QUAN NIỆM KHÁI QUÁT VỀ KHẾ ƯỚC 

ĐOẠN I._ ĐỊNH NGHĨA KHẾ ƯỚC

A)_ Theo điều 1.101 DLP, “Khế ước là một hiệp ước (hợp đồng) do một hay nhiều người cam kết với một hay nhiều người khác, để cho, để làm hay không làm một việc”. Theo điều 644 DLB và 680 DLT, “Hiệp ước Convention) là sự thỏa thuận của hai hay nhiều ý chí lập ra để tạo lập, di chuyên, biến cải hay tiêu trừ một quyền lợi, đối nhân hay đối vật“. Còn Khế ước là “một hiệp ước (hợp đồng) của một hay nhiều người cam kết với một hay nhiều người khác để cho, để làm hay không làm một việc gì“.
Theo điều 644 DLB và 680 DLT, Hiệp ước (Convention) là “sự thỏa thuận của hai hay nhiều ý chí lập ra để tạo lập, di chuyển, biến cải hay tiêu trừ một quyền lợi, đối nhân hay đối vật“.
Trong các điều luật trên, nhà làm luật đã định nghĩa khế ước và phân loại luôn các nghĩa vụ do khế ước tạo ra. So sánh định nghĩa khế ước với định nghĩa nghĩa vụ, Ta thấy Bộ dân luật pháp năm 1804 đồng hóa nghĩa vụ với khế ước và hiệp ước. Còn 2 bộ dân luật Bắc và Trung và DLVN 1972 đã phân biệt rõ ràng hơn nghĩa vụ và khế ước: Nghĩa vụ là một sự liên lạc về luật thực tế hay luật thiên nhiên (Điều 641 DLT, Điều 676 DLT và 650 DLVN 1972), còn khế ước là một hành vi pháp lý (Điều 644 DLB, 680 DLT và 653 DLVN). Tuy nhiên, trong bộ DLVN hiện tại, định nghĩa khế ước không đặng đầy đủ và rõ ràng. Có lẽ trong khi lập lại điều 644 DLB và 680 DLT, các nhà soạn thảo bỏ sót đoạn sau ( “Hiệp ước là một hay nhiều người hợp ý nhau lại. Khế ước là một hiệp ước của một người hay nhiều người cam đoan với một hay niều người khác để tặng, cho, để làm hay không làm điều gì” ) của điều luật trên, nên điều 653 DLVN không dự liệu sự cam kết đơn phương của một người mà không cần sự thỏa thuận của một hay nhiều người khác đối ước. (Ví dụ: Khế ước hứa bán một vật gì, chỉ có một bên cam kết bán, còn người mua không có cam kết hay thỏa thuận điều gì). Thật vậy điều 680 DLT, 644 DLB định nghĩa Hiệp ước là một hay nhiều người hợp ý nhau lại để lập ra hay chuyển di, đổi lại hay tiêu đi một quyền lợi thuộc về vật hay về người, còn điều 653 DLVN định nghĩa khế ước là một hành vi pháp lý do sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều người để tạo lập, di chuyển, biến cải hay tiêu trừ một quyền lợi đối nhân hay đối vật.
B) Người ta phân biệt khế ước (contrat) với hiệp ước (hợp đồng và dùng danh từ khế ước, để chỉ những điều cam kết cấu tạo ra một nghĩa vụ đồi với một hay nhiều người khác; còn danh từ hiệp ước (hợp đồng: convention) dùng để chỉ những sự thỏa thuận mà mục đích là vừa cấu tạo vừa thi hành nghĩa vụ đã tạo ra. Như vậy, tất cả hiệp ước đều là khế ước (toutes les conventions sont des contrats: mọi thỏa thuận đều là hợp đồng), nhưng tất cả khế ước không phải là hiệp ước. Nói tóm lại, hiệp ước bao gồm khế ước. Tuy nhiên những nguyên tắc ấn định sự cấu tạo và sự thi hành khế ước đều được áp dụng cho tất cả các hợp đồng.

ĐOẠN 2_ VAI TRÒ CỦA Ý CHÍ TRONG KHẾ ƯỚC 

Điều quan trọng nhất trong khế ước là phải có sự đồng thuận của những ý chí. Vai trò của ý chí trong khế ước rất quan hệ nên nhiều luật gia đưa ra học thuyết ý chí tự do. Học thuyết này đi đôi với nguyên tắc tự do kết ước (Principe de la liberté contractuelle: Nguyên tắc tự do hợp đồng), được nhìn nhận tại Điều 1134 DLP. Chúng ta không nên lầm lẫn hai quan niệm ý chí tự do và tự do kết ước. Học thuyết ý chí tự do có mục đích tìm hiểu tại sao một người có thể có nghĩa vụ đối với một người khác. Trái lại nguyên tắc tự do kết ước là sự áp dụng học thuyết ý chí tự do vào nghĩa vụ phát sinh từ khế ước. (Hay) 

Nguyên tắc tự do kết ước thể hiện dưới hai khía cạnh: Khía cạnh hình thức và khía cạnh nội dung. Chúng ta chia đoạn II “Vai trò của ý chí trong khế ước” ra 3 phân đoạn: Phân đoạn 1: Học thuyết ý chí tự do; Phân đoạn 2: Nguyên tắc tự do kết ước về hình thức; Phân đoạn 3: Nguyên tắc tự do kết ước về nội dung.

