CĂN BẢN PHÁP LUẬT VÀ NHỮNG HỌC THUYẾT TÂY PHƯƠNG 

12._ Đi tìm căn bản pháp luật là bước vào địa hạt triết lý của pháp luật. Trong lãnh vực triết lý, sự thực bao giờ cũng khó tìm thấy vì nó luôn luôn có tính cách chủ quan. Như giáo sư Carbonnier đã viết: “Chúng ta đang ở trên địa hạt mà sự lựa chọn tùy ở trái tim nhiều hơn ở lý trí”. Vì vậy chúng ta cần thận trọng. Muốn hiểu rõ những vấn đề liên hệ đến căn bản của pháp luật không những chúng ta phải là luật gia mà còn phải là triết gia nữa. Những vấn đề đó thường trừu tượng. Không muốn đi sâu vào địa hạt triết học, chúng tôi chỉ trình bày các học thuyết về căn bản pháp luật một cách sơ lược, đơn giản để độc giả đủ hiểu ý chính và tầm quan trọng của mỗi học thuyết đối với sự giải thích căn nguyên của pháp luật. Vấn đề căn bản pháp luật có thể được tóm tắt trong hai câu hỏi sau đây:
1. Pháp luật ở đâu mà ra? Hay đây là địa hạt phát sinh pháp luật?
2. Những lý do nào khiến cho mọi người tuân theo pháp luật?
Trả lời những câu hỏi này là ta đã tìm được cách biện minh cho pháp cho các qui tắc của pháp luật.

Tiết I: ĐỊA HẠT PHÁT SINH PHÁP LUẬT

Đó là một vấn đề triết lý của pháp luật. Đi tìm xuất xứ pháp luật, người ta thấy có hai quan niệm đối lập nhau. Theo quan niệm thứ nhất, pháp luật phát sinh từ lý trí của con người. Đó là quan niệm duy lý. Nó đưa tới học thuyết tự nhiên pháp cổ điển. Theo quan niệm thứ hai, pháp luật là sản phẩm của lịch sử. Đó là quan niệm lịch sử về căn bản của pháp luật.

MỤC I: QUAN NIỆM DUY LÝ VỀ PHÁP LUẬT

13._ Xưa kia, ở vào thế kỷ 17, 18, người ta tin rằng pháp luật chỉ là một sáng tác hoàn toàn của lý trí. Người ta tin rằng nhờ ở sự suy tưởng hoàn toàn trừu tượng mà con người làm ra pháp luật. Quan niệm này do học phái Tự Nhiên Pháp đề xướng và rất được thịnh hành ở châu Âu vào thế kỷ 18, 19. Quan niệm này được các triết gia Pháp ở vào thế kỷ 19 như J.J Rousseau lập lại và phổ biến. Người ta gọi nó là quan niệm duy lý về pháp luật. Do sự suy tưởng, do sự nghiền ngẫm về số phận, về định mệnh, về cứu cánh của mình, con người đã xây dựng và hoàn thiện được hệ thống pháp luật. Chính lý trí đã giúp cho con người tìm thấy một nền pháp luật lý tưởng hoàn hảo và bất biến. Con người phải lấy pháp luật lý tưởng đó làm khuôn vàng thước ngọc và phải cố gắng thế nào cho những định chế hiện hữu được gần giống như nền pháp luật lý tưởng đó.
14._ Học thuyết tự nhiên pháp mô tả trên đây, thường được gọi là học thuyết cổ điển tự nhiên pháp. Học thuyết này có một khuyết điểm lớn là không để ý đến thực tế, không chú trọng đến khung cảnh xã hội, mà khung cảnh xã hội mới chính là nơi pháp luật tồn tại và phát triển. Học thuyết cổ điển đã không hiểu rằng pháp luật là sản phẩm của hoàn cảnh xã hội. Nó bắt rễ ở đó như cái cây từ dưới đất mọc lên. Montesquieu là người đầu tiên đã trông thấy sự nhầm lẫn của học thuyết cổ điển. Trong tác phẩm “Vạn pháp tinh lý” (L’esprit des lois: tinh thần pháp luật), ông đã tìm cách minh chứng rằng, pháp luật mà con người làm ra do ở bản chất của vạn vật tạo thành. Ông lại nói rằng sở dĩ pháp luật có muôn hình vạn trạng chính là vì nó tùy thuộc vào rất nhiều yếu tố: địa hình, địa vật, phong tục, tập quán, tôn giáo, nhân sinh quan … Tất cả những yếu tố đó tạo nên pháp luật chứ không phải riêng lý trí con người.

