LÝ TRÍ THÀNH VĂN VÀ VẤN ĐỀ ĐIỂN CHẾ 

796._ Ở Nam Phần, vì bộ DLGY không qui định về vấn đề nghĩa vụ, nên các tòa án từ trước đến nay thường quen áp dụng sự qui định của bộ DLP, với tính cách lý trí thành văn. Một đôi khi, trong giới luật gia cũng dùng danh từ lý trí thành văn; nhưng thiết tưởng danh từ lý trí thành văn dịch từ danh từ raison écrite (lý do được viết) của Pháp hoặc danh từ la tinh ratio scripta đúng nghĩa hơn. Nói một cách khác, mặc dù sự qui định của bộ Dân luật Pháp không được chính thức thừa nhận, nhưng các thẩm phán đã coi sự qui định này như một văn kiện pháp lý phản chiếu lý trí, cống hiến cho ta một sự qui định hợp lý về các vấn đề tương tranh.
Một giải pháp như vậy đã căn cứ vào những lý lẽ nào và ngày nay, với sự thâu hồi nền độc lập, án lệ Việt Nam có nên thay đổi quan niệm chăng? Không phải là một vấn đề hoàn toàn lý thuyết, điểm khó khăn này, gần đây đã được đề cập đến trong nhiều bản án của Tòa Thượng thẩm Saigon. Trong những bản án này, Tòa thượng thẩm Saigon đã không chấp nhận sự qui định của bộ Dân luật Pháp như lý trí thành văn trong tất cả các trường hợp, và đã đưa ra một vài tiêu chuẩn để làm cơ sở cho sự áp dụng hai bộ DLT và DLB, thay thế cho DLP.
Tại sao có giải pháp lý trí thành văn? Theo Điều 5 của hai bộ DLB và DLT, cũng như điều 4 bộ DLGY: “Vị thẩm phán nào viện lẽ luật pháp không quy định, hoặc tối nghĩa, hoặc bất túc, để thoái thác không xét xử, có thể bị truy tố về tội bất khẳng thụ lý“. Điều này đã được mượn nguyên văn trong bộ Dân luật Pháp, điều 4: “Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurite ou de l’insuffisance de la li, pourra être poursuivi comme coupable du deni de justice” (Thẩm phán từ chối xét xử với lý do luật pháp không qui định, không rõ ràng hoặc luật pháp chưa đầy đủ có thể bị truy tố vì tội từ chối công lý).
Mặc dù luật pháp khiếm khuyết, các thẩm phán vẫn phải phân xử, vì nhà lập pháp muốn rằng trong tất cả các vụ tương tranh, các tư nhân đều phải nhờ đến Tòa án xét xử, không thể tự động giải quyết các mối phân tranh cá nhân, bất luận vì lý do gì. Cho phép các cá nhân được tự ý giải quyết các mối tương tranh, giải pháp ấy sẽ đưa lại một hậu quả rất nguy hiểm, vì khác nào thừa nhận cho bạo lực được quyền dành lấy phần thắng lợi, như trong thời đại thái cổ chưa pháp huy được công lý. Nếu sự khiếm khuyết luật pháp chỉ có tính cách một biệt lệ đối với những quốc gia có luật pháp đầy đủ, thì trái lại, tại Việt Nam, hiện nay, tình trạng này là một khó khăn thường xuyên mà các thẩm phán hằng ngày phải đương đầu ở Nam phần.

797._ Biện pháp lý trí thành văn ngày nay vẫn còn được coi là kỹ thuật pháp lý duy nhất để giải quyết vấn đề này, nhưng phạm vi của kỹ thuật này đã bắt đầu thay đổi. Án lệ không còn nhất thiết áp dụng sự qui định của bộ Dân luật Pháp; một số bản án đã áp dụng các điều khoản của hai bộ DLB và DLT như lý trí thành văn; các tiêu chuẩn mới được đưa ra không thiếu phần hấp dẫn, nhưng các tiêu chuẩn ấy có vạch được rõ rệt cho chúng ta giới hạn áp dụng của ba bộ DLB, DLT, và DLP không?
Để giải quyết những thắc mắc đã nêu trên, lần lượt chúng ta sẽ nghei6n cứu về hai điểm:
1. Các lý do thừa nhận lý trí thành văn.
2. Phạm vi áp dụng lý trí thành văn.

TIẾT I
LÝ DO THỪA NHẬN LÝ TRÍ THÀNH VĂN

798._ Lý trí thành văn vốn là một kỹ thuật pháp lý mượn của Pháp. Kỹ thuật này, như ta đã phân tích, có mục đích giúp thẩm phán xét xử trong những trường hợp pháp luật thiếu sót. Thẩm phán sẽ căn cứ vào một sự quy định của luật ngoại quốc và coi văn kiện ấy như đã biểu hiện lý trí đáng noi theo. Trường hợp này khác hẳn với trường hợp luật pháp tối nghĩa (loi obscure – luật mơ hồ) hoặc bất túc (loi insuffisante – luật pháp không đầy đủ), vì trong hai loại này, thẩm phán còn có một văn kiện trong pháp chế quốc nội làm căn bản, không cần cầu viện đến văn kiện ngoại lai. Thẩm phán chỉ cần giải thích văn kiện tối nghĩa hoặc tìm cách bồi bổ văn kiện bất túc ấy bằng tục lệ hay án lệ. Ở đây, chúng ta không cần bàn đến những phương pháp mà các thẩm phán thường áp dụng để phán xử trong hai trường hợp luật tối nghĩa hay bất túc mà chúng tôi đã có dịp phân tích trong quyền Dân luật Khái luận (Đoạn nói về phương pháp giải thích luật pháp, trang 312 tt).
Lý trí thành văn là một hình thức áp dụng luật ngoại lai, song cũng đừng nên lầm lẫn sự áp dụng này với hai trường hợp khác cũng cầu viện tới pháp chế của ngoại quốc:
a) Áp dụng luật pháp ngoại quốc trong các vụ phân tranh luật pháp.
b) Áp dụng luật ngoại quốc vì luật này đã được qui nhập vào luật quốc nội.