Phân đoạn 1: HỌC THUYẾT Ý CHÍ TỰ DO
(Doctrine de l’autonomie de la volonté)

I._ PHÂN TÍCH HỌC THUYẾT

Học thuyết ý chí tự do quan niệm nghĩa vụ là một xâm phạm đến sự tự do con người nên nghĩa vụ chỉ được thừa nhận nếu có sự ưng thuận. Người ta gọi đó là “Giáo điều của ý chí” (Dogme de la volonté)  mà triết gia Kant bênh vực. Theo Kant “Ý chí là nguồn gốc độc nhất hợp pháp của nghĩa vụ”. Từ giáo điều của ý chí nầy phát sinh ra ba hậu quả sau đây:
1._ Khế ước là một nguồn gốc của nghĩa vụ có ưu thế hơn luật pháp (nói một cách khác là sự ưu thế của khế ước đối với luật pháp).
2._ Nghĩa vụ có thể phát sinh độc nhất từ ý chí;
3._ Nghĩa vụ do ý chí sinh ra tất nhiên phải phù hợp với công lý và lợi ích xã hội.
Chúng ta lần lượt xét qua các hậu quả này.

1. Sự ưu thế của khế ước đối với luật pháp

Trên lý thuyết, có thể không có nghĩa vụ pháp định (Obligation légale: Nghĩa vụ pháp lý), vì luật pháp là một sự xâm phạm đến sự tự do cá nhân, nhưng vì lẽ có nhiều nghĩa vụ không thể tránh được, nên người ta cố gắng giảm thiểu các nghĩa vụ ấy. Các nhà làm luật, do đó tránh can thiệp vào địa hạt các nghĩa vụ. Nhà nước chỉ có bổn phận duy trì trật tự và công lý chớ không có nhiệm vụ cấu tạo ra nghĩa vụ buộc các cá nhân phải thi hành. Đó là lý thuyết tự do của quốc gia cảnh sát (théorie liberale de l’Etat gendarme: Lý thuyết tự do của nhà nước hiến binh), cấu tạo vào thế kỷ 17, 18 và đầu thế k ỷ 19, áp dụng song song với thuyết tự do cạnh tranh về kinh tế. Tuy nhiên, có những trường hợp mà pháp luật cần phải can thiệp. Người ta giải thích uy lực cưỡng bách đó bằng cách gợi ra quan niệm ý chí (la volonté): Trong các học thuyết dân chủ (doctrines démocratiques), ý chí của đa số được kể là ý chí của toàn thể và như thế ý chí đó có thể có pháp lực cưỡng hành (frce de loi), hay nói một cách khác nó có thể được coi như là pháp luật. Hơn thế nữa, song song với luật lệ do xã hội tạo ra, còn có luật lệ do ý chí nhân loại tạo ra (volonté humaine: ý chí con người). Khởi thủy, mọi người sinh ra trong xã hội đều có quyền tư do ngang nhau và chính mọi người đã tự ý truất bớt một phần quyền tự do của mình để nhường lại cho xã hội nên xã hội phải điển chế luật pháp sao cho phù hợp với luật lệ thiên nhiên, nghĩa là không vi phạm đến quyền tự do: Đó là thuyết quyền của Quốc gia do dân mà có (J-J Roousseau, Le Contrat social: Khế ước xã hội), và cũng do đó, mà ý chí tạo lập ra khế ước phải được kính trọng như luật pháp để cho phù hợp với luật thiên nhiên. Từ quan niệm khế ước là một nguồn gốc ưu thế hơn luật pháp, người ta suy đoán ra ba hậu quả sau đây:
a) Khi có sự tranh chấp giữa luật pháp và khế ước, người ta phải dành ưu thế hơn cho khế ước. Một đạo luật mới không thể nào làm trở ngại việc điều hành một khế ước đang được thi hành. Đó cũng là đường lối mà người ta giải quyết sự phân tranh luật pháp trong thời gian (conflit de loi dans le temps: xung đột pháp luật theo thời gian).
b) Trong luật Quốc tế tư pháp, khi cần áp dụng luật lệ ngoại quốc, Tòa án thường để cho hai bên đương sự lựa chọn luật lệ phải tuân theo. Khi có nghi vấn, vị thẩm phán sẽ áp dụng luật lệ nào mà đôi bên đương sự được suy đoán là đã chọn.
c) Sau hết, người ta giải thích một số lớn nghĩa vụ pháp định như là kết quả của ý chí hai bên đương sự. Ví dụ: Những qui tắc của sự thừa kế vô di chúc (succession abs intestat: kế thừa ruột), được giải thích như phù hợp với ý muốn, ý chí của người quá cố (người chết). Mặt khác thứ tự thừa kế ấn định bởi luật pháp được xem như thể hiện ý muốn của người quá cố nếu người nầy khi còn sanh tiền đã nghĩ đến việc lập chúc thư (testament: di chúc). Chúng ta cũng có thể đưa ra ví dụ khác, đó là chế độ cộng đồng pháp định (régime de communaute légale: chế độ cộng đồng pháp lý), áp dụng cho đôi vợ chồng không có làm hôn khế; chế độ này được coi là chế độ lựa chọn bởi hai người phối ngẫu nếu trước khi lập hôn thú họ đã lập hôn khế.
Tóm lại, người ta cũng không ngần ngại giải thích uy lực cưỡng bách của các luật lệ, bằng ý muốn của tất cả mọi người trong xã hội, mặc dù có những trường hợp ý muốn của đôi bên đương sự chỉ được suy đoán mà thôi.