MỤC II: QUAN NIỆM LỊCH SỬ VÀ HỌC THUYẾT SAVIGNY

15._  Nhận xét chính xác của Montesquieu đã được một triết gia Đức là Savigny minh chứng một cách thực rõ ràng trong học thuyết của ông, mệnh danh là học thuyết lịch sử. Savigny lập sẵn một học phái; và học phái này cố gắng chứng minh rằng pháp luật là sản phẩm của lịch sử chứ không phải là một sáng tác của lý trí. Theo ông, pháp luật phát sinh từ mối tương quan trong xã hội, từ những nhu cầu kinh tế, những nguyện vọng của quần chúng trong mỗi giai đoạn lịch sử. Nó phát sinh cả từ sự đấu tranh giai cấp để bảo vệ những quyền lợi nhiều khi tương phản. Vì vậy mà sự phát triển, sự biến đổi của pháp luật là một hiện tượng cần thiết. Pháp luật không thể độc đoán mà phải theo sát phong tục, tập quán và tình hình của mỗi dân tộc, mỗi xã hội. Theo Savigny, hiện tại phải có dây liên lạc bền chặt với quá khứ. Lịch sử nhân loại cho ta thấy là nền pháp luật của mỗi dân tộc luôn luôn ở trong tình trạng biến hóa không ngừng. Nó biến đổi lần lần, chậm chạp, khó nhận thấy tựa như sự biến đổi của tiếng nói.
Phê bình:
16._ Học thuyết lịch sử của Savigny đã bắt đầu từ một quan điểm chính xác. Đó là quan niệm pháp luật không phải là một sáng tác độc đoán của nhà lập pháp mà là sản phẩm của hoàn cảnh xã hội. Nó thích ứng với tình trạng kinh tế và với tinh thần cảu mỗi dân tộc. Nó luôn biến đổi, tiến hóa dưới sự thúc đẩy của các yếu tố này. Chính học thuyết lịch sử đã có công nêu cao sự tiến hóa của pháp luật. Tới đây thì học thuyết Savigny rất đúng. Nhưng học thuyết này đã nhầm lẫn và đi quá xa nên trở thành cực đoan. Trong khi hăng say đuổi theo sự tiến hóa của pháp luật qua lịch sử, Savigny chỉ nhìn thấy khung cảnh xã hội ở bên ngoài mà lãng quên mất vai trò của lý trí con người, một vai trò quan trọng trong công trình tạo lập pháp luật. Học thuyết lịch sử pháp luật đã quan niệm rằng pháp luật tiến triển theo một đường lối có sẵn, như bị chi phối bởi một tiền định. Học thuyết lịch sử đã lầm khi tin rằng pháp luật đã thoát thai một cách tự động, một cách đương nhiên ở những tương quan giữa các cá nhân. Savigny đã lầm khi coi vai tuồng của nhà lập pháp chỉ là chứng kiến và xác nhận những nguyên tắc của pháp luật đã được hoàn cảnh xã hội tạo lập. thực ra pháp luật không hoàn toàn thoát ly được ý chí của con người, của nhà lập pháp. Bao giờ nhà lập pháp cũng có một phần sáng kiến trong việc tạo lập pháp luật. Có lẽ nhà lập pháp phải chịu ảnh hưởng của nhiều sự kiện ngoại giới. Điều này đúng vì nhà lập pháp không thể tùy tiện biến đổi pháp luật, không thể tự ý đoạn tuyệt đột ngột với truyền thống. Khi nhà lập pháp nhận xét có những nhu cầu cần thỏa mãn, có những sự kiện khiến cho sự sửa đổi luật pháp hiện hành trở nên cần thiết, lúc đó nhà lập pháp vẫn sử dụng được một phần tự do của mình. Vì sao? Vì muốn đạt tới mục đích bao giờ cũng có nhiều đường lối. Ta được tự do lựa chọn con đường nào phù hợp với mình nhất. Nhà lập pháp cũng vậy. Có nhiều phương pháp làm luật và nhà lập pháp được lựa chọn phương pháp tốt nhất, thích ứng nhất. Tóm lại, nhà lập pháp không phải là cái máy không hồn chỉ biết chứng kiến và ghi nhận như Savigny đã lầm tưởng.
Để kết luận, ta có thể nói rằng pháp luật không hoàn toàn do trí óc con người làm ra. Nhà lập pháp không ban hành các đạo luật do ý riêng của mình. Mặt khác, cũng không có một áp lực duy nhất và tuyệt đối của hoàn cảnh lịch sủ đến nỗi có thể cho rằng pháp luật được tạo lập theo tiền định. Trong sự tạo lập pháp luật có nhei26u yếu tố. Những yếu tố này được xếp thành hai loại:
– Loại thứ nhất là các sự kiện hay là dữ kiện thực tại;
– Loại thứ hai là các tư tưởng hay là dữ kiện lý tưởng.
Chúng ta sẽ tìm hiểu những yếu tố này ở chương IV khi đề cập đến vấn đề tạo lập pháp luật. Nay ta cần giải đáp câu hỏi thứ hai do vấn đề căn bản của pháp luật đặt ra là tìm hiểu uy quyền của pháp luật.

