn chế hiệu lực giống như một điều khoản không hợp pháp. (Ghi chú: Sự lẫn lộn còn được thấy trong một số luật. Ví dụ, điều 1446 bộ luật tố tụng dân sự mới quy định rằng: “Khi một điều khoản trọng tài vô hiệu, điều khản này được coi như là không tồn tại“.). Một ví dụ của tình trạng này trên thực tế có thể được lấy từ phân tích một bản án được tuyên gần đây bởi Tòa Dân sự số 1 ngày 07/03/2006. Trong vụ việc này, một cá nhân đã đứng ra bảo lãnh cho một thời hạn không xác định. Tuy vậy, một điều khoản trong hợp đồng bảo lãnh này quy định rằng cam kết bảo lãnh tồn tại cho đến khi các cơ quan quản lý của công ty trái chủ quyết định chấp nhận việc đình chỉ hợp đồng. Dựa vào hợp đồng bảo lãnh, công ty trái chủ kiện người bảo lãnh trả khoản tiền bảo lãnh. Tòa án tối cao từ chối kháng án, cho rằng điều khoản tranh chấp có nội dung là tước đi khả năng đơn phương đình chỉ hợp đồng và như vậy điều khoản này “vô hiệu và (…) không thể được áp dụng, vì điều khoản này không thể ánh hưởng đến hiệu lực của bảo lãnh“. Thuật ngữ mà tòa sử dụng không khỏi gây tranh cãi. Tòa án nói rằng “điều khoản vô hiệu và (…) không thể được áp dụng”. Chúng ta có thể suy luận rằng, khi một điều khoản vô hiệu mà các bên không có hoài gnhi gì về sự vô hiệu đó, thì điều khoản đó không phát sinh hiệu lực. Vậy mà, về nguyên tắc, lý thuyết về vô hiệu quy định rằng, một điều khoản hay một văn bản được coi là có hiệu lực cho đến khi tòa án tuyên bố chúng vô hiệu. Như vậy, có vẻ như việc sử dụng thuật ngữ “vô hiệu” ở đây là không phù hợp, kho6tn chính xác. Mục đích của Tòa án, trong vụ việc này, là giữ hiệu lực của hợp đồng, mặc dù một trong số các điều khoản của hợp đồng là không hiệu lực. Đó có lẽ là ý nghĩa chủ yếu của cách nói “coi như không tồn tại“.
Nghiên cứu lịch sử cho thấy ba đặc điểm cơ bản của chế tài cho việc “một điều khoản được coi như không tồn tại“: Ý chí về việc loại bỏ tính chất bắt buộc của một số điều khoản, sự tiếp tục tồn tại của văn bản chứa đựng những điều khoản đó và không tính đến tầm quan trọng của điều khoản đó đối với các bên. (Ghi chú: Có vẻ như thuật ngữ “coi như không tồn tại” đã được biết đến dưới thời kỳ pháp luật La Mã, đặc biệt là pháp luật về thừa kế). Bất kỳ ai chứng minh được một quyền lợi hợp pháp, trực tiếp, cá nhân, đã nảy sinh hoặc đang phát sinh có quyền hành động trong chừng mực mà hành động để kết luận một điều khoản được coi như là không tồn tại không pah3i là “hành động giả tạo”. Ngoài ra, nhà lập thừa nhận cho các hiệp hội người tiêu dùng và cho các tổ chức đăng ký trong danh mục công bố bởi Công báo châu Âu được quyền kiện yêu cầu xóa bả các điều khoản lạm dụng trong các hợp đồng mẫu đưa ra cho người tiêu dùng: “Trong tình huống này, các tổ chức này đã hành động dựa trên một lợi ích tập thể: bản thân các tổ chức đó không phải là đối tượng của quy phạm phạm luật mà dựa trên đó các tổ chức đưa đơn kiện“.
Thẩm phán có thể tuyên bố bắt buộc một điều khoản bị coi như là không tồn tại, với điều kiện tôn trọng nguyên tắc xét xử có mặt cả hai bên và nguyên tắc tự định đoạt. Như vậy “tòa án không thể ra lệnh xóa bỏ điều khoản bị coi như không tồn tại, cũng không được tuyên bố vô hiệu điều khoản này mà đơn giản chỉ từ chối ra lệnh cưỡng chế thi hành những điều khoản như vậy“.
Không có thời hiệu chấm dứt quyền hành động tuyên bố một điều khoản coi như là không tồn tại. Học thuyết pháp lý và thực tiễn xét xử đều công nhận điều đó. Như vậy, “khi điều khoản tranh chấp đã được thực hiện, kết luận của tòa án về việc điều khoản được coi như không tồn tại sẽ kéo theo việc hoàn trả. Như vậy, hậu quả của một điều bị tuyên bố là chưa tồn tại là sẽ đưa các bên trở lại tình trạng ban đầu, như chưa thực hện điều khoản tranh chấp đó. (…). Khi một điều khoản bị coi như không tồn tại, việc hoàn trả phải được thực hiện vì các bên đã tiến hành những công việc liên quan đến một điều khoản không có giá trị bắt buộc. Hành vi hoàn trả vì vậy phải tuân theo thời hiệu 30 năm, bắt đầu tính từ thời điểm thực hiện điều khoản tranh chấp. Như vậy, nếu hành động tuyên bố một điều khoản bị coi như là vô hiệu không bị bó buộc bởi thời hiệu, thì lại có thời hiệu cho những hậu quả có thể có của điều khoản này, như việc hoàn trả chẳng hạn.
Việc điều chỉnh tự nguyện một điều khoản coi như không tồn tại chỉ có thể được thực hiện thông qua việc sửa chữa chính thức. Trên thực tế, “người ta chỉ điều chỉnh những gì là bất thường“. Vậy mà, điều khoản bị coi như không tồn tại có mục đích là loại trừ khỏi hợp đồng tất cả những gì bất thường ngay từ khi ký kết: “Cơ chế của điều khoản được coi như không tồn tại đã loại trừ tât cả các trường hợp sai sót: Nó đảm bảo, ngay từ khi ký hợp đồng, sự tồn tại của nội dung hợp đồng hợp pháp và có tính cưỡng chế“. Không phải là các bên loại trừ những thiếu sót, mà thiếu sót này được loại trừ trên thực tế thông qua cơ chế về điều khoản được coi như không tồn tại. Các bên của hợp đồng chỉ có quyền tiến hành điều chỉnh hợp đồng cho phù hợp với thực tế pháp lý. Việc xác nhận của các bên là không thể.
Bộ luật dân sự Thụy Sỹ sử dụng rất hạn chế khái niệm này. Nó chỉ xuất hiện tại điều 482 khoản 3: “Được coi là không tồn tại các chi phí và điều kiện mà không có nghĩa hoặc chỉ hướng đến các bên thứ ba“. Tuy vậy, trong bộ luật nghĩa vụ, bổ sung cho Bộ luật Dân sự, khái niệm này được sử dụng khá nhiều. Ngoài ra, chúng tôi còn ghi nhận việc sử dụng một thuật ngữ khác “điều khoản được coi như không quy định”, điều này co thể dẫn tới sự lẫn lộn.
Bộ luật dân sự Bỉ cũng thừa nhận điều khoản được coi như không tồn tại, đặc biệt tại các điều 1153, 1231 và cả điều 900, theo đó, giống như pháp luật Pháp, quy định rằng: “Trong các mối quan hệ giữa những người con sống hay người được thừa kế theo di chúc, các điều kiện không thể thực hiện được, những điều kiện trái với pháp luật hay đạo đức xã hội, sẽ bị coi như là không tồn tại”.
Bộ luật dân sự Kê-bếch cũng ghi nhận khái niệm điều khoản được coi như không tồn tại nhằm xử lý các điều khoản khác nhau mà không ảnh hưởng đến văn bản chứa đựng chúng. Ví dụ các Điều 757: “Điều kiện không thể thực hiện hoặc trái với trật tự công cộng được coi như không tồn tại. Như vậy, được coi như không tồn tại một điều khoản hạn chế của các quyền của vợ chồng còn sống khi người này lập gia đình“; Điều 758: “Điều khoản phạt có mục đích cản trở người được thừa kế hay nhận di tặng nào đó được phản đối một phần hay toàn bộ hiệu lực của di chúc thì sẽ bị coi như không tồn tại. Điều khoản tước quyền thừa kế dưới hình thức một điều khoản phạt với cùng mục đích như trên cũng bị coi như không tồn tại“; Điều 778: “Người để lại thừa kế có thể thay đổi quyền của người thanh lý, các quyền và nghĩa vụ của anh ta, và cung cấp bằng mọi cách thức cho việc thanh lý tài sản thừa kế hay để thực hiện di chúc của mình. Tuy vậy, điều khoản mà có hậu quả là hạn chế các quyền và nghĩa vụ của người thanh lý, theo cách thức là ngăn cản một hành động cần thiết cho việc thanh lý hay cản trở người này thực hiện kiểm kê tài sản, sẽ bị coi như là không tồn tại“; Điều 1101: “Bị coi như là không tồn tại mọi điều khoản tuyên bố đồng sở hữu mà làm thay đổi số người cần thiết để ra quyết định theo quy định tại chương này“; Điều 1216: “Một điều khoản nhằm cản trở một người có tài sản không thể chuyển nhượng được chống lại giá trị của quy định về tính không thể chuyển nhượng thì sẽ bị coi là không tồn tại. Một điều khoản phạt có cùng mục đích cũng sẽ bị coi như là không tồn tại“; Điều 1438: “Một điều khoản vô hiệu không làm cho phần còn lại của hợp đồng không có hiệu lực, trừ phi hợp đồng cần phải được coi như một thể thống nhất không thể chia được. Tương tự đối với trường hợp điều khoản không có hiệu lực hoặc được coi như không tồn tại“. Điều khoản cuối cùng này làm phát sinh những khó khăn về mặt thuật ngữ học liên quan đến các trường hợp khác nhau như điều khoản “không có hiệu lực”, “vô hiệu” hay “bị coi như không tồn tại”. Tuy nhiên, học thuyêt pháp lý tại Kê – bếch không coi những thuật ngữ khác nhau này những khó khăn về mặt bản chất: người ta coi những thuật ngữ khác nhau này như những từ đồng nghĩa. (Ghi chú: Điều 1438 bộ luật dân sự đã coi những điều khoản không có hiệu lực hay bị coi như không tồn tại như những điều khoản vô hiệu. Đây là cách hữu ích, bởi vì nhà làm luật, qua Bộ luật này, sử dụng những thuật ngữ đa dạng để cấm một số điều khoản”. J.-L. BAUDOUIN). Chúng tôi cũng ghi nhận rằng trong Bộ luật dân sự Kê-bếch, việc coi như không tồn tại không chỉ áp dụng riêng cho các điều khoản, bởi vì, khi đề cập đến quyết định của một nghiệp đoàn, thuật ngữ “không có hiệu lực” đã được sử dụng, ví sụ điều 1102 có thể chứng minh điều đó.(Ghi chú: Mọi quyết định của nghiệp đoàn mà đi ngược lại với tuyên bố của đồng sở hữu, bắt buộc đồng sở hữu thay đổi giá trị phần sở hữu của mình, thay đổi mục đích của phần đó hay quyền sử dụng mà anh ta có thể thực hiện thì sẽ bị coi là không có hiệu lực“).
Trong pháp luật Mỹ, Restatement quyển thứ hai quy định rằng một quy định không được coi như là “một phần của thỏa thuận“, nếu: “bên kia có lý do để tin rằng bên đã viện dẫn quy định này sẽ không ký kết hợp đồng nếu anh ta đã biết rằng hợp đồng có chứa một điều khoản đặc biệt, điều khoản này không được coi là một phần của thỏa thuận“.