2. Nghĩa vụ có thể phát sinh độc nhất từ ý chí 

Do đó, ý chí dù không bộc lộ bằng lời nói, mà chỉ có tính cách mặc nhiên, cũng có tính cách cưỡng bách. Thí dụ trong các hành vi nhu cầu về gia vụ, chồng có thể để cho vợ mặc nhiên kết ước với người ngoài và các kết ước nầy cũng ràng buộc người chồng và khối cộng đồng tài sản. Mặt khác, hai bên đối ước có thể hủy bỏ hay thay đổi những gì đã cam kết. Có vài luật gia cho rằng không cần thiết phải có hai ý chí để cấu tạo những nghĩa vụ, một ý chí cũng đủ rồi: Nghĩa vụ đó xuất phát từ một sự cam kết đơn phương của một bên. Thí dụ nghĩa vụ trả nợ của một người con khi thi hành lời trăng trối của cha y trước khi chết.

3. Nghĩa vụ do ý chí sanh ra tất nhiên phải phù hợp với công lý và lợi ích xã hội 

a) Phù hợp với công lý: Nghĩa vụ đó phải công bằng. Thực vậy, khi người trái hộ (con nợ) tự ý cam kết, thì y phải thi hành nghĩa vụ đảm nhận. Y không thể nào xin tái xét các khế ước vì lý do thiệt thòi trừ những trường hợp hạn hữu đã qui định trong luật sẽ xét sau.
b) Phù hợp với lợi ích xã hội: Trật tự kinh tế hoàn hảo nhất là do ý chí tự do của các cá nhân, vì các cá nhân đều xét quyền lợi của họ khi hoạt động. Do đó theo lý thuyết tư bản tự do cạnh tranh của các tác giả hồi đầu thế kỷ thứ 19, là nên để cho mọi người tự do hoạt động về kinh tế.

II._ PHÊ BÌNH HỌC THUYẾT Ý CHÍ TỰ DO

Học thuyết ý chí tự do đã giúp cho sự bành trướng của khế ước và sự tiến triển kinh tế mạnh mẽ vào đầu thế kỷ thứ 19, nhưng có nhiều tác giả chỉ trích học thuyết này vì các lẽ sau đây:

1. Khế ước phải phụ thuộc luật pháp

Khế ước không hẳn là một nguồn gốc của nghĩa vụ có ưu thế hơn luật pháp, bởi vì khi cho rằng khế ước có uy lực hơn luật pháp, người ta đã coi trọng cá nhân hơn xã hội. Vả lại điều 1134 DLP, 673 DLB, 713 DLT và 687 DLVN 1972 không có nói đến ưu thế của khế ước đối với  luật pháp mà chỉ nói đến sự lệ thuộc của khế ước vào luật pháp: “Khế ước thành lập hợp pháp có hiệu lực như luật pháp cho hai bên cộng ước”. Các điều luật trên đã tuyên bố là khế ước được xem như luật pháp, như vậy tất nhiên khế ước là một nguồn gốc của nghĩa vụ ngang với luât pháp chớ không phải cao hơn luật pháp. Cũng có tác giả câu chấp cho rằng cho rằng việc đặt các khế ước ngang hàng với luật pháp là quá đáng: Khế ước tất nhiên phải là một nguồn gốc của nghĩa vụ phụ thuộc luật pháp, tức là thấp hơn luật pháp, bởi vì khế ước phải nhờ luật pháp ban cho mới có uy lực cưỡng bách. Luận thuyết này được các môn phái xã hội và môn phái công giáo xã hội vênh vực: Theo họ, luật pháp là nguồn gốc trên hết của nghĩa vụ.