Tiết II: CĂN BẢN QUYỀN LỰC CỦA PHÁP LUẬT 

17._ Pháp luật, hiểu theo nghĩa thực tại pháp, có đặc tính cưỡng chế mọi người phải tuân hành. Nhà cầm quyền bắt buộc công dân phải tôn trọng luật pháp. Ai vi phạm sẽ bị trừng phạt. Chính quyền có những phương tiện chế tài để bảo đảm sự thi hành pháp luật. Quyền đó ở đâu ra? Người ta biện minh cách nào cho quyền lực của pháp luật? Tìm giải pháp cho vấn đề này ta thấy có nhiều khuynh hướng khác nhau: Có người cho rằng quyền lực của pháp luật chỉ có thể biện minh được khi nó hợp với một lý tưởng thượng đẳng như lý tưởng công bình. Những môn đồ của học phái tự nhiên pháp binh vực quan điểm này. Đối với một số người khác, ta không cần phải xét xem pháp luật có hợp với lý tưởng nào không. Quyền lực của pháp luật tự nó mà có. Sự hiện hữu và sự cần thiết của pháp luật đủ để biện minh cho quyền lực đó. Quan niệm thứ hai này theo khuynh hướng thực tế.

MỤC I: CÁC HỌC THUYẾT VỀ TỰ NHIÊN PHÁP 
18._ Tự nhiên pháp là một danh từ đối lập với thực tại pháp hay nhân định pháp. Thực tại pháp là tất cả những luật pháp hiện hành trong một quốc gia ở một thời kỳ nào đó. Thực tại pháp là pháp luật đang áp dụng. Tự nhiên pháp có một nội dung kém rõ rệt hơn. Nó chỉ là một lý tưởng mà nhà làm luật khi làm luật phải noi theo. Các học thuyết về tự nhiên pháp đều có chung một chủ trương là thực tại pháp phải giống với tự nhiên pháp, hay phải cố gắng để được gần bằng tự nhiên pháp. Nếu có trái với tự nhiên pháp thì chỉ là những đạo luật bất công. Ngược dòng lịch sử, ta nhận thấy cái ý tưởng cho rằng đứng trên nền pháp luật do con người làm ra, còn có  một nền pháp luật do Thượng đế tạo lập, cái lý tưởng đó đã có ngay từ thời Thượng cổ. Thực vậy, những triết gia người Hy Lạp như Socrate, Aristote, Sophocle đều có nói đến tự nhiên pháp. Đó là “nền pháp luật không thành văn nhưng không sao xóa được“. Đó là những đạo luật “có từ muôn đời và không ai biết được nó đã có từ bao giờ“. Hồi đó người ta thường đối lập tự nhiên pháp với nhân định phạp. Tự nhiên pháp tượng trưng cho công bình và được xem như có tính cách vĩnh cữu, bất biến và bao quát. Còn Nhân định pháp là luật pháp do con người làm ra với tính cách khiếm khuyết. Đến thời Trung cổ, ý niệm tự nhiên pháp rất thịnh hành trong thần học. Bằng chứng là Thánh St-Thomas đã coi tự nhiên pháp như một pháp luật phản chiếu luật của Chúa. Mãi đến thế kỷ XVII, tự nhiên pháp mới được các triết gia bắt đầu chú ý. Nó trở thành một chủ đề được nói đến nhiều, và thế kỷ XVIII là thời kỳ cực thịnh của các học thuyết bàn về tự nhiên pháp. Bắt đầu là học thuyết của Grotius mà người sau thường gọi là học thuyết cổ điển. Quan niệm của tự nhiên pháp qua hai thế kỷ XIX và XX, được biến cải lần lần dưới ảnh hưởng của nhiều tư tưởng mới do các học thuyết khác chủ trương như học thuyêt Saleilles, Duguit, Geny.