Trong pháp luật Anh, trước khi chuyển hóa Chỉ thị ngày 5/4/1993 về các điểu khoản lạm dụng vào Unfair Terms in consumer Contracts Regulations (Quy định về các điều khoản không công bằng trong hợp đồng tiêu dùng), năm 1999, pháp luật Anh đã cho phép chống lại các điều khoản không có trách nhiệm (“exclusion clauses – điều khoản loại trừ”) bằng common law và bằng luật. Các yếu tố để phân tích các điều khoản như vậy gồm các yếu tố sau đây. Điều khoản không có trách nhiệm đã được đưa vào hợp đồng chưa? Liệu điều khoản đó có rộng để điều chỉnh một hành vi vi phạm của bên đang tìm cách viện dẫn điều khoản đó? Nếu điều khoản đó là không rõ ràng, điều khoản cần phải được giải thích theo nguyên tắc contra preferentem (chống lại cái được ưa thích). Luật về các điều khoản hợp đồng không công bằng năm 1997 (UCTA) cho phép loại trừ các điều khoản không công bằng per se và các điều khoản không được coi là hợp lý (“reasonableness test – kiểm tra tính hợp lý”). Nếu điều khoản đang phân tích được coi như không bình đẳng hoặc không công bằng, nó sẽ không được áp dụng để bảo vệ bên muốn viện dẫn nó, nó sẽ không có hiệu lực (“non binding – không ràng buộc“) đối với người khác, và sẽ bị coi như là “void – vô hiệu”.
b) Sự phân biệt giữa các điều khoản không tồn tại và các điều khoản không có hiệu lực trong luật luật của Đức
Trong luật của Đức, trước khi chuyển hóa Chỉ thị nêu trên, các quy định về điều khoản lạm dụng năm 1977 đã chỉ rõ chế độ liên quan đến các điều khoản được coi như không tồn tại trong hợp đồng. Pháp luật về các điều khoản lạm dụng của Đức phức tạp hơn chỉ thị và đã được đơn giản hóa nhờ việc chuyển hóa chỉ thị này. Pháp luật Đức ghi nhận hai hậu quả khác nhau cho tính chất lạm dụng của một điều khoản. Hậu quả thứ nhất (“Nichteinbeziehung – không bao gồm”) liên quan đến các điều khoản mà hoặc là các điều kiện cụ thể để đưa các điều khoản chung vào hợp đồng chưa được đáp ứng (điều 305 khoản 2 BGB), hoặc là những điều khoản bị coi là mang tính bất ngờ (điều 305c khoản 2 BGB). Theo các quy định này, các điều khoản này sẽ không được coi là một phần của hợp đồng (“werden nicht Vertragsbestandteil – không phải là một phần của hợp đồng”). Hậu quả thứ hai liên quan đến các điều khoản mà nội dung của chúng bị coi là mang tính lạm dụng theo nghĩa của điều 307 đến 309 của BGB: Những điều khoản như vậy sẽ không có hiệu lực (“unwirksam – không hiệu quả”). Kết quả về mặt thực tiễn là giống nhau: điều khoản như vậy sẽ không có ảnh hưởng gì đối với phần còn lại của hợp đồng và phần này vẫn tồn tại (điều 306 BGB). sự khác biệt này về mặt thuật ngữ có hai lý do:
– Lý do thứ nhất, chế tài cho việc “không tồn tại” được sử dụng trong tình huống mà không chỉ các điều khoản, mà tất cả những yếu tố của vụ việc được tính đến. Vì vậy, chế tài sẽ được áp dụng không chỉ cho cac quy định cụ thể tại điều khoản, mà cho việc sử dụng chúng trong một tình huống nhất định; một điều khoản như vậy có thể sẽ có hiệu lực khi được đưa vào một hợp đồng khác nếu bên đề xuất điều khoản đáp ứng được các điều kiện nêu tại điều 305 khoản 2 của BGB hay tránh được tính chất bât ngờ của điều khoản (điều 305c khoản 2 BGB). Ngược lại, tính (“unwirksamkeit”) (không có hiêu lực) liên quan đến và chỉ đến một điều khoản: Điều khoản đó không thể được đưa vào bất kỳ hợp đồng nào cùng loại. Tính (“unwirksamkeit“) (không có hiêu lực) của một điều khoản như vậy liên quan đến tính chất của câu chữ trong điều khoản đó, còn (“Nichteinbeziehung – không bao gồm“) chỉ ảnh hưởng đến một tình huống nhất định mà thôi.
L1y do thứ hai, và lý do này liên quan đến lý do thứ nhất, chỉ những trường hợp vi phạm các điều từ 307 đến 309 BGB liên quan đến (“unwirksamkeit”) thì mới được viện dẫn ở cac vụ kiện mang tính tập thể bởi các hiệp hội người tiêu dùng và các tổ chức liên quan khác (điều 1 Luật về các hành động kiện ngừng hành động). Các quy định về Nichteinbeziehung thì không thể được kiểm soát tập thể – điều này là logic vì mỗi hoàn cảnh cụ thể là khác nhau.
4. Mất hiệu lực 
Mất hiệu lực dường như là một quan niệm thuần túy của các nước Pháp ngữ (Ghi chú: Pháp luật Ý dường như không biết đến khái niệm này. Các hệ thống khác không có khái niệm chính xác như vậy mà sử dụng những từ có nghĩa gần như thế, ví dụ “frustration of purpose – sự thất vọng về mục đích” trong common law). Mặc dù đã có nhiều nghiên cứu học thuyết gần đây, nhưng việc hiểu quan niệm này vẫn rất khó khăn.
Về mặt lịch sử, thuật ngữ “mất hiệu lực” (caducité – trôi đi) đã được đưa vào ngôn ngữ pháp lý thông qua các luật được gọi là caducaires, được ban hành trong lĩnh vực di tặng. Mất hiệu lực, trong ý nghĩa lịch sử, cần được hiểu như là “một di tặng trước đây là có hiệu lực, nhưng sau đó đã trở nên không có hiệu lực và không thể thực hiện được“, vì những lý do đặc biệt là “không có năng lực để nhận, hoặc đã chết trước đó, hoặc từ chối không nhận”. Trong cách hiểu này, việc mất hiệu lực là không có tính cách hồi tố.
Khi xem xét các bộ luật khác nhaucua3 Pháp và Bỉ, có thể thấy rằng thuật ngữ “mất hiệu lực” cũng như các biểu hiện gần như thế, chỉ xuất hiện theo một cách thức thống nhất và chỉ trong lĩnh vực pháp luật về thừa kế và tặng cho. (Ghi chú: Các điều 1035 và sau đó của bộ luật dân sự Pháp và Bỉ, trong phần tiêu đề “Hủy di chúc và việc mất hiệu lực. Chúng tôi cũng ghi nhận trong pháp luật Kê-bếch, trong lĩnh vực thừa kế theo di chúc, cáo chết của người nhận di chúc trước cái chết của người để lại di chúc sẽ khiến cho việc di tặng mất hiệu lực (điều 750 và sau đó của bộ luật Dân sự Kê-bếch)). Tuy vậy, thực tiễn xét xử, từ quan niệm truyền thống về mất hiệu lực, đã mở rộng phạm vi áp dụng cho các giả thuyết mới như là hợp đồng.
Án lệ Pháp bằng cách thức đó đã mở rộng phạm vi áp dụng của mất hiệu lực cho lời hứa đơn phương khi người thụ hưởng từ chối nhận hay cho một hợp đồng có hiệu  lực phụ thuộc vào điều kiện mà điều kiện đó đã không xảy ra. (Ghi chú: Ví dụ, hợp đồng được ký với điều kiện treo sẽ được coi là “mất hiệu lực” nếu điều kiện đó không xảy ra; lời hứa đơn phương cũng sẽ được coi là mất hiệu lực nếu thời gian hứa đã qua hoặc từ chối không nhận, hợp dồng mua bán không được ký kết). Người ta cũng áp dụng việc mất hiệu lực khi đối tượng của hợp đồng biến mất sau khi hợp đồng được hình thành hay trong khuôn khổ của một hợp đồng được ký intuitu personae, như là hợp đồng ủy quyền, mà một người có vai trò quan trọng đối với sự thỏa thuận của một trong các bên đã bi chết. Án lệ hiện nay có vẻ đã tìm được một lợi ích mới của mất hiệu lực trong các tranh chấp liên quan đến khối hợp đồng: Trên thực tế, câu hỏi đặt ra trong khối hợp đồng là xác định cơ sở pháp lý của việc triệt tiêu hàng loạt các hợp đồng có mối liên hệ chặt chẽ với nhau. Tòa tối cao áp dụng lúc thì đình chỉ, lúc thì hủy hợp đồng, lúc thì vô hiệu, lúc thì mất hiệu lực. Tuy vậy, phần lớn các học giả cho rằng, mất hiệu lực la chế tài phù hợp nhất để áp dụng cho trường hợp phức tạp này. Trên thực tế, hợp đồng có liên quan đến một hợp đồng khác đã  bị triệt tiêu (có hoặc không có hiệu lực hồi tố) đã được thành lập một cách hợp pháp và do có một sự kiện xảy ra sau khi hình thành hợp đồng đã khiến cho hiệu lực của hợp đồng bị ảnh hưởng. Tuy nhiên, mặc dù thực tiễn xet xử đã sử dụng khái niệm này theo cách như vậy, thì điều này vẫn chưa được ghi nhận bởi các văn bản pháp luật chung. Trong sợ thảo dự án luật của Pháp, khái niệm này xuất hiện tại mục về các chế tài cho việc thành lập hợp đồng. Điều 1131 quy định rằng: “Thỏa thuận được hình thành hợp pháp sẽ trở nên mất hiệu lực khi mất đi một trong các yếu tố hình thành hợp đồng hay mất đi một yếu tố bên ngoài mà hiệu lực của hợp đồng phụ thuộc vào yếu tố đó (khoản 1). Việc mất hiệu lực này, tùy từng trường hợp là có tính hồi tố hoặc chỉ áp dụng đối với tương lai (khoản 2)“. Định nghĩa này giống với định nghĩa mà học thuyết tại Kê-bếch đề xuất, theo đó “một văn bản pháp lý sẽ mất hiệu lực khi mà một sự kiện xảy ra sau khi hình thành văn bản và không phụ thuộc vào ý chí của các bên, ảnh hưởng đến một trong các yếu tố cần thiết cho sự tồn tại của văn bản và làm mất đi hiệu lực của nó“; học thuyết đã mở rộng định nghĩa cổ điển theo đó người ta coi “mất hiệu lực” như là “một cách xử lý cho tình huống sau khi hình thành hợp đồng có sự mất đi một yếu tố cơ bản cho hiệu lực của nó“. Mất hiệu lực chỉ có thể được tuyên bố sau một sự kiện không có lỗi. Đơn giản đó là việc “không có hiệu lực của một văn bản pháp lý do mất đi một yếu tố cơ bản mà không phải do lỗi của các bên“.
Ngoài ra, chúng ta còn đặt ra câu hỏi về chế độ của mất hiệu lực. Thường thì người ta coi rằng mất hiệu lực là có tính hồi tố và tự động (quyết định của thẩm phán chỉ mang tính tuyên bố), một số tác giả đề xuất một cách hiểu mới về mất hiệu lực. Liên quan đến tính chất hồi tố, họ đưa ra sự phân biệt giữa những hợp đồng thành lập ngay, và nhưng hợp đồng được thành lập từng phần: chỉ có những hợp đồng đầu tiên mới áp dụng hiệu lực hối tố. Cũng những tác giả này cho rằng mất hiệu lực phải mang tính tư pháp.