2. Không phải lúc nào cũng chỉ có ý chí mới tạo ra nghĩa vụ

Ý kiến cho là chỉ có ý chí mới tạo ra nghĩa vụ bị nhiều chỉ trích:
a) Trước hết, chúng ta ghi nhận có nhiều sự dè dặt về hình thức của khế ước. Thật vậy, tuy được tự do kết ước, nhưng luật lệ cũng bó buộc phải áp dụng một hình thức nào để cho khế ước có hiệu lực. Như đối với một khế ước để đương bất động sản, nghĩa là đem bất động sản để làm vật bảo đảm khi vay nợ, khế ước này phải được chưởng khế lập mới có giá trị. Do đó luật pháp thường hay bó buộc lập ước theo hình thức luật định để thông báo sự phát sinh nghĩa vụ cho các người ngoài biết.
b) Ngoài những sự dè dặt về hình thức, chúng ta cũng cần có những dè dặt về nội dung. Không phải chỉ cần hai bên kết ước muốn tạo ra nghĩa vụ là nghĩa vụ được phát sinh, thực ra nghĩa vụ này phải có một nguyên nhân hợp pháp (Điều 1131 DLP, 683 DLVN 1972: “Nghĩa vụ vô nguyên nhân hay có một nguyên nhân giả tạo, hoặc bất hợp pháp sẽ không có hiệu lực gì”). Do đó ý chí không phải là toàn năng mà nó còn phụ thuộc vào lợi ích xã hội.

3. Không phải ý chí của các người kết ước lúc nào cũng đúng và phù hợp với lợi ích xã hội 

a) Nghĩa vụ khế ước không còn công bình khi các người kết ước bất bình đẳng:
Kết ước chỉ có thể công bình khi hai bên đối ước ngang hàng nhau như học thuyết ý chí tự do phỏng đoán. Thực tế chứng minh rằng các người kết ước ít khi bình đẳng về phương diện kinh tế nên người nghèo thường bị bó buộc chấp nhận các điều kiện của kẻ giàu. Do đó, khế ước không phải lúc nào cũng phản chiếu ý chí trung thực của các đương sự và các điểm cam kết đều phù hợp với quyền lợi xã hội. Thí dụ trước kia, các công ty bảo hiểm thường lấn áp người đóng bảo hiểm bằng nhiều điều khoản thất quyền (clauses de déchéance: điều khoản tịch thu) làm cho người nầy mất quyền lợi khi được bồi thường tai nạn. Đạo luật 13-7-1930 của Pháp đã cấm chỉ những loại điều khoản thất quyền như thế trong khế ước bảo hiểm. R.Von Thering viết trong cuốn “Der Zweck im Recht: Mục đích của pháp luật) như sau: “Nói rằng sự đồng thuận của các ý chí tất nhiên công bình, tức là ban cho kẻ cướp một giấy phép đi săn với quyền cướp đoạt những gì lọt vào tay chúng” (…).
b) Bộ dân luật không còn hoàn toàn theo lý thuyết ý chí tự do:
Bộ dân luật Pháp cũng như Bộ Dân luật Việt Nam không hoàn toàn theo thuyết ý chí tự do. Các nhà làm luật chỉ bị ảnh hưởng của thuyết một phần nào, nên trong các điều kiện liên hệ đến vấn đề ý chí tự do đều có những sự dè dặt như trong điều 1134 DLP, 673 DLB, 713 DLT, 687 DL 1972 ghi rõ là “khế ước thành lập hợp pháp mà có hiệu lực như luât pháp ...”. Đó là một sự dè dặt quan trọng mà nhà làm luật buộc ý chí muốn tạo lập nghĩa vụ phải theo vài điều kiện sẽ xét sau. Và điều 6 DLP, 10 DLB, 10 DLT, 13 DL1972 ấn định rằng “Trong việc kết ước, không được làm trái với những luật liên quan đến trật tự công cộng hay thuần phong mỹ tục“. Mộn phái công giáo xã hội (les catholiques sociaux: người Công giáo xã hội), gọi trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục là “tài sản chung” (les biens communs). Các nhà lập pháp có nhiệm vụ qui định thế nào là tài sản chung mà các khế ước không đặng xúc phạm đến. Tóm lại, các nhà làm luật đã đặt ra nguyên tắc ý chí tự do, và nguyên tắc tự do lập ước với những sự dè dặt như vậy đã hạn chế phần nào sự tự do của các đối ước. Hiện nay, khuynh hướng can thiệp của các nhà lập pháp làm cho tầm hoạt động của ý chí tự do ngày càng thu hẹp. Ở Pháp, Việt Nam và nhiều xứ khác trên thế giới, nhất là tại các xứ độc tài, sự can thiệp ngày càng bành trướng. Cho nên chúng ta cần phải có sự quân bình giữa sự tự do hoạt động của các cá nhân với quyền lợi xã hội. Sự quân bình này được thực hiện bởi nguyên tắc tự do kết ước về hình thức cũng như về nội dung mà chúng ta sẽ nghiên cứu sau đây.

Phân đoạn II._ NGUYÊN TẮC TỰ DO KẾT ƯỚC VỀ HÌNH THỨC
(Principe de la liberte contractuelle quant à la forme: Nguyên tắc tự do hợp đồng về hình thức)

Ngày nay, nguyên tắc hiệp ý (Principe du consensualisme) cho phép khế ước được sáng tạo ra nghĩa vụ dưới mọi hình thức. Chúng ta đã quen thuộc việc khế ước được kết lập dưới nhiều hình thức (ví dụ cam kết bằng lời nói, bằng thư từ). Nhưng nguyên tắc này chỉ được chấp nhận một cách khó khăn cách đây không lâu.