ĐOẠN 1: Học thuyêt tự nhiên pháp cổ điển

19._ Khởi điểm của học thuyết cổ điển là pháp luật đươc xem như sản phẩm của lý trí con người. Các triết gia ở vào thế kỷ 17, 18 chủ trương rằng pháp luật hiện hành được xây dựng trên một nền pháp luật lý tưởng. Nền pháp luật lý tưởng này gồm những nguyên lý bất biến, nghĩa là bất cứ nơi nào, thời nào cũng chính xác. Chính con người đã khám phá ra pháp luật tự nhiên đó nhờ ở lý trí và cố gắng suy tưởng. Vẫn theo quan niệm cổ điển, mỗi định chế trong xã hội chỉ là một hình ảnh thô sơ, một bức họa rập theo khuôn mẫu sẵn có. Vai trò của nhà lập pháp chỉ là công việc tô sửa lại soa cho khéo như người thợ bắt chước tạo lại tác phẩm của một nghệ sĩ, nghệ sĩ đó là hóa công. Theo học thuyết cổ điển, tự nhiên pháp được xem như gồm có tât cả những qui tắc mà con người mong muốn được thấy biến thành các đạo luật hiện hành. Học thuyết cổ điển có ảnh hưởng lớn đối với các bộ luật được điển chế vào đầu thế kỷ trước ở Châu Âu. Thí dụ: Trong dự án Bộ Dân luật Pháp (Luật Napoleon), ngay trang đầu người ta thấy có điều khoản: “Có một pháp luật bao quát và bất biến, nguồn gốc của tât cả luật pháp hiện hành. Pháp luật đó chỉ là lý trí tự nhiên thống trị mọi người”. Về sau điều luật này không còn giữ lại, không phải vì có người phản đối mà vì xét ra nó thừa, không ích lợi; nó là một sự dĩ nhiên.
Phê bình:
20._ Học thuyêt cổ điển thường bị chỉ trích về hai phương diện: Phương diện ích lợi thiết thực và phương diện lịch sử. Về phương diện ích lợi thiết thực, học thuyêt cổ điển ít có giá trị. Nó chỉ có ích lợi thật sự nếu nó đạt được hai kết quả sau:
a) Ngăn cản nhà cầm quyền ban hành những đạo luật trái với tự nhiên pháp.
b) Công nhận cho mọi người được quyền từ chối không tôn trọng những đạo luật bất công.
Vậy mà trong thực tế, hai hậu quả hợp lý đó của học thuyết tự nhiên pháp không sao có được.
21._Trước hết làm thế nào để nhà cầm quyền không được vi phạm tự nhiên pháp? Ta thấy không có phương cách nào hữu hiệu để làm như vậy. Thực ra có những nước như Hoa Kỳ, ở đó những nguyên tắc chính yếu về tổ chức quốc gia được ghi rõ vào bản Hiến pháp. Rồi người ta lập ra một Tối Cao Pháp Viện với quyền hủy bỏ những đạo luật trái với các nguyên tắc đã được ghi trong Hiến pháp. Đó là sự  kiểm soát Hiến tính của các đạo luật tại Hoa Kỳ. Với phương cách này dĩ nhiên người công dân Mỹ được bảo vệ chống lại sự vi phạm các quyền căn bản của con người. Tuy nhiên, ở đây vấn đề không phải vì vậy mà được giải quyết. Dù có sự kiểm soát của Tối Cao Pháp Viện đi chăng nữa, nhà lập pháp Hoa Kỳ cũng không bị bắt buộc phải tôn trọng tất cả tự nhiên pháp mà chỉ tôn trọng những nguyên tắc của tự nhiên pháp đã được ghi vào bản Hiến pháp. Nhưng xét cho kỹ một khi đã được ghi vào bản hiến pháp thì những nguyên tắc này không còn là tự nhiên pháp nữa mà đã thuộc vể nhân định pháp rồi. Chính vì đã là nhân định pháp nên nhà lập pháp mới bắt buộc phải tôn trọng. Trong trường hợp hiến pháp không ghi rõ một quyền lợi nhất định của công dân, nhà lập pháp vẫn có thể không biết tới quyền đó, nghĩa là không bắt buộc phải tôn trọng. Vậy thì vẫn không có gì ngăn cấm nổi nhà cầm quyền vi phạm tự nhiên pháp.
22._ Vấn đề thứ hai được đặt ra là làm cách nào cho phép cá nhân chống lại những đạo luật trái với tự nhiên pháp? Đó là vấn đề chống áp bức hay tổng quát hơn là vấn đề chống đối các đạo luật bất công. Về vấn đề này các học thuyết gia bênh vực tự nhiên pháp tỏ ra rất dè dặt: Kant, một triết gia Đức đã hoàn toàn phủ nhận quyền của cá nhân được chống lại luật pháp dù là những đạo luật bất công; St-Thomas thì giới hạn quyền chống đối trong những trường hợp hãn hữu khi luật ban hành vi phạm các giáo điều, các mệnh lệnh của Chúa. Riêng bản tuyên ngôn nhân quyền của Pháp năm 1789 có công nhận quyền chống áp bức và coi như là một quyền bất khả thời tiêu của công dân. Quyền này ngày nay còn được luật của Pháp quốc công nhận vì Hiến pháp 1958 vẫn coi Bản Tuyên Ngôn Nhân Quyền năm 1789 là có giá trị. Nhưng sự công nhận đó không đưa đến kết quả thiết thực. Trong thực tế ta có thể nói rằng, không một chính quyền nào chịu để cho công dân được phép viện cớ có những đạo luật trái với tự nhiên pháp để bất tuân luật pháp. Trong thực tế, một đạo luật bất công vẫn có hiệu lực cưỡng hành như mọi đạo luật khác. Các Tòa án không có quyền từ chối áp dụng.