II. TRIỆT TIÊU HỢP ĐỒNG, CHẾ TÀI DO KHÔNG THỰC HIỆN NGHĨA VỤ 

Sự triệt tiêu một hợp đồng, hay thậm chí một điều khoản hợp đồng, có thể được coi như một hình thức chế tài hay một hình thức sửa chữa việc không thực hiện hay thực hiện sai một nghĩa vụ hợp đồng. Thế nhưng các thuật ngữ để chỉ sự triệt tiêu hợp đồng trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng lại rất đa dạng. Tuy nhiên, trong đa số các hệ thống pháp luật được nghiên cứu, những thuật ngữ chính được sử dụng là “hủy bỏ” và “chấm dứt” hợp đồng. Việc sử dụng các thuật ngữ này cũng chưa được cố định: Việc sử dụng thuật ngữ đôi khi còn tùy tiện (A). Một trong những nguyên nhân của hiện tượng này nằm trong việc xác định chế độ được áp dụng, và đặc biệt là trong việc xác định hệ quả của việc triệt tiêu hợp đồng này: Những khó khăn gắn với tính hồi tố phát sinh từ thuật ngữ được sử dụng (B).

A. Sự phân biệt tinh tế giữa “hủy bỏ” và “chấm dứt”

Tương ứng với hai thuật ngữ này là những khái niệm hoàn toàn khác nhau. Thế nhưng trong các nước áp dụng hệ thống luật thành văn (1), cũng như các nước common law (2), người ta vẫn thấy có nhiều sự nhầm lẫn giữa hai thuật ngữ này.

1. Sự nhầm lẫn giữa “hủy bỏ” và “chấm dứt” trong trong các nước có hệ thống luật thành văn
Ranh giới căn bản giữa hủy bỏ và chấm dứt trong đa phần các hệ thống luật, đôi khi, dựa trên cách thực hiện, nhưng chủ yếu vẫn là dựa vào hệ quả cua chúng: chấm dứt hợp đồng là một quy định của một vài hệ thống pháp luật đối với mỗi bên giao kết hợp đồng, và nói chung hậu quả của việc chấm dứt hợp đồng chỉ có giá trị trong tương lai, trong khi đó, về nguyên tắc, hủy bỏ hợp đồng mang tính tài phán và thường kéo theo một triệt tiêu có hiệu lực trở về trước của hợp đồng. Vì sự đối lập của hai  khái niệm này mà khi sử dụng, nó luôn dẫn đến những sự nhầm lẫn.
Trong pháp luật Pháp, việc sử dụng thuật ngữ “hủy bỏ” và “chấm dứt” dẫn chiếu đến một vài hả năng cho phép các bên giao kết hợp đồng đơn phương chấm dứt hợp đồng, các khả năng này có thể do pháp luật quy định, cũng có thể được đúc rút từ án lệ. Trên quan diểm thuật ngữ học, hai khái niệm này luôn gây  nhầm lẫn. Đã là kinh điển khi đối lập về mặt từ vựng “hủy bỏ” và “chấm dứt” dựa trên tiêu chí hệ quả pháp lý. Trong trường hợp thứ nhất, hệ quả có hiệu lực trở về trước, và trong trường hợp thứ hai thì ngược lại, hệ quả chỉ có giá trị trong tương lai. Các tác giả thế kỷ 19 “dành thuật ngữ thứ nhất để chỉ hình thức phạt chỉ áp dụng đối với các hợp đồng song vụ và, bằng việc áp dụng điều 1183 BLDS, áp cho nó một hiệu lực hồi tố bằng cách quy định “các bên phải khôi phục lại tình trạng ban đầu như chưa từng có cam kết”. Thuật ngữ xuất hiện ở điều 1722 Bộ luật dân sự lại áp dụng phạt cho trường hợp toàn bộ tài sản thuê bị phá hủy do yếu tố ngẫu nhiên và người ta cũng chỉ rõ một cách truyền thống là sự chấm dứt này chỉ có hiệu lực trong tương lai.
Tuy nhiên, những khó khăn cố hữu đối với khắc phục các hợp đồng thực hiện từng phần đã khiến Tòa tối cao trong nhiều quyết định của mình, đã phải đánh giá như sau: “Hủy bỏ hợp đồng do không thực hiện nghĩa vụ, đối với loại hợp đồng này có thể không có hiệu lực hồi tố cho đến ngày hợp đồng được hình thành, vả lại cũng không thể xác định được hợp đồng có hiệu lực chính xác vào ngày nào (…), vì thế đôi khi nhầm lẫn giữa từ “hủy bỏ” và “chấm dứt” (…), vì từ này và từ kia đều coi như gây ra cùng một hệ quả“.
Như vậy, dường như hình thành một sự thống nhất là về nguyên tắc, hủy bỏ hợp đồng có hiệu lực hồi tố, còn chấm dứt hợp đồng thì không, ngoại trừ trường hợp hủy bỏ hợp đồng thực hiện từng phần. Mặt khác, các làm như vậy cũng gây ra một vài khó khăn. Quả thật, giả thiết là một bên đơn phương (hoặc không có sự can thiệp của tòa án) hủy bỏ một hợp đồng thực hiện từng phần, thì “liệu sự hủy bỏ đơn phương đó có xứng đáng để gọi là đơn phương chấm dứt hay không, vì vậy càng làm khó khă hơn sự phân biệt giữa đơn phương chấm dứt theo nghĩa hẹp và đơn phương chấm dứt theo nghĩa được hiểu như một ngoại lệ mang tính pháp lý để làm triệt tiêu hợp đồng do không thực hiện nghĩa vụ“. Tuy nhiên, cuo56ctranh luận vẫn chưa chấm dứt. Một vài tác giả đề xuất thay thế tiêu chí dựa trên tính hồi tố bằng một tiêu chí khác. Ví dụ, bà AMRANI-MEKKI nhận xét là việc xác định chấm dứt hợp đồng với tư cách là “một sự  triệt tiêu hợp đồng chỉ có  hiệu lực trong tương lai” gây “nhiều nghi ngại”. Quả vậy, một cách xác định như vậy “mặc nhiên coi tính hồi tố của hủy bỏ là một phần chính yếu của nó. Thế nhưng vấn đề lại là hệ quả áp dụng của khái niệm, chứ không phải là yếu tố cấu thành của chế tài được nói đến. Thực ra khả năng không thể thực hiện được việc hoàn trả cho nhau không làm thay đổi bản chất của nó. Ngoài ra, ngày nay chúng ta hiểu rõ rằng rằng việc không có tính hồi tố của hủy bỏ không xuất phát từ tính chất liên tục của các hợp đồng mà từ tính chất của nghĩa vụ mà hợp đồng quy định. Cuối cùng, thuật ngữ “chấm dứt” đồng thời cũng có thể thể hiện một hệ quả có hiệu lực trở về trước. “Re” (quay lại, lặp lại) có nghĩa là sự di chuyển quay lại đằng sau và “salire” đồng nghĩa với nhảy, với nảy lên. Xét về nguyên nghĩa của từ thì từ “resilier” (chấm dứt) có dẫn chiếu đến một sự quay lại đằng sau, cũng có thể coi như một hệ quả hiệu lực trở về trước. Vì vậy, đối với tác giả, tiêu chí phân biệt giữa “chấm dứt” và “hủy bỏ” không thể dựa trên khái niệm tính có hiệu lực trở về trước. Tiêu chí dựa trên quyết định của Tòa án có hay không triêt tiêu một hợp đồng có lẽ phù hợp hơn.
Dẫu sao chúng ta cũng chưa thể xác định được một cách phân biệt rõ ràng giữa thuật ngữ hủy bỏ theo quy định của pháp luật và đơn phương hủy bỏ hợp đồng. Quả vậy, nếu như trong pháp luật Pháp, điều 1184 bộ luật Dân sự được diễn giải một cách truyền thống là việc hủy bỏ hợp đồng chỉ có hiệu lực khi nó được tòa án tuyên bố, thì từ thực tiễn xét xử, từ luật pháp và từ học thuyết, phát sinh nhiều trường hợp hủy bỏ hợp đồng đơn phương hay hủy bỏ hợp đồng tài phán. Mặc dù khả năng này nằm trong số các giải pháp được chấp nhận trong các nước common law, ở Hà Lan, ở Đức hay ở Thụy Sĩ, khả năng này vẫn gây ra rất nhiều khó khăn về mặt lựa chọn thuật ngữ vì người ta có thể đọc một cách không phân biệt các cụm từ “hủy bỏ đơn phương”, “chấm dứt đơn phương”, “hủy bỏ phi tài phán” và đôi khi là cả “chấm dứt phi tài phán”.
Bà ROCHFELD, tại hội thảo Sơ thảo dự án cải cách luật của Pháp, trong tham luận của mình về các căn cứ liên quan đến không thực hiện nghĩa vụ, bằng cách điểm lại các nguyên tắc của các bộ luật hiện hành, đã chỉ rõ: “học thuyết và thực tiễn xét xử trong lĩnh vực hủy bỏ hợp đồng đã tạo ra một biến thể mới: Sự chấm dứt hay chính xác hơn là hủy bỏ hợp đồng đối với tương lai, đã loại bỏ tính hồi tố và chỉ có hiệu lực với tương lai. Tuy nhiên, tiêu chí phân biệt giữa hủy bỏ hoàn toàn và có hiệu lực trở về trước với hủy bỏ một phần trong thời gian không rõ ràng lắm. Khi một tiêu chí được đặt ra, mà tiêu chí đó nằm trong tính liên tục của việc thực hiện hợp đông, tiêu chí này trở nên gay gây tranh cãi vì nó dựa trên việc xem xét sự khó khăn đặc biệt khi sắp xếp việc hoàn trả đối với một hợp đồng đã kéo dài“. Sơ thảo dự án luật của Pháp cuối cùng đã giữ lại từ “hủy bỏ” với hệ quả không mang tính hồi tố mà ngược lại có hiệu lực trong tương lai. Trường hợp đặc biệt nằm trong một mặt là những hợp đồng thực hiện một lần, với những hợp đồng này thì sự hủy bỏ có hiệu lực về trước, và mặt khác nằm trong mục 6 liên quan đến hoàn trả. Điều 1160-1 Sơ thảo dự án luật của Pháp quy định như sau: “Việc hủy bỏ hợp đồng giải phóng các bên khỏi các nghĩa vụ của mình (…). Trong các hợp đồng thực hiện từng phần hoặc thực hiện theo định kỳ, hủy bỏ hợp đồng tương đương với chấm dứt hợp đồng; nghĩa vụ của các bên chấm dứt trong tương lai, bắt đầu từ khi hủy bỏ hợp đồng được ký kết hoặc từ khi hủy bỏ đơn phương được chính thức thông báo cho bên kia. (…) Nếu hợp đồng đã được thực hiện một phần, những gì đã được trao đổi không được hoàn lại cũng không được bồi thường nếu việc thực hiện các nghĩa vụ đó là phù hợp với thỏa thuận giữa các bên. (…) Trong những hợp đồng thực hiện một lần, việc hủy bỏ hợp đồng có hiệu lực về trước; các bên hoàn trả cho nhau những gì đã nhận được, theo những quy định được đặt ra trong mục 6 dưới đây của chương này“.
Sơ thảo dự án luật của Pháp dường như chấp nhận một cách diễn gia dựa trên hệ quả có tính hồi tố của việc hủy bỏ hợp đồng để phân biệt nó với chấm dứt hợp đồng. Tuy nhiên, người ta sẽ nhận thấy rằng nguyên tắc căn bản không còn là tính hồi tố của hủy bỏ hợp đồng nữa mà là nguyên tắc hủy bỏ có hiệu lực trong tương lai, và trong trường hợp ngoại lệ, với nguyên tắc có hiệu lực trở về trước với những hợp đồng thực hiện một lần cũng như những nguyên t8a1c áp dụng với việc hoàn trả. Những nguyên tắc này có hiệu lực áp dụng mà không quan trọng đó là hủy bỏ theo quy định của pháp luật hay là hủy bỏ đơn phương.
Pháp luật Đức và Ý cũng đồng thời thể hiện mong muốn phân biệt về mặt thuật ngữ “chấm dứt” và “hủy bỏ” hợp đồng. Pháp luật Đức phân biệt “Rücktritt” (hủy bỏ) và “Kündigung” (chấm dứt). Trong hai trường hợp này, việc chấm dứt hợp đồng được thực hiện một cách phi tài phán, vì vậy sự phân biệt không thể dựa trên cơ chế thực hiện. Tuy nhiên, người ta tự hỏi về một sự phân biệt dựa trên các hệ quả, vì liệu có phải không tồn tại hệ quả có tính hồi tố nói riêng trong trường hợp “Rücktritt” (hủy bỏ). Giả thiết thứ hai, hợp đồng được coi như tiếp tục tồn tại với tư cách là cơ sở của việc hoàn trả; các bên có nghĩa vụ thanh toán cho nhau những công việc đã được thực hiện cũng như những thu nhập thực tế đã nhận được từ những công việc này (điều 346 BGB). Những hệ quả này bị loại trừ trong trường hợp “Kündigung” (chấm dứt): “Kündigung” chỉ liên quan đến những hợp đồng thực hiện từng phần, mà đối với những hợp đồng này thì không tồn tại nguyên tắc các bên thanh toán cho nhau những công việc được thực hiện nếu những công việc đó đã được thực hiện một cách hợp lệ. (Ghi chú: Chấm dứt không có hệ quả hồi tố. Nó có hiệu lực vào thời điểm một bên nhận được tuyên bố chấm dứt hợp đồng của bên kia (hoặc nếu không thì trong thời hạn của thông báo trước). Cho đến thời điểm này, hợp đồng vẫn có hiệu lực, và các bên vẫn phải tiếp tục thực hiện nó. Vì vậy, chỉ thanh toán cho nhau những công việc đã được thực hiện sau ngày tuyên bố chấm dứt hợp đồng có hiệu lực). Ngoài ra, người ta cũng có thể xem xét giả thiết về một sự phân biệt dựa trên lý do chấm dứt hợp đồng. Quả thật, trong trường hợp “Rücktritt” (hủy bỏ), việc hủy bỏ chỉ được áp dụng trong hai trường hợp: nếu các bên đã có thỏa thuận trong hợp đồng hoặc pháp luật có quy định, đặc biệt là trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không tốt nghĩa vụ sau khi hế thời hạn mà bên có quyền cho phép (điều 312 BGB). Ngược lại, theo điều 314 BGB, “Kündigung” (chấm dứt), được hiểu theo nghĩa “außerordentliche Kündigung” (Chấm dứt bất thường) chỉ có thể áp dụng trong trường hợp một bên vi phạm nghiêm trọng hợp đồng, và lỗi này làm cho bên kia không thể tiếp tục thực hiện hợp đồng cho đến hết hạn (đối với những hợp đồng có kỳ hạn) và cho đến hết hạn được báo trước (đối với những hợp đồng vô hạn). Trong trường hợp đó, dường như sự phân biệt dựa trên hệ quả áp dụng cho mỗi chế định cũng như dựa trên các lý do đặc biệt của từng chế định có thể chứng minh được việc thực hiện các chế định đó.
Pháp luật Ý cũng rất rõ ràng bởi việc sử dụng các cụm từ “risoluzione” (hủy bỏ) và “recesso” (chấm dứt).Trước hết pháp luật Ý dường như có điểm tương đồng với pháp luật Pháp khi cho rằng risoluzione có hiệu lực trở về trước và phải được tòa án quyết định, còn “recesso” không mang tính hồi tố và phi tài phán. Một vài ngoại lệ làm trung hòa ý tưởng này. Trước hết và cũng như pháp luật Pháp, pháp luật Ý thừa nhận những trường hợp hủy bỏ phi tài phán (“risoluzione“). Ngoài ra, bên cạnh những cách sử dụng truyền thống của cụm từ “recesso“, nhà lập pháp theo chủ nghĩa bảo vệ người tiêu dùng, dưới từ này, được chấm dứt có hiệu lực về trước với một số hợp đồng.