I._ NGUỒN GỐC CỦA NGUYÊN TẮC

a) Nguyên tắc ý hiệp (Les consensualismes: sự đồng thuận) được chấp nhận thời La Mã một cách bất thường. Cổ luật La Mã không biết nguyên tắc ý hiệp. Cổ luật La Mã không hề qui định nguyên tắc khế ước sáng tạo những nghĩa vụ nếu khế ước không được thiết  lập dưới một vài hình thức ví dụ như trao đổi long trọng lời nói (đó là khẩu ước: contrat verbis) hay là ghi vào sổ bộ (đó là văn ước: contrat litteris) hay giao tài vật (khế ước thực vật: contrat réel: hợp đồng thực). Phạm vi của nguyên tắc ý hiệp rất hạn chế, trong những trường hợp rất đặc biệt.đền như dưới thời Justinien, người ta cũng không chấp nhận ý hiệp như là một nguyên tắc, mà chỉ coi như là một ngoại lệ.
b) Nguyên tắc ý hiệp xuất hiện dưới thời Trung cổ bên Pháp: Nguyên tắc ý hiệp lần lần xuất hiện dưới thời Trung Cổ, dưới hai ảnh hưởng của các nhà tác chú (glossateurs: Chú giải thuật ngữ) và của Luật giáo hội (Droit canonique: giáo luật). Các nhà tác chú đã dùng nhiều phương pháp giải thích khéo léo để bành trướng các ngoại lệ nầy mà Luật La Mã đã qui định trong nguyên tắc nệ thức (principe de formalisme: nguyên tắc hình thức). Họ sử dụng các trường hợp ngoại lệ mà Luật La Mã cho phép sáng tạo nghĩa vụ không cần hình thức để thu hẹp tối đa phạm vi áp dụng nguyên tắc nệ thức. Nhưng giáo hội Thiên Chúa gây ảnh hưởng nhiều hơn. Giáo hội chủ trương rằng sự tuyên thệ đủ sáng tạo ra nghĩa vụ. Khi trước phải cần có khẩu ước (contrat verbis) hay văn ước (contrat litteris), hay khế ước thự vật (contrats réels: hợp đồng thực). Bây giờ giáo hội quyết định chỉ cần có sự tuyên thệ là đủ. Thực ra, sự tuyên thệ cũng là một hình thức, và Giáo hội cũng chưa bỏ nguyên tắc nệ thức, họ chỉ giảm bớt ảnh hưởng của nguyên tắc nầy thôi. Nhưng mà giáo hội còn đi xa hơn nữa, họ quyết định rằng sự không giữ lời hứa, dù không phải dưới hình thức tuyên thệ, là một tội lỗi (un péché), do đó lời hứa có tính cách cưỡng bách.
Người ta không biết chính xác lúc nào sự biến chuyển này đạt được kết quả, nhưng trong thế kỷ thứ 13, Beaumanoir xác định “tất cả các hợp ước phải thi hành”. Và Loysel, ở thế kỷ thứ 14 viết “Bò bị trói buộc bằng sừng, và con người bị trói buộc bằng lời nói, và các lời hứa thường và các hợp ước cũng có giá trị như khế ước trong luật La Mã”. Nguyên tắc ý hiệp cũng được ghi rõ ràng ở thế kỷ 18 Bởi “Domat et Dothier“. Các nhà làm bộ Dân luật Pháp đã nhặt ý kiến của các tác giả nầy.

II._ HẬU QUẢ VÀ GIỚI HẠN CỦA NGUYÊN TẮC TỰ DO HÌNH THỨC 

A) HẬU QUẢ CỦA NGUYÊN TẮC TỰ DO HÌNH THỨC 

1) Không cần văn tự: Người ta có thể kết ước bằng lời nói mà không cần văn tự; văn tự chỉ cần thiết cho dẫn chứng mà thôi.
2) Các người kết ước có thể ký kết các khế ước khác hơn các khế ước được chỉ danh rõ ràng trong Bộ dân luật: Bộ Dân luật Pháp cũng như Bộ Dân luật Việt Nam đã qui định một số khế ước thông dụng như buôn bán, trao đổi, thuê mướn v.v… Sự qui định này không có nghĩa là chỉ các hình thức lập ước đó mới bị buộc phải tuân theo. Các người kết ước có thể ký kết các khế ước khác hơn là các khế ước nêu trong Bộ Dân luật, miễn là không trái với trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục.
3) Khế ước đủ làm chuyển hữu tài sản: Nếu khế ước đủ để sáng tạo nghĩa vụ dưới mọi hình thức, nó cũng có thể đủ để làm chuyển hữu các quyền thực vật (droits réels: quyền thực sự). Việc này được định đoạt trong điều 1138 DLP, 678 DLB, 719 DLT, 692 DL 1972 (Nghĩa vụ chuyển hữu hoàn tất ngay khi hai bên thỏa thuận …). Các giải pháp này rất mềm dẽo và rất đơn giản tương ứng với nhu cầu cấp bách của thế giới tân tiến, và chính vì thế mà nguyên tắc hiệp ý được xem như là môt sự tiến bộ của luật pháp.