Tóm lại, tự nhiên pháp có thể giữ một vai trò duy nhất là khi có sự thay đổi chính thể (như sau một cuộc cách mạng), người ta có thể căn cứ vào tự nhiên pháp mà đòi hỏi một sự thay đổi pháp chế hiện hành. Nói khác đi, chế độ mới có thể ra lệnh tiêu hủy những đạo luật được coi là bất công, là không hợp với tự nhiên pháp do chế độ cũ ban hành. Quyết định mới này có thể có hiệu lực hồi tố. Nhờ hiệu lực hồi tố đó, những ai trước đây bất tuân những đạo luật bât công ấy sẽ được coi là vô can. Nhưng tựu chung thì người ta thấy tự nhiên pháp không có hiện quả trực tiếp. Khi sự chống đối các đạo luật bất công được công nhận là hợp pháp thì thực ra đó chỉ là chính quyền mới quyết định như vậy. Chính phủ mới ban hành một pháp chế mới khác với pháp chế cũ. Pháp chế mới này là nhân định pháp chứ không phải là tự nhiên pháp vì nó do chế độ mới làm ra. Như vậy trên bình diện thự tế, học thuyết cổ điển tự nhiên pháp không cống hiến cho ta một lợi ích thiết thực nào. Một mặt ta không bắt buộc được nhà lập pháp tuân theo tự nhiên pháp, mắt khác ta cũng không thể cho phép cá nhân bất tuân hành các đạo luật trái với tự nhiên pháp.
23._ Về phương diện lịch sử: Học thuyết cổ điển không phù hợp với thực tại. Tự nhiên pháp xuất phát từ lý trí con người nên có tính cách bao quát và bất biến. Như vậy, nói một cách hợp lý, giữa các pháp chế hiện hành của các nước phải có ít sự khác biệt. Các pháp chế trong không gian và thời gian, đều phải công nhận những nguyên lý chính yếu về tổ chức xã hội khi các nguyên lý đó diễn tả một lý tưởng công bình cao cả mà bất cứ ở nơi nào cũng giống nhau. Nhưng thực tế lại khác hẳn. Từ ngàn xưa, người ta đã nhận thấy là nhân định pháp rất khác nhau và có muôn hình vạn trạng. Câu nói bất hủ sau đây của Pascal đã mô tả một cách rõ ràng và mỉa mai các thực tại đó: “Sự thực ở bên này dãy núi lại là điều thất thiệt ở bên kia dãy núi“. Trong thực tế người ta thấy có những pháp chế thừa nhận chế độ nô lệ, bên cạnh những pháp chế bãi bỏ chế độ nô lệ. Vậy làm thế nào để giải thích bằng tự nhiên pháp đối nghịch đó. Nếu lý tưởng công bình do tự nhiên pháp tượng trưng chỉ có một thì sao bên cạnh một chế độ kinh tế xây dựng trên quyền tư hữu cá nhân lại có những chế độ chỉ công nhận quyền sở hữu tập sản. Sự mâu thuẫn này là một thực tại khó chối cãi. Ở vào thế kỷ thứ XVIII, quyền tư hữu cá nhân được coi là một quyền thiêng liêng, bất khả xâm phạm, một trong những “quyền tự nhiên” của con người. Nhưng ngày nay quyền này bị phủ nhận hoặc không được hoàn toàn công nhận như xưa nữa. Giữa hai quan niệm đối lập về quyền tư hữu, chúng ta chỉ cần nhận định rằng sự mâu thuẫn đó là một sự kiện không thể chối cãi được. Một điều chắc chắn nữa là người bênh vực cũng như kẻ phản đối quyền tư hữu cá nhân đều cho mình là phải, đều coi quan niệm của mình là đúng với lý tưởng công bình. Để kết luận ta có thể nói rằng học thuyết tự nhiên pháp, với hình thức cổ điển, ngày nay đã bị chôn vùi, không ai còn bênh vực nữa; nhưng như vậy không có nghĩa là học thuyết tự nhiên pháp đã chết hẳn. Tuy có những người phủ nhận nó _ đó là những môn đồ của học phái thực luận _ nhưng cũng có người muốn duy trì ý niệm và danh từ tự nhiên pháp để cho nó có một định nghĩa mới khác với nghĩa cổ điển của nó. Đó là những người chủ trương các học thuyết cận đại về tự nhiên pháp.