2. Sự thiếu chắc chắn về mặt thuật ngữ giữa “rescission” và “termination” trong hệ thống common law

Một vài tác giả phản biện việc sử dụng các cụm từ “rescission – hủy bỏ” và “termination – chấm dứt“. Hơn nữa, đôi khi, tòa án sử dụng không phân biệt hai cụm từ này, điều này có thể gây nhầm lẫn về việc lựa chọn loại giải pháp khắc phục thiệt hại. Thế nhưng trong pháp luật Anh, sự đồng hóa này là căn nguyên của nhiều điều không chắc chắn vì hệ quả của hai chế định này về cơ bản là không khác nhau: “termination of contract – chấm dứt hợp đồng” chỉ kéo theo hệ quả trong tương lai. trong khi “”rescission” lại kéo theo sự quay trở lại trạng thái ban đầu của các bên, cứ như thể hợp đồng chưa hề tồn tại. cuối cùng, một vài tác giả, như là TREITEL, sử dụng cụm từ này trong một bối cảnh khác (“rescission for breach – hủy bỏ vì vi phạm”), nói cách khác một bên có quyền chấm dứt hợp đồng do bên kia vi phạm hợp đồng gây thiêt hại. Hệ quả của “rescission for breach – hủy bỏ vì vi phạm” chỉ có hiệu lực trong tương lai và không có hiệu lực trở về trước. Vì thế, nhiều tác giả khác, như là McKENDRICK, thích phân biệt hai trường hợp bằng cách sử dụng cụm từ “termination – chấm dứt” trong bối cảnh này hơn, như vậy tiến gần với từ “chấm dứt’ hơn. Vì vậy, đã có một cuộc tranh luận luật về khả năng sử dụng từ “rescission“: “Mọi quyền chấm dứt hợp đồng được gọi là quyền rescind hợp đồng (hay quyền hủy hợp đồng do vô hiệu), nhưng những người theo trường phái thuần nhất cho rằng sử dụng từ “rescind – hủy bỏ ” là không chính xác vì trong hoàn cảnh này, việc chấm dứt hợp đồng không được thực hiện một cách ab initio (từ lúc bắt đầu). Như vậy, để có sự phân biệt giữa “chấm dứt” và “hủy bỏ”, người ta có lẽ thích dịch cụm từ “chấm dứt” bằng từ “termination” với nghĩa là hợp đồng biến mất trong tương lai. Hơn thế, cách dịch này cũng thường được chấp nhận.

B. Những do dự liên quan đến chế định hủy bỏ hợp đồng

Khi phân tích các hệ thống luật khác nhau, người ta nhận thấy việc hủy bỏ hợp đồng có thể được dẫn dắt bởi hai ý tưởng: phạt hành vi vi phạm của một bên và giải phóng bên kia khỏi các ràng buộc nghĩa vụ. Điều căn bản này giải thích cho nhiều điều còn ngần ngại, cho dù đó là những do dự liên quan đến điều kiện hủy bỏ hợp đồng (1) hay sự cần thiết hay không cần thiết quyết định của tòa án (2) hay là những hệ quả của một sự triệt tiêu hợp đồng như vậy (3).