B) NHỮNG TRỞ NGẠI CỦA NGUYÊN TẮC TỰ DO HÌNH THỨC 

Những nguyên tắc hiệp ý không phải là một giải pháp hoàn toàn tốt đẹp, nó cũng vẫn có nhiều nguy hại mà người ta đã ngăn ngừa bằng nhiều giới hạn càng ngày càng nhiều như sau:
1._ Sự chuẩn miễn hình thức là một nguy hại cho các người kết ước đã không cảm thấy việc quan trọng của sự cam kết. Cho nên trong trường hợp quan trọng, có những khế ước trọng thức (contrats solennels) sáng tạo nghĩa vụ trong những hình thức nhất định. Thí dụ khế ước để đương bất động sản phải do chưởng khế lập mới có giá trị.
2._ Người ta cũng cần phải bảo vệ người vô năng cách (les incapables: không có khả năng). Đối những người này, luật đã qui định nhiều hình thức bảo vệ (formes protectrices), mà người gọi là hình thức cấp năng (formalités habilitantes: tạo điều kiện cho các thủ tục). Như trong vấn đề giám hộ (tutelle: quyền giám hộ), phải có sự cho phép của hội đồng gia tộc, và sự phê chuẩn của tòa án hộ (hommologation du tribunal: sự chấp thuận của tòa án).
3._ Vì thiếu hình thức, nên khi xảy ra tranh chấp về sự thi hành khế ước, người ta khó có thể trình bày bằng cớ, bởi vậy, việc dự trù những thể thức về bằng cớ (formalités de preuve: thủ tục chứng minh) là rất cần thiết.
4._ Nguyên tắc hiệp ý nguy hại cho người đệ tam cần được thông báo sự hiện hữu của vài loại khế ước, nên cần phải có những khế ước công bố (formalités de publicité: thủ tục bố cáo).
5._ Cơ quan hành chánh khó mà kiểm soát các khế ước không hình thức. Với chính sách chỉ huy, hành chánh bắt buộc những hình thức phải theo để chính phủ có thể kiểm soát. Ví dụ: việc trả tiền cho nước ngoài phải có giấy phép của viện hối đoái. Việc mua bán bất động sản cho ngoại kiều phải có giấy phép của chính phủ.

C) NGUYÊN TẮC NỆ THỨC BIẾN CẢI

Các điều trình bày trên đây chứng tỏ nguyên tắc hiệp ý đang lùi bước, và người ta đang trở về nguyên tắc nệ thức. Nhưng nguyên tắc nệ thức nầy đã biến cải và thể hiện dưới hai sắc thái:
1._ Có những trường hợp mà khế ước phải theo hình thức luật định, để tránh sự vô hiệu tuyệt đối. Ví dụ: Các khế ước trọng thức (contrats solennels: hợp đồng long trọng) như sự tặng dữ (donation: tặng cho) không làm trước chưởng khế sẽ vô hiệu.
2._ Trong những trường hợp khác sự nệ thức chỉ có tính cách gián tiếp (indirect): Thí dụ: Khi luật lệ bắt buộc thể thức công bố, sự chế tài của việc không thi hành thể thức nầy không phải là vô hiệu tuyệt đối mà là sự bất đối kháng (inopposabilité: tính không thể thực thi được) đối với người đệ tam. Việc đoạn mãi phải sao biên (transcrite: đăng bộ), nếu không sao biên, việc đoạn mãi vẫn có giá trị giữa người mua và người bán: Người bán vẫn có quyền đòi số tiền vật bán, và người mua có quyền đòi giao cho mình vật mua, nhưng việc đạon mãi không có hiệu lực đối với người thứ ba. Trong những thể thức về thuế vụ, Nha thuế vụ buộc phải có trước bạ (enregistrement: sự đăng ký) để cho văn kiện này có nhật ký xác định. Nếu không trước bạn, khế ước vẫn có giá trị, nhưng hai bên kết ước sẽ bị phạt khi khế ước được đưa ra tranh chấp trước tòa án.
Trên đây là những hình thức có tác dụng mang lại hiệu lực pháp lý cho khế ước để đối kháng với đệ tam nhân ngoại cuộc.

Phân đoạn III._ NGUYÊN TẮC TỰ DO KẾT ƯỚC VỀ NỘI DUNG
(Principe de la liberté contractuelle quant au fond: Nguyên tắc tự do hợp đồng về nội dung)

Hậu quả của nguyên tắc tự do ý chí là các người kết ước có thể thiết lập tất cả các khế ước mà họ muốn, bởi vì lý thuyết tự do ý chí tuyên bố là ý muốn của các đương sự dĩ nhiên đủ tạo ra nghĩa vụ. Thực ra Bộ dân luật Pháp và Bộ Dân luật Việt Nam hạn chế việc ký kết khế ước vì trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục (ordre public et bonnes moeurs). Nhưng danh từ trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục có tính cách khá m ông lung, mơ hồ nên vị thẩm phán xử án có một quyền thẩm lượng rất rộng. Vào thời kỳ ban hành bộ dân luật Pháp 1804, hai quan niệm trậ tự công cộng và thuần phong mỹ tục rất là chật hẹp. Các nhà soạn thảo Bộ Dân luật pháp 1804 đã nêu ra hai sự dự phòng đó với ý nghĩa là các nhà lập pháp sẽ không làm trở ngại nhiều đến sự tự do khế ước. Nhưng hiện nay, quan niệm trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục đã nới rộng rất nhiều, do đó nguyên tắc tự do kết ước ngày càng thu hẹp. Hơn thế, có nhiều đạo luật tân tiến về trật tự công cộng đã được ban hành.