ĐOẠN II: Các học thuyết cận đại về tự nhiên pháp
Có hai học thuyết cận đại về tự nhiên pháp là học thuyết của Stammler và  Saleilles và Học thuyết của Gény.
24._ Học thuyết Stammer và Saleilles: Vì nhận thấy thực tại pháp (nghĩa là luật pháp của các quốc gia) khác nhau nhiều nên vài luật gia mới chủ trương rằng: những tương quan pháp lý giữa người với người trong xã hội vẫn do một lý tưởng chung hướng dẫn. Tuy nhiên lý tưởng chung đó không phải ở thời nào và nơi nào cũng giống nhau. Lý tưởng này có thể xem như chung cho những dân tộc có cùng một nền văn minh hoặc có những nền văn minh tương tự. Lý tưởng đó là tự nhiên pháp. Thay vì có tính cách bao quát và bất biến thì tự nhiên pháp, theo quan niệm này, có một nội dung thay đổi. Đó là học thuyết cận đại về tự nhiên pháp do Satmmer một luật gia Đức, và giáo sư Saleilles người Pháp, đề xướng vào đầu thế kỷ này.
Phê bình:
25._ Sở dĩ người ta thấy tự nhiên pháp là cần, là quí, vì nó được quan niệm như một nền pháp luật có thể dùng làm khuôn mẫu, làm kim chỉ nam trong công việc làm luật. Muốn giữ trọn được vai trò kim chỉ nam thì tự nhiên pháp phải có một nội dung nhất định, thật rõ ràng để nhà lập pháp có thể dùng làm kiểu mẫu mà so sánh với nhân định pháp. Nhưng theo lý thuyết của  Stammer và Saleilles tự nhiên pháp nay đã bất định, đã thay đổi. Vì vậy ta nhận thấy rõ sự mâu thuẫn trong học thuyết này. Nếu tự nhiên pháp đã có tính cách bất định thì người ta không thể phân biệt nó với phần nhận định được.
26._ Học thuyết Gény. Thấy rõ yếu điểm của học thuyết Stammer và Saleilles, Giáo sư Gény chủ trương là cần giữ cho tự nhiên pháp cái tính cách cố định của nó. Nhưng làm cách nào mà dung hòa nội dung cố định của tự nhiên pháp với những biến đổi của nhận định pháp trong thực tế. Biết bao nguyên lý được con người coi như lý tưởng trong một thời gian dài trong một thời gian dài, rồi lại mai một để nhường chỗ cho những nguyên lý khác. Để giải quyết vấn đề này, giáo sư Gény đã nghĩ ra một cách là thu hẹp nội dung của tự nhiên pháp vào một số ít nguyên tắc đại cương. Thí dụ như những giáo điều đạo đức sau đây: “Không nên làm hại ai”; “Phải dành cho mỗi người phần mà người đó được hưởng”. Quan niệm như vậy thì tự nhiên pháp sẽ giữ được tánh cách cố định, bất biến và bao quát vì những nguyên lý này đều đúng và chính xác mãi trong thời gian và không gian.
Phê bình:
27._ Học thuyết Gény tuy hợp lý hơn học thuyết Saleilles nhưng cũng không hoàn hảo. Một số ít nguyên tắc được Gény giữ lại làm nội dung cho tự nhiên pháp đã quá mập mờ, thiếu rõ ràng. Thực vậy, nếu tự nhiên pháp chỉ còn thu hẹp trong ý niệm công bình thì nó sẽ lẫn với luân lý. Có thể là nó chính xác mãi mãi trong không gian và thời gian. Nhưng nếu tự nhiên pháp, theo thuyết này, lấy lại được tính cách bất biến thì đằng khác lại mất tính cách hữu ích. Tuy nhiên, nếu xét kỹ ra ta khó quan niệm tự nhiên pháp một cách khác được. Tự nhiên pháp không thể được xem như một bộ luật hoàn mỹ. Nó chỉ có thể là một nguyên tắc chỉ hướng, là “tư tưởng hướng dẫn” con người trong cố gắng cải tiến và hoàn thiện xã hội. Không ai chối cãi nguyên tắc chỉ hướng đó có. Đó chính là lý tưởng công bình. Lý tưởng này luôn luôn hiện ra trước mắt các nhà lập pháp, các thẩm phán, hay đạo đức gia. Không một dân tộc, một thế hệ nào không theo đuổi sự thực hiện lý tưởng đó. Trí óc con ngu7o2i bao giờ cũng cần có sự hướng dẫn. Tự nhiên pháp là thế và chỉ có thể được quan niệm như vậy. Nguyên tắc chỉ hướng của tự nhiên pháp không thể đem lại cho nhà lập pháp những giải pháp cụ thể để qui định cac tương quan của con người trong xã hội. Trong nhiệm vụ làm luật, nhà lập pháp phải quan sát thực tại, nghiên cứu các nhu cầu kinh tế xã hội. Chính trong sự quan sát và nghiên cứu đó mà nhà lập pháp tìm thấy căn bản vững chắc cho các đạo luật ban hành. Tóm lại, tư nhiên pháp chỉ làm được công việc của kim chỉ nam tức là vạch cho nhà lập pháp nhìn thấy mục đích cần theo đuổi, cứu cánh cần đạt tới.