1. Điều kiện hủy bỏ hợp đồng
Trong đa số các hệ thống pháp luật, hủy bỏ hợp đồng vì lý do không thực hiện nghĩa vụ chỉ xảy ra khi việc không thực hiện nghĩa vụ đó được xác nhận. Tuy nhiên, một vài hệ thống luật, vì sử dụng các nền tảng pháp điển hóa khác nhau, chấp nhận khả năng chấm dứt hợp đồng ngay cả khi việc không thực hiện nghĩa vụ vẫn còn chưa được xác nhận (a). Mặt khác, lỗi không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng chỉ đóng vai trò phụ, nhường chỗ cho việc đánh giá mức độ nghiêm trọng của thiệt hại do việc không thực hiện nghĩa vụ gây nên (b).
a) Sự xác nhận việc không thực hiện nghĩa vụ không còn thật cần thiết
Về nguyên tắc, hủy bỏ hợp đồng chỉ diễn ra khi đã có một yêu cầu đòi thực hiện nghĩa vụ được xác nhận, tuy nhiên một vài hệ thống pháp luật chấp nhận hủy bỏ hợp đồng có thể xảy ra khi việc không thực hiện nghĩa vụ vẫn còn chưa được xác nhận nhưng là không thể tránh khỏi. Cơ sở triết lý của giải pháp này là dựa trên định đề rằng sẽ không công bằng nếu người có quyền, dù chắc chắn là nghĩa vụ hợp đồng sẽ không được bên kia thực hiện, mà không có bất cứ một giải pháp tự vệ nào đối với việc này.
Trong hệ thống common law, đó là “anticipatory breach of contract – vi phạm hợp đồng trước”. Đó là trường hợp một bên giao kết hợp đồng thông báo cho bên kia, trước khi hợp đồng đến hạn, là bên đó sẽ không thực hiện các nghĩa vụ của mình (“repudiation – sự từ chối”). Khi sự từ chối thực hiện này là tuyệt đối và dứt khoát, hoặc khi khả năng không thể thực hiện được xác nhận một cách rõ ràng và không thể nghi ngờ, bên kia được giải phóng khỏi mọi nghĩa vụ của mình. Bên có quyền, sau khi được thông báo được hưởng quyền lựa chọn (“right of election“): hoặc chấp nhận sự từ chối này, điều này đồng nghĩa với việc chấm dứt hợp đồng và bên đó có quyền đòi bồi thường thiệt hại; hoặc quyết định đợi đến ngày thực hiện hợp đồng cố cứu vãn tình thế, trong trường hợp đó, việc chấm dứt hợp đồng trước hạn không được chấp nhận. Phán quyết Hochster v. De la Tour đã thừa nhận một cách rõ ràng hiệu lực của nguyên tắc chấm dứt trước hạn đi kèm với việc đòi bồi thường thiệt hại ngay khi việc chấm dứt được chấp thuận. Trong trường hợp thông báo từ chối thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ không được bên kia chấp nhận, hợp đồng vẫn tiếp tục có hiệu lực cho đến khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ.
Cũng như vậy trong pháp luật Đức. Trong Bộ luật dân sự Đức, điều 323 khoản 4 cho phép bên có quyền chấm dứt hợp đồng trước khi đến hạn đòi quyền của mình “khi thấy rõ ràng là sẽ hội đủ các điều kiện để hủy bỏ hợp đồng“. Điều này chủ yếu liên quan đến những trường hợp một bên có thể dự đoán trước hợp đồng sẽ không được thực hiện trong tương lai. Đồng thời pháp luật Đức cũng đưa ra ba trường hợp hủy bỏ hợp đồng trước khi việc không thực hiện hợp đồng được xác nhận. Khi chắc chắn là việc thực hiện nghĩa vụ là không thể, khi bên có quyền đòi thực hiện nghĩa vụ, từ các mối quan hệ ràng buộc của mình với bên có nghĩa vụ, phải hiểu được là bên có nghĩa vụ sẽ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ của mình; nếu bên có quyền có đủ lý do để lo sợ rằng bên có nghĩa vụ sẽ thất bại trong việc thực hiện nghĩa vụ và nếu bên có nghĩa vụ đó không tuân thủ một biên bản nhắc nhở trong đó nêu rõ các lý do gây e ngại về việc thực hiện hợp đồng trong một thời hạn hợp lý. Trường hợp một trong ba điều kiện trên xuất hiện, bên có quyền đòi thực hiện nghĩa vụ có quyền chấm dứt hợp đồng cũng như đòi bồi thường thiệt hại nếu việc không thực hiện nghĩa vụ có thể quy cho bên có nghĩa vụ.
b) Từ việc xác định lỗi đến việc đánh giá mức độ nghiêm trọng của việc không thực hiện hợp đồng
Trong tình huống hủy bỏ có quyết định của tòa án, pháp luật Pháp, về cơ bản, không quan tâm đến nguyên nhân không thực hiện hợp đồng. Quả thật, điều 1184 không liệt kê các nguyên nhân của việc không thực hiện hợp đồng; có thể do một nguyên nhân tác động từ bên ngoài, có thể là do lỗi của bên có nghĩa vụ, điều đó không quan trọng, chỉ cần việc không thực hiện hợp đồng được xác nhận là đủ. Phần lớn các học thuyết đương đại, Pháp và Bỉ, cho rằng lỗi vi phạm là cần thiết để tiến hành hủy bỏ hợp đồng vì cơ chế này dựa trên ý tưởng để phạt chứ không phải trên lý thuyết về các rủi ro có thể xảy ra. Tuy nhiên, một vài tác giả đề xuất xem xét mức độ nghiêm trọng chứ không phải xem xét nguyên nhân của việc không thực hiện nghĩa vụ.
Cùng với ý tưởng như vậy, common law phân biệt giữa “breach of conditions – vi phạm điều kiện” và “breach of warranties – vi phạm bảo hành“, chỉ có loại thứ nhất cho phép hủy bỏ hoặc chấm dứt. Trong hệ thống common law, việc không thực hiện hợp đồng của một bên không tự động gây chấm dứt hợp đồng (“termination for breach“). Quả vậy, khi có “breach of contract” (vi phạm hợp đồng), bên bị vi phạm có thể hoặc là quyết định chấm dứt hợp đồng, hoặc là quyết định duy trì hợp đồng (“affirming the contract – khẳng định hợp đồng“). Về cơ bản, một bên trong hợp đồng có thể yêu cầu chấm dứt hợp đồng, vì bất cứ loại không thực hiện nào, cho dù đó là vi phạm không quan trọng (“trivial“) hay vi phạm cơ bản. Tuy nhiên, một quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng như vậy có nguy cơ dẫn đến những trường hợp lạm dụng quyền, ví dụ như một bên, sau khi nhận thấy giá bán trong hợp đồng thấp hơn nhiều so với giá bán ở các nơi khác, đã quyết định viện dẫn sự không thực hiện nhỏ để tự giải thoát cho mình. Để tránh những trường hợp bị lạm dụng quyền kiểu này, tòa án Anh đã phát triển mở rộng một án lệ. Trong vụ việc Hong Kong Fir Shipping Co Ltd. v. Kawasaki Kisen Kaisha Ltd.’ tòa án đã chỉ rõ cần phải áp dụng một sự kiểm tra để xác định một bên tham gia hợp đồng có quyền chấm dứt hợp đồng hay không: đó là việc xác định xem bên vi phạm có gây thiệt hại “căn bản” đến những lợi ích mà lẽ ra bên được thực hiện nghĩa vụ hợp đồng phải được nhận hay không. Trường hợp kinh điển nhất là trường hợp được gọi là “repudiation – sự từ chối”. Đó là trường hợp một bên tham gia hợp đồng, một cách rõ ràng hoặc ngầm hiểu qua hành vi, thể hiện cho bên kia thấy rõ mình không muốn bị ràng buộc bởi hợp đồng nữa, và vì vậy bên đó không thỏa thuận tôn trọng các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Tòa án Anh, và sau đó là nhà lập pháp, đã nhanh chóng áp dụng một cách phân loại dựa trên nghĩa vụ hợp đồng đã không thực hiện. “Breach of conditions” – vi phạm nghĩa vụ căn bản của hợp đồng, tức là một nghĩa vụ là đối tượng của chính hợp đồng – có thể dẫn đến chấm dứt hợp đồng, trong khi “breach of warranties” – vi phạm một điều khoản được coi là không quan trọng – chỉ dẫn đến yêu cầu bồi thường tổn thất chứ không thể dẫn đến chấm dứt hợp đồng. Các bên và nhà lập pháp có thể dự  kiến trước những trường hợp nào là “condition” (vi phạm cơ bản), các thẩm phán phải diễn giải chặt chẽ ý chí của các bên tham gia hợp đồng. Vì vậy, chúng ta có thể thấy có trường hợp những nghĩa vụ bổ trợ cho nghĩa vụ chính nhưng lại được các bên coi là “condition” (nghĩa vụ chính), vì vậy cho phép chấm dứt hợp đồng bởi một sự vi phạm đôi khi vô nghĩa. Để tránh khả năng cố ý lạm dụng quyền kiểu này, trong vụ việc Schuller AG v. Wickman Machine Tool Sales Ltd. quan tòa Ánh đã yêu cầu tòa án có thẩm quyền có nghĩa vụ đảm bảo chắc chắn về cách gọi tên các nghĩa vụ của các bên; khi các bên gọi một nghĩa vụ là “condition” (nghĩa vụ cơ bản), từ phải được dùng chuẩn xác và phải được chấp nhận trên cơ sở kỹ thuật chứ không phải trên cơ sở thỏa thuận chung giữa hai bên. Như vậy, trong những trường hợp  hợp đồng có gây nghi ngờ về ý chí thực sự của các bên, tòa án phải xem xét hậu quả của việc gọi là “condition” (gọi một nghĩa vụ là nghĩa vụ cơ bản), và như thế hậu quả càng bất hợp lý thì càng ít có khả năng các bên đã thực sự có thỏa thuận. Theo một cách nào đó, có thể coi đây là một biện pháp để chống lại giải pháp có tính “bất công thậm chí là “phi lý” và để thể hiện ý tưởng về sự “trung thực”.
Một công cụ khác cho phép tòa án chống lại các trường hợp cố ý lạm dụng quyền là loại “innominate terms – thuật ngữ vô danh”, còn được gọi là “intermediate terms – các thuật ngữ trung gian”. Những nghĩa vụ này được phân biệt với “condition” (nghĩa vụ cơ bản) vì khi bị vi phạm, nó không kéo theo hậu quả chấm dứt hợp đồng. Chúng cũng được phân biệt với “warranty” (vi phạm không cơ bản) vì tòa án không cưỡng chế việc bồi thường tổn thất. Loại này mang lại cho các tòa án một sự mềm dẻo, linh hoạt trong việc lựa chọn các hình thức phạt vi phạm hợp đồng. Qua xem xét thực tiễn xét xử, cho thấy các tòa án có xu hướng sử dụng nhiều loại nghĩa vụ “innominate” này hơn cả.
Cho dù đó là nghĩa vụ “condition“, “warranty” hay “innominate“, thì trách nhiệm chứng minh vẫn thuộc về bên muốn coi là có “breach” (vi phạm). Về nguyên tắc, lỗi không có vai trò gì. Đứng vậy, trách nhiệm phải chặt chẽ, chỉ cần vi phạm một nghĩa vụ là đủ để coi là có “vi phạm“. Bằng chứng của việc không có lỗi của bên vi phạm là vô ích. Ngược lại, có những nghĩa vụ được gọi là “care and skill” (cẩn trọng và có kỹ thuật), bên muốn kiện về việc có vi phạm nghĩa vụ hợp đồng phải chứng minh được trong quá trình thực hiện hợp đồng, bên kia đã không có sự cẩn trọng cần thiết. Đồng thời, khi lỗi được thiết lập, bên được coi là đã vi phạm, để tự bảo vệ, có thể chứng minh là mình đã thực hiện sự cẩn trọng cần thiết và vì thế bên đó không phạm lỗi. Cuối cùng, ca26npha3i thêm rằng, pháp luật Anh và Hoa Kỳ đều cho phép chấm dứt hợp đồng trong trường hợp trong trường hợp có xảy ra sự kiện nằm ngoài ý muốn của các bên. Sự triệt tiêu hợp đồng này có thể coi như hệ quả của một trường hợp “frustration – sự thất vọng” hay “impracticability – không thực tế ” hoặc “impossibility – sự không thể“. Theo thông lệ, hệ thống common law có một nguyên tắc theo đó “impossibility is no excuse” (sự không thể không phải là cái cớ). Tuy vậy, học thuyết nghiên cứu đã sớm đưa ra ba trường hợp ngoại lệ quan trọng. Đó là các trường hợp “supervening illegality – sự bất hợp pháp bất ngờ”, “supervening death or disability – cái chết hoặc tàn tật bất ngờ) và “supervening destruction – sự phá hủy bất ngờ”. Đồng thời, thuyết “impracticability” (sự không thực tế) cũng được đưa vào UCC, nhưng ảnh hưởng của nó mạnh mẽ đến nỗi nó đã được thừa nhận trong շոd Restatement. Hai giả thiết – impracticability và impossibility – được phân biệt như sau: impossibility xuất phát từ việc một bên tham gia hợp đồng gặp trở ngại, impracticability phụ thuộc vào các tình huống bên ngoài, không liên quan đến các bên. Cuối cùng, còn có các trường hợp được gọi là frustration. Lý thuyết này đầu tiên được hình thành qua án lệ, sau đó được đưa vào 1er rồi đến 2em Restatement. Khi xảy ra một trong những trường hợp này, một bên được miễn trách nhiệm dù không thực hiện hợp đồng, và bên kia được giải phóng (discharge) khỏi mọi nghĩa vụ hợp đồng đã thỏa thuận.
Trong pháp luật Ý, “risoluzione” (hủy bỏ hợp đồng) chỉ xảy ra khi mục đích của hợp đồng, tức là việc đạt đươc lợi ích của các bên thamg ia hợp đồng, có thể không được thực hiện. Khả năng không thể này được xác định qua hành vi của các bên, hoặc bằng những sự kiện không thể quy cho họ được, hoặc do những sự kiện không thể dự đoán trước. Trên bình diện pháp luật chung về “risoluzione” (ở đây được hiểu như hủy bỏ do tòa án quyết định), pháp luật Ý phân biệt ba trường hợp: hủy bỏ do không thực hiện nghĩa vụ; hủy bỏ do phát sinh một sự kiện bất khả kháng sau khi hợp đồng được ký kết và hủy bỏ do giá thành quá cao của việc thực hiện nghĩa vụ. Ở đây, cần nói rõ rằng trong trường hợp hủy bỏ do không thực hiện nghĩa vụ, hợp đồng chỉ có thể được hủy bỏ khi việc không thực hiện nghĩa vụ không gây ảnh hưởng nghiêm trọng với bên có quyền (điều 1455 Bộ dân luật Ý). Dường như việc đánh giá tiêu chí này được thực hiện qua một bài kiểm tra vừa chủ quan, vừa khách quan. Một mặt, vai trò, chức năng của việc không thực hiện nghĩa vụ trong mối quan hệ hợp đồng được xem xét một cách khách quan. Mặt khác, lợi ích mà bên bị vi phạm được nhận từ việc thực hiện hợp đồng theo thỏa thuận cũng được xem xét nhưng theo một cách chủ quan.
Trên nguyên tắc, pháp luật Hà Lan coi mọi loại không thực hiện (chậm, sai hỏng, không thể thực hiện ngay cả khi khả năng không thể này phát sinh vào lúc hình thành hợp đồng, hay cho dù việc không thể thực hiện có thể được miễn trách nhiệm), đều cho phép bên bị vi phạm có quyền hủy bỏ hợp đồng (điều 6:82-83 và 6:265 Bộ luật Dân sự Hà Lan). Tuy nhiên, tồn tại một ngoại lệ cho phép bên bị vi phạm có quyền hủy bỏ hợp đồng trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ. Đúng là nếu việc không thực hiện nghĩa vụ, đã tính đến bản chất đặc biệt của nó hoặc ảnh hưởng nhỏ của nó, không đủ để chứng minh việc hủy bỏ hợp đồng thì tòa án có thể quyết định không tuyên bố hủy bỏ hợp đồng vì không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng.
Trong pháp luật Đức, hủy bỏ hợp đồng trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ luôn luôn được chấp nhận nếu đó là sự không thực hiện toàn bộ. Trong những trường hợp không thực hiện khác, việc hủy bỏ hợp đồng bị loại trừ khi việc không thực hiện đó chỉ là không quan trọng. Để quyết định một trường hợp không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng là nghiêm trọng hay không nghiêm trọng, pháp luật Đức đã thiết lập một cách phân biệt giữa thực hiện một phần và thực hiện không đúng (§323 khoản 5 đoạn 2). Trong trường hợp thực hiện một phần, về nguyên tắc, hợp đồng bị hủy bỏ một phần, trừ khi bên bị vi phạm cho rằng, phần đã được thực hiện chẳng có lợi ích gì với bên đó (§323 khoản 5 đoạn 1). Ngược lại, trong trường hợp thực hiện không đúng (ví dụ như không hợp chuẩn), về cơ bản, hợp đồng bị hủy hoàn toàn, nhưng nếu sự vi phạm này là có thể bỏ qua thì việc hủy bỏ hợp đồng bị loại trừ ; khi xem xét trường hợp thứ hai này, thực tiễn xét xử cho thấy, tòa án đã xem xét đến sự lừa dối có thể của bên vi phạm, điều này khiến một vi phạm về bản chất ít nghiêm trọng trở thành một vi phạm có tính chất không tha thứ được.