I._ CÁC KHẾ ƯỚC TRÁI VỚI TRẬT TỰ CÔNG CỘNG VÀ THUẦN PHONG MỸ TỤC ĐỀU VÔ HIỆU

Nhưng làm sao cưỡng bách các người kết ước phải tôn trọng trật tự công cộng? Một sự chế tài phòng ngừa (sanction préventive: biện pháp phòng ngừa) khó mà quan niệm được. Người ta không thể cấm đoán các người kết ước ký kết những khế ước nào mà họ muốn. Cho nên, chỉ còn cách là áp dụng sự chế tài trừng trị (sanction répressive: sự trừng phạt mang tính đàn áp), sau khi khế ước được ký kết: Sự chế tài này là sự vô hiệu tuyệt đối (nullité absolue), được thể hiện dưới ba hình thức:
1) Khế ước vi phạm điều 6 DLP, 10 DLB, 10DLT, 13DLN 1972 sẽ bị tuyên bố vô hiệu một cách trực tiếp vô hiệu tuyệt đối: “Trong việc kết ước, không được làm trái với những luật liên quan đến trật tự công cộng hay thuần phong mỹ tục“-(Kim).
2) Chúng ta cũng có thể dựa vào điều 1228 DLP, 670 DLB, 679 DLT xác định rõ rệt đối tượng của của khế ước để tuyên bố một số khế ước vô hiệu vì có một đối tượng bất hợp pháp, ngoài thương mãi. Ví dụ khế ước trên quyền lợi về nhân thân (droit de la personne: nhân quyền), hoặc về việc mua bán ma túy thì sẽ vô hiệu.
3) Sau cùng, theo điều 1131 và 1133 DLP nguyên nhân (cause: gây ra) của khế ước, phải hợp pháp: Nguyên nhân cũng được đề cập trong các điều 683 và 686 DL 1972 như sau: “Nghĩa vụ vô nguyên nhân hay có một nguyên nhân giả tạo, hoặc bất hợp pháp sẽ không có hiệu lực gì (đ. 683 DL1972). Trong trường hợp này vị thẩm phán có thể tuyên án khế ước trái với trật tự công cộng, không phải vì bất hợp pháp của đối tượng mà bất hợp pháp của nguyên nhân (mục đích – Kim).

Tóm lại, thẩm phán có ba phương thức để tuyên bố khế ước vô hiệu vì trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục. Luật pháp không có định nghĩa rõ ràng các quan niệm về trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục bởi vì hai quan niệm rất co dãn này không thể định nghĩa một cách chính xác được. Vậy chúng ta thử tìm hiểu sơ lược các quan niệm đó qua án lệ.

A_ TRẬT TỰ CÔNG CỘNG _ (ordre public)

Điều 6 DLP, 10 DLB, 10 DLT, 13 DL 1972 cấm đoán các khế ước trái với những luật liên quan đến trật tự công cộng, nhưng không định nghĩa rõ thế nào là trật tự công cộng. Nhưng án lệ đã cho là khế ước vô hiệu trong trường hợp không tôn trọng các luật lệ sau đây:
1) Các đạo luật chính trị và hành chánh (Lois politiques et administratives: Pháp luật chính trị và hành chính). Ví dụ Luật bầu cử, luật về công vụ.
2) Các đạo luật về hình sự (lois pénales: Luật hình sự). ví dụ: Ký chi phiếu không có tiền bảo chứng.
3) Các đạo luật về thuế vụ (lois fiscales: luật thuế)
4) Các đạo luật về việc thi hành các chức vụ công cộng (Exécution des fonctions publiques: Thực hiện chức năng công cộng);
5) Các khế ước vi phạm đến các đạo luật về kinh tế như khế ước mua bán chợ đen về tiền tệ, hoặc mua bán các sản phẩm bị luật cấm.
Sở dĩ các khế ước trái với các đạo luật trên đều bị vô hiệu vì quyền lợi của hai bên đối ước không thể nào lấn át quyền lợi của xã hội.