MỤC II: CÁC HỌC THUYẾT THỰC LUẬN 

28._ Chủ trương chung của các học thuyết thực luận là phủ nhận tự nhiên pháp. Các môn đồ của học phái này quan niệm rằng ngoài thực tại pháp không có luật pháp nào khác nữa. Họ chỉ biết có thực tại pháp, nghĩa là nền luật pháp do cơ quan có thẩm quyền trong nước ban hành. Có hai học thuyết thực luận là học thuyết thực luận pháp lý (positivisme juridique: chủ nghĩa thực chứng pháp lý) và học thuyết thực luận xã hội (positivisme sociologique: chủ nghĩa thực chứng xã hội học).

ĐOẠN 1: Học thuyết thực luận pháp lý 

29._ Theo học thuyết này, pháp luật chỉ có một nguồn gốc là các đạo luật do nhà nước ban hành. Như vậy có nghĩa là pháp luật được tạo lập bằng ý chí của Nhà nước. Ta không cần tìm hiểu hơn nữa. Ta không biết những đạo luật mà Nhà nước ban hành có hợp với các nguyên lý cao siêu hay không. Tìm hiểu như vậy không có ích lợi gì cho các luật gia. Đó là một vấn đề mà người ta có thể gọi là “siêu pháp” (metajuridique). Hậu quả tất nhiên của quan niệm này là phải gạt bỏ hẳn ý tưởng công nhận quyền chống đối các đạo luật bất công. Như vậy, mọi người phải triệt để tuân theo pháp luật dù nó có tính cách bất công hay không. Cái quan niệm hà khắc này đã có từ lâu trong lịch sử pháp luật Tây phương.
30._ Trong thời cổ, nhiều triết gia Hy lạp đã chủ trương như vậy. Chính Socrate đã tuyên bố rằng bổn phận thứ nhất của công dân là phải tôn trọng luật pháp, dù có phải hy sinh tính mạng và dù luật pháp có bất công chăng nữa. Tới thế kỷ thứ XVI và XVII, những học thuyết bênh vực cho chế độ chuyên chế đều hướng theo quan niệm này. Thí dụ: Machiavel, một chính trị gia kiêm sử gia Ý ở thế kỷ thứ 16 và Hobbes, một triết gia người Anh sống ở thế kỷ thứ 17, đều chủ trương là không thể lệ thuộc thực tại pháp vào một tự nhiên pháp lý tưởng. Đến thế kỷ thứ 19, những triết gia người Đức như Hegel và Ihering đều theo chủ nghĩa tôn thờ nhà nước, nghĩa là lấy quyền lực của nhà nước làm căn bản. Ihering quan niệm rằng, pháp luật phải gắn liền với sức mạnh do Nhà nước nắm giữ. Như vậy pháp luật chỉ là cái gì mà nhà nước muốn. Tuy nhiên, Ihering nhận thức rằng, Nhà nước có sức mạnh nhưng sức mạnh đó không thể là một bạo lực hoàn toàn độc đoán. Nó phải phục vụ một mục đích. Muốn vậy mọi người, chứ không cứ gì một mình chính quyền, phải tranh đấu, phải cố gắng làm cách nào cho các quan niệm tốt đẹp nhất được thắng thế, làm cách nào biến đổi những quan niệm tốt đẹp đ1o thành những qui tắc pháp luật. Ihering gọi đó là sự “tranh đấu cho pháp luật”. Như vậy, pháp luật phải đi đôi với quyền lực, nhưng quyền lực phải đi đôi với công lý. Tới đây, tư tưởng của Ihering đã gặp tư tưởng của Pascal khi triết gia này nêu rõ tính cách cần thiết của sự cộng tác giữa công lý và quyền lực. Ông nói: “Công lý không dựa vào quyền lực thì bất lực, quyền lực không đi đôi với công lý thì tàn bạo” (La justice sans la force est impuissante. La force sans la justice est tyranique).
31._ Ngày nay, khuynh hướng thực luận rất mạnh, nhất là trong giới các luật gia ngành công pháp. Kelsen, một luật gia lỗi lạc người Áo đã quan niệm rằng những qui chuẩn (normes) được hệ cấp hóa. Mỗi qui tắc pháp luật chỉ có tính cách cưỡng chế khi qui tắc đó hợp với qui chuẩn đứng trên nó. Như vậy là có một sự xếp đặt trên dưới, bắt đầu từ bản Hiến pháp đi dần xuống các đạo luật thường, các qui tắc hành chánh, các án văn và cả các khế ước ký giữa các tư nhân. Theo học thuyết Kelsen, người ta thấy rõ các qui tắc khác nhau trong hệ cấp pháp luật, nhưng người ta không giải thích được tại sao có những qui tắc đó. Thực ra học thuyết này chỉ trả lời được một điểm: sở dĩ có những qui tắc đó là vì Nhà nước, v2i chính quyền muốn vậy. Kelsen đã đồng hóa pháp luật với ý muốn nhà nước.