2. Tiến hành hủy bỏ hợp đồng
Tòa án chỉ đóng vai trò thứ yếu trong việc quyết định hủy bỏ một hợp đồng (a), trong trào lưu chung hiện nay, trong nhiều hệ thống luật, các bên tự mình tuyên bố hủy bỏ hợp đồng (b).
a) Vai trò thứ yếu của tòa án trong việc tuyên bố hủy bỏ hợp đồng
Nói chung, chỉ có pháp luật Pháp, Bỉ và Ý là còn quy định sự can thiệp của tòa án trong việc tuyên bố hủy bỏ hợp đồng do một bên không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Vì hủy bỏ chủ yếu vẫn được coi như một hình thức phạt vi phạm trong hệ thống pháp luật này, nên vẫn do tòa án quyết định khả hủy bỏ hợp đồgn do không thực hiện nghĩa vụ. Tòa án phải đánh giá cả mức độ nghiêm trọng và tính chất vi phạm của bên vi phạm cũng như tỉ lệ phạt so với tổn thất gây ra. Như vậy, tòa án kiểm soát khả năng phạt và có thể đưa ra các giải pháp khác nhau: từ chối hủy bỏ hợp đồng, từ chối hủy bỏ hợp đồng và thay thế một nghĩa vụ bằng một nghĩa vụ tương ứng, tuyên bố hủy hợp đồng kèm theo hoặc không kèm theo bồi thường tổn thất, hoặc gia hạn.
Tuy vậy, pháp luật Ý, Pháp, Bỉ cũng phát triển các trường hợp hủy bỏ hợp đồng phi tài phán, vì lý do kinh tế, đó cũng là xu hướng của nhiều hệ thống pháp luật hiện hành.
b) Sự phát triển tính chất phi tài phán của hủy bỏ hợp đồng
Trong trường hợp trong hợp đồng không có điều khoản hủy bỏ, chấm dứt hợp đồng (tức là không có “sự hủy bỏ, chấm dứt hợp đồng theo thỏa thuận”), nguyên tắc đã được đa số các hệ thống pháp luật chấp nhận, việc hủy bỏ, chấm dứt hợp đồng mà không cần có sự can thiệp của tòa án vẫn có thể xảy ra. Trước xu hướng phát triển của hình thức hủy bỏ, chấm dứt hợp đồng phi tài phán trên thế giới, án lệ ở Pháp cho phép một bên tham gia hợp đồng đơn phương chấm dứt hợp đồng và gánh chịu mọi rủi ro, nếu có hành vi vi phạm nghiêm trọng của bên kia. Thật vậy, Tòa tối cao Pháp và cả tòa tối cao Bỉ – chỉ rõ: ” Mức độ nghiêm trọng của vi phạm của một bên tham gia hợp đồng có thể là căn cứ để chứng minh rằng bên kia có quyền tự mình đơn phương chấm dứt hợp đồng, không quan trọng đó là hợp đồng có thời hạn hay vô thời hạn. Ở đây, vai trò kiểm tra của Tòa án chỉ được diễn ra sau này, trong trường hợp việc hủy bỏ, chấm dứt hợp đồng bị phản đối. Trong trường hợp đó, tòa án có thể tuyên bố hủy bỏ vô hiệu và nếu cần có thể kèm theo bồi thường tổn thất cho những thiệt hại phát sinh do việc chấm dứt hợp đồng thiếu căn cứ gây ra. Còn đi xa hơn nữa, chấm dứt với chế định đã được thiết lập dưới ảnh hưởng của Bộ luật Bas – Canada, Bộ luật dân sự mới của Kê-bếch, trong điều 1605, quy định khả năng hủy bỏ, chấm dứt hợp đồng phi tài phán trong trường hợp không thực hiện gây hậu quả nghiêm trọng mà không thể quy cho bên có nghĩa vụ. Tuy vậy, việc kiểm tra sau vẫn có thể được tòa án tiến hành nếu bên có nghĩa vụ phản đối lý do hủy bỏ, chấm dứt hợp đồng. Tòa án có quyền, nếu tòa cho là việc hủy bỏ, chấm dứt hợp đồng là không có cơ sở đúng đắn, tuyên bố bên có quyền phải bồi thường tổn thất do bên có quyền đã hủy bỏ hợp đồng một cách sai trái, thậm chí tòa có thể yêu cầu cưỡng chế thực hiện hợp đồng.
Trong pháp luật Ý, bên cạnh ba trường hợp hủy bỏ hợp đồng theo quyết định của tòa án như đã đề cập đến ở phần trên, còn có ba trường hợp hủy bỏ hợp đồng không cần quyết định của tòa án: Điều khoản hủy bỏ chấm dứt hợp đồng (điều 1456), thời hạn chủ yếu (điều 1457) hoặc sự nhắc nhở thực hện nghĩa vụ (điều 1454).
Trong pháp luật Hà Lan, chế định hủy bỏ, chấm dứt hợp đồng theo quy định của pháp luật (“ontbinding“) được quy định trong các điều 6:265 và tiếp theo Bộ luật Dân sự Hà Lan, về cơ bản, không quy định sự can thiệp của Tòa án ngay cả khi tòa án có thể can thiệp theo yêu cầu của bên vi phạm. Quả thật, điều 6:267, khoản 1 quy định: “Việc hủy bỏ, chấm dứt hợp đồng phải được yêu cầu chấm dứt hợp đồng thể hiện bằng văn bản viết“, và trong khoản 2, luật chỉ rõ: “Việc hủy, bỏ chấm dứt hợp đồng cũng có thể, theo yêu cầu của bên đòi hủy hợp đồng, được tòa án quyết định“). Mặc dù pháp luật không có quy định đặc biệt nào về hình thức của tuyên bố chấm dứt hợp đồng, vẫn nên đưa vào đây lý do hủy bỏ hợp đồng là do không thực hiện cam kết. Tuy nhiên, những quy định này chỉ có tính chất bổ sung, vì thế các bên hoàn toàn có thể thỏa thuận nguyên tắc việc hủy bỏ chấm dứt hợp đồng phải do tòa án tuyên bố, và trường hợp ngoại lệ là hủy bỏ, chấm dứt hợp đồng phi tài phán. Ngoài ra, đối với một số hợp đồng đặc biệt (ví dụ hợp đồng lao động, thuê tài chính và trong luật doanh nghiệp), pháp luật Hà Lan còn quy định một chế định hủy bỏ, chấm dứt hợp đồng bắt buộc phải có sự can thiệp của tòa án. Pháp luật Thụy sĩ, có thể hiện tư tưởng tự do và cá nhân chủ nghĩa trong hợp đồng, chấp nhận hủy bỏ hợp đồng bằng một tuyên bố đơn phương của bên có quyền. Đúng vậy, bên có quyền được tự do chấm dứt hợp đồng mà không cần thông qua tòa án. Tuy nhiên, bên đó chịu mọi rủi ro: Tòa án có thể, trong trường hợp có tranh chấp, xem xét lại việc hủy bỏ, chấm dứt hợp đồng của bên bị vi phạm, và tòa án có thể phạt bên đơn phương chấm dứt hợp đồng nếu thấy việc chấm dứt hợp đồng đó là không có căn cứ.
Trong pháp luật Đức, “Rücktritt” (hủy bỏ) được chấp nhận hoặc là nếu các bên đã có điều khoản thỏa thuận về chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng, hoặc nếu có quy định của pháp luật, đặc biệt là trong trường hợp không thực hiện hoặc thực hiện không tốt sau khi đã hết thời hạn mà bên bị vi phạm đưa ra (điều 323 Bộ luật Dân sự Đức). Việc kiểm tra của Tòa án về sau này chỉ giới hạn ở việc tòa án sẽ kiểm tra xem các điều kiện hủy bỏ hợp đồng mà pháp luật đã quy định có được tuân thủ chặt chẽ hay không; về cơ bản, tòa án không có quyền đánh giá. Trong hệ thống luật common law, và cả trong pháp luật Hà Lan, Thụy sĩ, hủy bỏ và chấm dứt hợp đồng (“Kündigung”) có tính phi tài phán.