B._ THUẦN PHONG MỸ TỤC

Ngày xưa, tại Pháp quốc, các thẩm phán có toàn quyền thẩm định giá trị luân lý của các khế ước dựa vào luân lý Thiên Chúa Giáo được coi như là quốc giáo. Ngày nay, các thẩm phán thấy khó khăn hơn để thẩm định, vì Thiên Chúa Giáo không còn được coi như quốc giáo. Tại Việt Nam cũng như tại Pháp không có luân lý chính thức nào được ban bố. Vị thẩm phán xét đoán tùy theo lương tâm của mình. Chúng ta có thể kể ra đây nhưng khế ước được xem như vô luân (immorale: vô đạo đức):
1) Khế ước về thân xác, về sức khỏe, về sự vẹn toàn thể xác con người.
2) Khế ước xâm phạm đển tự do hành nghề;
3) Khế ước xâm phạm đến tự do kết hôn;
4) Những điều khoản trái với luân lý về tình dục (morale sexuelle: đạo đức tình dục). ví dụ khế ước về vợ bé, khế ước về nhà thổ, nhà chứa gái mãi dâm.
5) Khế ước có tính cách trái tuyết (contrats dits de blocs de neige: cái gọi là hợp đồng khối tuyết), do đó một người mua hàng cam kết sẽ bán món hàng đó cho người khác nữa, và người này cũng lại cam kết bán món hàng đó cho những người khác nữa, và kế tiếp như vậy mãi mãi. Một khế ước như vậy khó thực hiện được vì só người có hạn. Khế ước này được xem như vô luân vì nó dựa trên sự khờ dại của con người.
Chúng ta không thể xác định rõ hơn quan niệm thuần phong mỹ tục vì chính tòa án mới có quyền thẩm định.

C._ TÍNH CÁCH HIỆN ĐẠI VÀ LÃNH THỔ CỦA TRẬT TỰ CÔNG CỘNG VÀ THUẦN PHONG MỸ TỤC

Hai quan niệm trật tự và thuần phong mỹ tục rất thay đổi theo thời gian và không gian. Trước hết, các quan niệm nầy không giống nhau ở các nước. Ví dụ trước đạo luật Gia đình năm 1959, Việt Nam chấp nhận chế độ đa thê, trong lúc tại Pháp và các quốc gia Âu Mỹ khác lại cấm đoàn vì trái với trật tự công cộng. Ngoài ra nó cũng có thể thay đổi từ thời kỳ nầy qua thời kỳ khác. Ví dụ tại Việt Nam trước ngày 2-1-1959 chấp nhận sự đa thê, sau ngày 2-11959 sự song hôn là một tội hình sự.
Tóm lại, chúng ta có thể ghi nhận là điều 8 DLP, 10 DLB, 13 DL 1972 phân biệt trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục không thực tiễn và thuần phong mỹ tục là một sắc thái liên quan đến luân lý công cộng. Chúng ta cũng nhận thấy là sự tự do lập ước càng ngày càng thu hẹp, về phương diện hình thức cũng như về phương diện nội dung. Nhưng theo các Bộ Dân luật Pháp và Việt Nam, sự tự do kết ước là một qui tắc thông thường, còn những trường hợp bị hạn chế là được kể như là những biệt lệ. Hiện nay, các loại khế ước không được bền vững như xưa. Nhà cầm quyền can thiệp một cách sâu rộng trong khế ước, can thiệp đến cả sự thi hành khế ước. Đã đành, đại đa số công nhận hiệu lực khế ước vẫn có tính cách cưỡng hành, nhưng một đôi khi chúng ta nhận thấy một số đạo luật, hoặc thấy ở các tòa án căn cứ trên nhu cầu cần thiết của xã hội, đã đụng chạm đến những hiệu lực tiền định ở trong các hợp đồng. Trái lại chúng ta nhận thấy một xu hướng nhìn nhận một hợp đồng do một nhóm người kết lập, có thể có hiệu lực đối với những người khác không bao giờ tham dự vào khế ước đó. Ví dụ khế ước lao động hoặc hài ước (concordat: hiệp ước).
Hài ước là một khế ước do đó, đa số chủ nợ của người thương gia bị phá sản chấp nhận những điều kiện trả nợ của người thương gia. Mặc dầu có một số chủ nợ không có ký tên vào hài ước này, nhưng hài ước vẫn đối kháng đối với họ. Hài ước phải được Tòa án thương mại chuẩn y. Tòa thương mại có thể hủy bỏ hài ước đã chuẩn y và biến sự thanh toán tài phán (liquidation judiciaire: thanh lý tư pháp) do tòa định ra khánh tận (faillite: phá sản). Hài ước cũng có thể bị gián tiêu và thương gia trái hộ được phép đề nghị một hài ước khác. Để dễ hiểu, chúng ta có ví dụ sau đây: Một người thường dân thiếu nợ, thiếu nhiều món nợ thì người người trái chủ nào đến trước sẽ trả tiền trước; nếu như sản nghiệp người thiếu nợ hết, thì người đến sau sẽ không được trả tiền. Nhưng trái lại, về luật thương mại, một thương gia mặc nợ, thiếu nhiều món nợ mà không có đủ tiền để trả các món nợ ấy, thì luật lệ thương mại có tổ chức một thủ tục để thanh toán tài sản người mắc nợ để bán tất cả những tích sản rồi phân chia cho những trái chủ theo tỷ lệ trái quyền của mỗi người./.