ĐOẠN II: Học thuyết thực luận xã hội

32._ Học thuyết này do Auguste Comte và Durkhelm là hai nhà Xã hội học Pháp cùng với Giáo sư Dugult chủ trương.Theo A.Comte, pháp luật hoàn toàn do các hiện tượng xã hội tạo thành, vì vậy nên pháp luật do tiền định (déterminisme: thuyết định mệnh) chi phối. Nhưng cũng nhờ thế mà pháp luật được coi như một khoa học thực tại. Theo Durkheim, những qui tắc pháp luật đều lấy ý thức tập thể (consience collective) làm căn bản. Ý thức tập thể khác ý thức cá nhân. Thuyết của Duguit cũng tương tự như hai học thuyết trên. Giáo sư Duguit chủ trương rằng khi mà dân chúng nhận thức một qui tắc nào đó hoặc lợi ích hoặc cần thiết để duy trì sự đoàn kết xã hội thì qui tắc đó trở thành qui tắc pháp luật. Nói cách khác, theo Duguit, con người sống trong xã hội phải cần đến nhau, phải nhờ lẫn nhau. Sự liên đới gữa mọi người rất cần thiết. Pháp luật bắt nguồn từ sự liên đới đó. Nói tóm lại, sự khác biệt chính yếu của học thuyết thực luận xã hội so với học thuyết thực luận pháp lý là pháp luật không dựa trên ý chí của Nhà nước mà là một sản phầm của hoàn cảnh xã hội. Nó do phong tục, tập quán xã hội tạo thành. Về điểm này, chủ trương của học thuyết thực luận xã hội giống chủ trương của học thuyết lịch sử Savigny. Cả hai đều quan niệm rằng, phong tục giữ một vai trò quan trọng trong việc tạ lập pháp luật. Trở về với học thuyết thực luận xã hội, ta nhận thấy yếu điểm của học thuyết này là không giải thích được tới mức nào thì một sự kiện xã hội trở thành một qui tắc pháp luật có tính cưỡng hành. Học thuyết này chỉ nhận xét mà chưa giải thích được sự biến đổi của hiện tượng khi nó thay đổi tính chất.
33._ Để kết luận, ta nhận thấy rằng các học thuyết trình bày trên đây đều có khuyết điểm. Học thuyết cổ điển quá trừu tượng và thiếu ích lợi thiết thực. Khi đem áp dụng nó mâu thuẫn với thực tại lịch sử. Các học thuyết cận đại về tự nhiên pháp tuy có tránh đượ sự mâu thuẫn đó nhưng lại mơ hồ, thiếu rõ rệt và khó áp dụng. Hai học thuyết thực luận cũng không hơn gì. Học thuyết thực luận pháp lý rất nguy hiểm cho cá nhân vì nó đưa đến sự công nhận quyền hành tối thượng của Nhà nước, của chính quyền trong việc tạo lập luật pháp, còn học thuyết thực luận xã hội thì cũng như học thuyết lịch sử đã tin ở sự tiền định nên quan niệm là xã hội tạo nên luật pháp và vì vậy đã phủ nhận ảnh hưởng của ý hci con người, ảnh hưởng của nhà lập pháp. Học thuyết thực luận dưới cả hai hình thức, đều quan niệm là đứng trên thực tại pháp, không thể có một lý tưởng nào hết. Đó chính là một nhược điểm lớn của học phái này. Nếu con người chưa dùng lý trí mà biết được nội dung của tự nhiên pháp, của một nền pháp luật lý tưởng, thì ít nhất con người bao giờ cũng khát khao, cũng đặt tin tưởng vào một nền công lý tối thượng. Ta khó có thể dung hòa các học thuyết tự nhiên pháp với các học thuyết thực luận vì có những chủ trương đối lập nhau. Tuy vậy trong mỗi học thuyết có một phần sự thật. Nhận xét này chứng tỏ rằng căn bản pháp luật không phải là một vấn đề đơn thuần; nó có tính cách song hợp.
Ta có thể kết luận rằng, khi làm luật, nhà lập pháp không quey16t định một cách ngẫu nhiên, mà căn cứ vào thực tại xã hội, vào lịch sử. Nhà lập pháp cũng còn giữ một phần tự do của mình, không hoàn toàn để cho các yếu tố bên ngoài chi phối. Trong cái giới hạn tự do quyết định đó, chắn hẳn là có chỗ cho một lý tưởng. Lý tưởng này không bắt buộc phải là một. Nó có thể thay đổi và thường hay thay đổi. Các dân tộc không phải đều chung một lý tưởng. Ngay trong một nước, ta cũng thấy có nhiều lý tưởng đối lập nhau. Pháp luật là kết quả của sự tranh chấp giữa các lý tưởng đối lập nhau. Sự đấu tranh cho pháp luật mà Ihering thường nói tới là một công thức khả dụng để mô tả sự tranh chấp này. Chính vì có nhiều lý tưởng khác nhau mà pháp luật của mỗi nước, trong mỗi thời đại được tạo lập theo những chiều hướng khác nhau: Đó là vấn đề tạo lập pháp luật mà ta sẽ đề cập đến ở chương IV. Trước khi bàn đến vấn đề này ta cần xét những quan niệm khác nhau của Đông phương về vai trò của pháp luật trong việc trị quốc, an dân ./.