3. Hệ quả của hủy bỏ hợp đồng

Pháp luật các nước Pháp, Bỉ, Ý có phân biệt hợp đồng thực hiện từng phần và hợp đồng thực hiện một lần: hệ quả mang tính hồi tố của hủy bỏ hợp đồng giới hạn ở loại thứ hai, còn loại thứ nhất, quyết định hủy bỏ chỉ có hiệu lực từ khi quyết định đó được tuyên bố, chứ không có tính hồi tố. Tuy nhiên, ở Pháp cũng như ở Bỉ, theo học thuyết nghiên cứu cũng như theo thực tiễn xét xử, người ta nhận thấy có xu hướng loại bỏ tính hồi tố của hủy bỏ hợp đồng hoặc gần như đến ranh giới đó (a). Các hệ thống pháp luật khác nhau như Đức, Thụy sĩ, Hà Lan, và common law không chấp nhận hệ quả có tính hồi tố đối với hủy bỏ hợp đồng, nhưng cho phép tồn tại nghĩa vụ của các bên hoàn trả cho nhau những gì đã được nhận (b).
a) Tính hồi tố đối với hủy bỏ hợp đồng do không thực hiện nghĩa vụ
Trong pháp luật Bỉ và Pháp, thực tiễn xét xử thường xuyên gợi nhớ lại rằng “trong trường hợp hợp đồng bị hủy bỏ, hệ quả là các bên lại trở về trạng thái ban đầu như là khi chưa giao kết hợp đồng“. Chính vì quyết định hủy bỏ hợp đồng của Tòa án được coi như một điều kiện hủy bỏ, nên Bộ luật Dân sự Pháp và Bỉ, điều 1183 có quy định tính hồi tố đối với hủy bỏ hợp đồng. Tuy nhiên, tính có hiệu lực trở về trước này chỉ áp dụng với các hợp đồng thực hiện một lần, tính hồi tố không áp dụng đối với các hợp đồng thực hiện từng phần. Hậu quả của hồi tố, các bên hoàn trả cho nhau toàn bộ, nguyên vẹn những gì đã thực hiện, bao gồm cả việc hoàn trả chính và việc hoàn trả bổ sung, vì “bên có quyền được hoàn trả không được nhận nhiều hơn, cũng không ít hơn những gì mà mình đã bỏ ra“.  Tuy nhiên, các giải pháp này bị chỉ trích. Ngày nay, có nhiều nghiên cứu cũng như các phán quyết của Tòa thể hiện điều đó. Việc thực hiện hoàn trả là rất phức tạp; một vài ngoại lệ có tính hồi tố làm đe dọa tính thống nhất của giải pháp này, và đặc biệt là với các hợp đồng thực hiện từng phần, cũng như sự tiếp tục tồn tại của các quy định về trách nhiệm hợp đồng cũng như các điều khoản điều chỉnh trách nhiệm đó dù hợp đồng có bị hủy. Ngày nay, dựa vào một vài quyết định, một vài tác giả cho rằng hệ quả hồi tố của hủy bỏ hợp đồng “phụ thuộc vào việc hợp đồng có thể phân chia thành các phần được hay không và liệu việc duy trì hợp đồng trong một thời gian xác định có làm thay đồi căn bằng tổng thể các cam kết mong muốn của các bên hay không“. Kết quả là việc không thể chia các nghĩa vụ hợp đồng thành nhiều phần tạo thành điều kiện áp dụng tính hồi tố toàn phần trong hủy bỏ hợp đồng. Sơ thảo dự án cải cách luật của Pháp đã không đưa vào toàn bộ các lý lẽ này. Đồng thời, pháp luật Ý, khi so sánh với pháp luật Bỉ và Pháp, thừa nhận hệ quả hồi tố trong trường hợp hủy bỏ hợp đồng do không thực hiện nghĩa vụ. Với hệ quả này, pháp luật Ý cũng phân biệt một cách kinh điển giữa hợp đồng thực hiện từng phần với hợp đồng thực hiện một lần.Đối với loại thứ nhất, việc hủy bỏ hợp đồng không có hiệu lực với những công việc đã được thực hiện trong quá khứ, trước khi hợp đồng được hủy bỏ, trong khi đó, đối với loại thứ hai, việc hủy bỏ hợp đồng gây ra hai hệ quả: “Ngay khi tòa án tuyên bố hủy bỏ hợp đồng, các bên không phải thực hiện các cam kết chưa được thực hiện, và hoàn trả cho nhau những gì đã được nhận từ việc giao kết hợp đồng này, vì vậy mọi hậu quả của việc thực hiện hợp đồng bị loại bỏ”.
Nếu như hệ thống pháp luật Bỉ, Ý, Pháp, tính hồi tố là không thể tách rời với hủy bỏ hợp đồng, thì giải pháp ngược lại lại được bảo lưu trong pháp luật Đức, Thụy sĩ, Hà Lan, cũng như trong các nước theo hệ thống common law.
b) Nghĩa vụ hoàn trả trong trường hợp hủy bỏ hợp đồng vì không thực hiện nghãi vụ mà không có hệ quả hồi tố
Trong pháp luật Đức,”Rücktritt” (hủy bỏ) không làm vô hiệu hợp đồng mà chỉ làm chấm dứt các nghĩa vụ hợp đồng chưa được thực hiện và thay đổi những nghĩa vụ khác thành nghĩa vụ hoàn trả nếu những nghĩa vụ đó đã được thực hiện (§346 BGB). “Rücktritt” (hủy bỏ), không có tính chất hành vi pháp lý, mà là một tuyên bố (“Gestaltungserklärung“) làm thay đổi hợp đồng một cách đơn phương (§349 BGB), mà vẫn không làm triệt tiêu hợp đồng. Cũng như vậy, trong trường hợp “außerordentliche Kündigung” (chấm dứt bất thường), được điều chỉnh bởi điều (§314 BGB), việc chấm dứt không có hệ quả hồi tố. “Chấm dứt” hợp đồng có hiệu lực tại thời điểm một bên nhận được tuyên bố chấm dứt hợp đồng của bên kia, hoặc khi chấm dứt thờ hạn xác định trong bản báo trước. Cho đến thời điểm đó, hợp đồng vẫn có giá trị, và việc thực hiện hợp đồng là bắt buộc. Vì thế, việc hoàn trả chỉ có hiệu lực với những công việc được thực hiện sau thời điểm hợp đồng chính thức chấm dứt như đã nêu trên. (Ghi chú: Hoặc trong trường hợp khác, các công việc được thực hiện từ trước mà có liên quan đến giai đoạn sau khi chấm dứt hợp đồng có hiệu lực (ví dụ tiền thuê nhà đã trả trước cho cả năm, sẽ được hoàn lại một phần nếu hợp đồgn chấm dứt giữa năm).
Bị ảnh hưởng bởi pháp luật Đức, thực tiễn xét xử gần đây của Thụy sỹ đã coi như một nguyên tắc việc hủy bỏ hợp đồng vì không thực hiện nghĩa vụ không kéo theo ipso facto sự vô hiệu hợp đồng cùng với hệ quả hồi tố: “hủy bỏ hợp đồng có hậu quả là thay đổi đối tượng hợp đồng để biến nó thành một báo cáo thanh lý” (“Liquidation Verhältnis – Tỷ lệ thanh lý”). Như vậy căn cứ của yêu cầu hoàn trả là hợp đồng.
Cùng với tư tưởng đó, pháp luật Hà Lan không chấp nhận hệ quả hồi tố đối với hủy bỏ hợp đồng do không thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên, hủy bỏ hợp đồng “đánh dấu sự ra đời của một nghĩa vụ hợp pháp phải hoàn trả những gì đã được nhận”. Như vậy, hệ quả của hủy bỏ hợp đồng là giải phóng các bên khỏi các nghĩa vụ hợp đồng trong tương lai, làm phát sinh một nghĩa vụ mới theo quy định của pháp luật phải hoàn trả cho nhau những gì đã nhận trước khi hủy bỏ hợp đồng được tuyên bố (Điều 6:271, Bộ luật dân sự Hà Lan), hoặc nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền bồi thường tương đương (điều 6:272 Bộ luật Dân sự Hà Lan).
Cuối cùng, trong hệ thống pháp luật common law, về nguyên tắc, hủy bỏ hợp đồng không có tính hồi tố. Bên có quyền đòi nghĩa vụ chưa được thực hiện không phải thực hiện nghĩa vụ của mình trong tương lai nữa. Tuy vậy, khó khăn nằm ở sự lựa chọn, của bên có quyền đòi thực hiện nghãi vụ liên quan đến khoản bồi thường: reliance interest, expectation interest và restitution interest (lãi suất phụ thuộc, lãi suất kỳ vọng và lãi suất hoàn trả).
Việc lựa chọn khoản bồi thường, một vấn đề phức tạp, tuân theo ba nguyên tắc. Trước hết, nói chung, chỉ có người có quyền được bồi thường được lựa chọn giữa các khoản bồi thường khác nhau; sau đó, tùy theo từng hoàn cảnh vụ việc, tòa án có thể ra quyết định từ chối một khoản bồi thương nào đó; cuối cùng, tùy theo vụ việc, tòa án có thể đồng thời yêu cầu gộp nhiều khoản bồi thường trong giới hạn khắc phục những tổn thất phải chịu.

III. SỰ TRIỆT TIÊU HỢP ĐỒNG, HẬU QUẢ CỦA VIỆC THỰC HIỆN MỘT QUYỀN KHÔNG LIÊN QUAN ĐẾN KHÔNG THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG

Sự triệt tiêu hợp đồng không chỉ là một chế tài, đó còn là một quyền bắt nguồn từ các nguyên tắc cấm những cam kết vĩnh viễn và tính bắt buộc của những thỏa thuận. Theo những nguyên tắc này, các bên của một hợp đồng có thời hạn không xác định – và trong một vài giả thuyết pháp lý, đối với cả hợp đồng có thời hạn được xác định – có quyền chấm dứt hợp đồng, hoặc là đơn phương, hoặc là theo thỏa thuận, tất nhiên phải tuân theo một số điều kiện nhất định. Trong tình huống này, dường như thuật ngữ “đình chỉ” được sử dụng thường xuyên nhất (A). Ngoài ra, dưới ảnh hưởng của pháp luật Cộng đồng châu Âu, các luật chuyên biệt trong lĩnh vực pháp luật về tiêu dùng cho phép người tiêu dùng quyền tự do và đơn phương chấm dứt hợp đồng trong một thời hạn được xác định trước. Dù thuật ngữ học không ổn định về vấn đề này, dường như quyền này thường được gọi là quyền thu hồi (B).

A. Đình chỉ, quyền chấm dứt hợp đồng

Tuy là thuật ngữ ‘đình chỉ” thường được sử dụng để nói đến việc triệt tiêu không mang tính hồi tố của các hợp đồng được thực hiện từng phần, luật so sánh cho thấy rằng thuật ngữ này được sử dụng một cách ổn định để chỉ tình trạng triệt tiêu đơn phương, không có tính hồi tố một hợp đồng có thời hạn không xác định và điều này được thực hiện không phụ thuộc vào việc có tồn tại hay không một vi phạm hợp đồng (1). Thuật ngữ “đình chỉ” còn có thể được sử dụng cho các giả thuyết về mutuus dissensus (sự bất đồng quan điểm lẫn nhau) (2).

1. Đơn phương đình chỉ hợp đồng
Dù việc hủy hợp đồng là tư pháp hay đơn phương, có tính hồi tố hay không, thì việc hủy hợp đồng là nhằm trừng phạt một hành vi đáng trách. Ngoài ra, còn có những trường hợp pháp luật cho phép một các rõ ràng một bên của hợp đồng được chấm dứt hợp đồng. Đó là những trường hợp chấm dứt đơn phương một số hợp đồng theo quy định của pháp luật mà chúng tôi nhóm lại dưới một thuật ngữ chung là “đình chỉ”.
Ở đây cần phải phân biệt giữa các hợp đồng có thời hạn không xác định và các hợp đồng có thời hạn xác định. Trong trường hợp hợp đồng không xác định thời hạn, quyền đơn phương đình chỉ hợp đồng là một quyền tự nhiên, xuất phát từ nguyên tắc cấm các cam kết vĩnh viễn. Quyền này được đến rõ ràng trong một số van bản nhưng cũng cần được chấp nhận trong mọi trường hợp nếu không có quy định trong văn bản. Ngoài ra, người ta thường thấy những quy định về thời hạn báo trước hay là kiểm soát động cơ; tất cả những biện pháp này nhằm mục đích dự phòng và trừng phạt những lạm dụng trong việc thực thi chấm dứt hợp đồng này. Trong trường hợp hợp đồng có thời hạn xác định, việc đơn phương chấm dứt là ngoại lệ và cần phải xem xét một cách chặt chẽ. Điều này được thể hiện ví dụ tại điều 1944 Bộ luật Dân sự Pháp liên quan đến hợp  đồng gửi giữ tài sản, theo đó, hợp đồng có thể bị chấm dứt bởi mong muốn của người gửi giữ; ngoài ra tại điều 2003 của Bộ luật này liên quan đến việc ủy quyền có quy định rằng hợp đồng có thể chấm dứt theo mong muốn của người ủy quyền hay người được ủy quyền. Việc chấm dứt hợp đồng như vậy cũng là quyền của người đi thuê nhà ở theo điều 12 Luật ngày 6/7/1989 hay của người tiêu dùng ký hợp đồng cung ứng dịch vụ khi người này không được thông báo theo những điều kiện quy định bởi hợp đồng về khả năng không tiếp tục hợp đồng có điều khoản mặc nhiên tiếp tục (điều L.136.1 Bộ luật về Tiêu dùng).
Trong pháp luật Đức, thuật ngữ “Kündigung – chấm dứt” tương ứng với quan niệm về đình chỉ và đình chỉ thì có hai loại: “außerordentliche Kündigung” (đình chỉ đặc biệt) và “ordentliche Kündigung” (đình chỉ thông thường). Trường hợp cuối cùng này rất đáng lưu ý. Trên thực tế, đây là trường hợp chấm dứt các hợp đồng có thời hạn không xác định mà không cần phải chứng minh có lỗi. Tuy nhiên, để thực hiện quyền này, phải tuân thủ một thời hạn thông báo trước (tùy thuộc vào loại hợp đồng và thời hạn đã thực hiện hợp đồng) nhưng không cần có lý do, trừ trường hợp rất thường gặp trong thực tế, đó là trường hợp hợp đồng cho thuê tài chính hay hợp đồng lao động mà việc đình chỉ xuất phát từ phía người sở hữu tài sản hay người sử dụng lao động.
Trong pháp luật Ý, thuật ngữ “recesso determinativo – sự rút lui chắc chắn” được nhà làm luật sử dụng để chỉ kỹ thuật pháp lý cho phép ấn định một thời hạn cho các hợp đồng mà thời hạn không được xác định. Thuật ngữ recesso (rút lui) cần được sử dụng một cách rất thận trọng, bởi vì, trong những hoàn cảnh khác nhau, nó lại có nhiều nghĩa khác nhau.
Từ việc phân tích các hệ thống pháp luật khác nhau cho thấy, thuật ngữ đình chỉ được sử dụng khi nói đến việc chấm dứt các hợp đồng không xác định thời hạn cũng như một số hợp đồng có xác định thời hạn tuân theo pháp luật, và điều  này được thực hiện dù không có vi phạm hợp đồng. Cũng cần phải nói thêm rằng hậu quả của đình chỉ không bao giờ kèm theo tính chất hồi tố. Cuối cùng, để thực hiện đình chỉ hợp đồng, không cần có sự can thiệp của tòa án. Cách đình chỉ này gọi là đơn phương đình chỉ theo cách nói của thuật ngữ học. Chúng ta sẽ phân biệt trường hợp này với trường hợp mutuus dissensus mà chúng ta thường gọi là đình chỉ theo “thỏa thuận“. 

2. Đình chỉ theo thỏa thuận

Nhiếu hệ thống pháp luật quy định việc đình chỉ hợp đồng theo thỏa thuận, tức là việc triệt tiêu hợp đồng theo sự đồng thuận của các bên mà không có bất kỳ một hành vi vi phạm nào. Ý tưởng về mutuus dissensus (sự bất đồng được thỏa thuận) này được thể hiện trong pháp luật Pháp và Bỉ, tại điều 1134 khoản 2 Bộ luật dân sự của mỗi nước. Nếu dịch đúng theo từ ngữ La tinh của thuật ngữ này thì sẽ là “sự bất đồng được thỏa thuận” thì các học giả sử dụng thuật ngữ “hủy”, “đình chỉ đồng thuận” hay “đình chỉ theo thỏa thuận”.
Điều 1439 Bộ luật Dân sự Kê-bếch cũng thể hiện ý tường này và các học giả Kê-bếch đã chuyển tải lại bằng thuật ngữ “đình chỉ song phương”.
Khoản 2 điều 1372 Bộ luật Dân sự Ý cũng có nội dung tương tự.
Cuối cùng, ý tưởng này cũng được nói đến trong pháp luật Anh qua quan niệm về “rescission by agreement – hủy bỏ theo thỏa thuận” – đôi khi còn được gọi là “discharge by agreement – giải phóng theo thỏa thuận” và trong pháp luật Đức, dưới khái niệm “Aufhebungsvertrag – thỏa thuận chấm dứt”.

B. Thu hồi

Tại Pháp, khi nói về khả năng mà pháp luật cho phép người tiêu dùng được thay đổi trong một khoản thời gian nhất định, có nhiều thuật ngữ rất khác nhau: “từ chối”, “quyền từ chối”, “từ bỏ”, “quyền từ bỏ”, “khả năng đình chỉ”, “thu hồi”, “khả năng thu hồi”, quyền được “quay trở lại”. Các học giả của Pháp từ lâu đã tranh cãi về bản chất của quyền thu hồi: “Một số tác giả xem quyền thu hồi là một cơ chế được tiến hành sau khi hình thành hợp đồng, bởi vì theo họ, người ta chỉ có thể thu hồi một cam kết đã được thiết lập, hủy một văn bản đã tồn tại, từ bỏ một thỏa thuận đã được lập, từ chối một khế ước đã qua, trong khi đó, một số tác giả khác cho rằng cơ chế này thực ra làm chậm lại việc hình thành hợp đồng cho đến khi hết thời điểm có thể thực hiện quyền thu hồi“. Như vậy, quyền thu hồi có thể được xem như là một biện pháp triệt tiêu hợp đồng đã được thành lập một cách hợp pháp, hoặc như là một điều kiện để cản trở việc thành lập chính thức hợp đồng. Với cách hiểu như vậy, một số tác giả đã chú ý đến việc phân biệt “quyền thu hồi đơn giản” và “thời hạn suy nghĩ” mà một số văn bản pháp luật cụ thể đã quy định. “Nếu chúng ta nghiên cứu quyền thu hồi theo nghĩa rộng mà người tiêu dùng có được, chúng ta có thể thấy, theo cách tiếp cận đầu tiên, các văn bản quy định về một cách thức hình thành hợp đồng theo các giai đoạn. Tuy nhiên, nếu chúng ta phân biệt rõ ràng giữa thời hạn suy nghĩ và quyền thu hồi theo nghĩa hẹp, thì các tác giả cho rằng quyền thu hồi tạo nên một điều kiện để hủy một hợp đồng đã được hình thành. Theo nghĩa này, thu hồi chính là việc thể hiện ý chí nhằm chấm dứt một hợp đồng đã hình thành; nó sẽ kéo theo việc hủy hay việc đình chỉ thỏa thuận“.
Tương tự như vậy, trong pháp luật Đức, chế độ “Widerruff” (thu hồi, hủy bỏ) được đưa ra dựa trên chế độ “Rücktritt” (hủy bỏ hợp đồng). Như vậy, chúng ta quay trở lại với những phân tích đã được chỉ ra trong phần liên quan đến cách hiểu quốc tế và của Cộng đồng châu Âu.
Dường như không có một quan niệm chung về thu hồi trong pháp luật Anh. Trên thực tế, ý nghĩa của thu hồi như đã được phân tích ở đây có thể được xem xét trong hai giả thuyết như những giả thuyết mà pháp luật cảu Pháp đã đưa ra: Đó là thu hồi một chào hàng chưa được chấp nhận (“withdrawal”) và quyền thu hồi của người tiêu dùng (“right of cancellation”) trong thời hạn nhất định (“cooling off petiod”). Tuy vậy, các học giả Anh đưa ra một sự phân biệt chặt chẽ về bản chất của “right of withdrawal” và của “right of cancellation”, thuật ngữ đầu tiên dùng để chỉ quyền được giải thoát khỏi một thỏa thuận kh nó chưa được chấp nhận; trong khi đó thuật ngữ thứ hai tương ứng với quyền hủy hợp đồng đã được thành lập. Như vậy, thuật ngư “right of cancellation” sẽ được sử dụng khi nói đến quyền thu hồi dành cho người tiêu dùng trong một số hợp đồng cụ thể. Có thể thấy, quan niệm về thu hồi trong pháp luật của Anh ga26ngio16ng với ý tưởng về đình chỉ hợp đồng hơn.
Cùng một ý tưởng như vậy cũng có thể được thấy trong bản dịch tiếng Ý của thuật ngữ. Trong tiếng Ý, người ta sử dụng thuật ngữ “diritto di recesso – quyền rút lui”, có nghĩa là “quyền triệt tiêu một hợp đồng đã được thành lập bằng một tuyên bố ý chí đơn phương của một bên gửi cho bên kia“. Quyền này được quy định tại các điều 64 đến 67 về Bộ luật tiêu dùng mới và được thực hiện trong khuôn khổ các hợp đồng ký kết với người tiêu dùng mà pháp luật đã nêu rõ. Dù thế nào đi chăng nữa, các hệ thống pháp luật khác nhau đều công nhận quyền thu hồi của người tiêu dùng trong khuôn khổ một số hợp đồng ký kết với nhà chuyên nghiệp, tuy vậy, không có văn bản nào tại các hệ thống này có quy định về bản chất pháp lý chính xác của cách triệt tiêu hợp đồng này./. (Hay toàn tập). Hết lúc 18h20 ngày 01/02/2025 = 719 trang./.