1) Áp dụng luật ngoại quốc trong các vụ phân tranh luật pháp.
799._ Trong các vụ phân tranh thuộc về quốc tế tư pháp, nghĩa là liên quan đến yếu tố ngoại lai, như các vụ kiện liên hệ đến thân trạng ngoại kiều hoặc một khế ước được kết lập tại ngoại quốc theo pháp chế của quốc gia đó, các thẩm phán phải giải quyết một vấn đề phân tranh luật pháp (conflits de lois – xung đột pháp luật). Nói một cách khác, đối với những vấn đề trên, thẩm phán trước khi xử về nội dung vụ kiện, phỉa giải quyết vấn đề xét xem pháp chế nào phải được áp dụng cho vụ kiện. Đối với vụ kiện thuộc phạm vi quốc tế tư pháp, thường có nhiều pháp chế khác nhau mà các đương sự có thể nại ra trước Tòa để xin áp dụng cho vụ kiện. Thí dụ: a) luật quốc gia của đương sự, b) luật nơi cư sở của đương sự, c) luật kết ước do đương sự lựa chọn v.v…
Để quyết định xem luật pháp nào được áp dụng, thẩm phán phải áp dụng quy tắc thông thường về phân tranh luật pháp. Các qui tắc này được nghiên cứu trong ngành quốc tế tư pháp, ở đây không thể đi sâu vào chi tiết được. Nhưng để phân biệt hai vấn đề, có thể căn cứ vào tiêu chuẩn sau: trong các vụ kiện thuộc về phạm vi quốc tế tư pháp, bao giờ cũng có một yếu tố ngoại lai; nhờ có yếu tố này, mới có một địa bàn để các đương sự dựa vào đó mà yêu cầu Tòa án áp dụng luật ngoại quốc. Trong trường hợp luật ngoại quốc được áp dụng như lý trí thành văn, thì khác hẳn; vụ kiện không thuộc trong phạm vi dân luật quốc nội, không liên quan đến yếu tố ngoại lai nào; sở dĩ thẩm phán áp dụng luật ngoại quốc là vì trường hợp bị tương tranh không được nhà lập pháp quốc nội qui định.

2) Áp dụng luật ngoại quốc vì luật này đã được qui nhập vào luật quốc nội

800._ Ngay sau khi ban hành bộ Dân luật ở Pháp, Nã Phá Luân đã ban hành bộ luật ấy tại một số quốc gia và lãnh thổ Âu Châu, bị Pháp chinh phục thời đó như Bỉ, Palatinat, Prusse Rhenane, Hesse Darmstadt, Savoie, Piemont, Geneve và các quận Parme và Plaisance. Các cựu thuộc địa Pháp ở châu Mỹ Louisiane và Haiti cũng bắt chước bộ Dân luật của Pháp torng các năm 1925 và 1925 (Ghi chú: Xem Dân luật khái luận, đoạn 102, trang 105). Ngoài ra, tỉnh Quebec ở Canada cũng lấy bộ Dân luật Nã – Phá – Luân dung hòa với tục lệ Ba lê làm pháp chế hiện hành.
Ở Việt Nam, cũng có một trường hợp rất đặc biệt về sự qui nhập luật ngoại quốc vào luật quốc nội. Trong thỏa hiệp tư pháp Việt – Pháp ký ngày 16-9-1954, cụ thể hóa chủ quyền tư pháp của chính phủ Việt Nam bằng cách hủy bỏ các Tòa án hỗn hợp và thừa nhận thẩm quyền của Tòa án Việt Nam đối với các các công dân của nước Pháp lưu trú trên lãnh thổ Việt Nam, văn thư phụ đính số 1 vào thỏa thiệp nói trên đã trù liệu rằng: “Cho đến khi Việt Nam ban hành các bộ luật mới, các luật về nội dung và về thủ tục được áp dụng cho các công dân Pháp là những luật thi hành trước các tòa án ở Nam phần Việt Nam vào ngày ký thỏa hiệp chuyển giao các thẩm quyền và công vụ tư pháp”, nghĩa là:
a) Về hình luật, Bộ Hình luật canh cải 31-12-1912.
b) Về hình sự tố tụng, Sắc lệnh 16-2-1921.
c) Về dân sự, Bộ dân luật của Pháp;
d) Về thương sự, Bộ luật thương mại của Pháp.
e) Về dân sự tố tụng, Nghị định 16-3-1910.
f) Về thương sự tố tụng, pháp chế được ấn định trong điều 122 của Sắc lệnh 16-2-1921;
Và các văn kiện đã sửa đổi các luật này.
Căn cứ vào thỏa hiệp nói trên, trong bản án ngày 10-10-1959 (PL. 1959 III. 74), Tòa So thẩm Saigon  đã xử rằng trong một vụ kiện về thương mại liên quan đến người Pháp, điều 436 bộ Luật Thương mại của Pháp “được áp dụng với tính cách là một điều luật mà chính phủ Việt Nam công nhận, chứ không phải được áp dụng như lý trí thành văn“.

801._ Sau khi đã phân biệt sự áp dụng luật ngoại quốc như lý trí thành văn với những trường hợp tương tự, chúng ta cần tìm hiểu vì lẽ gì kỹ thuật lý trí thành văn lại được chấp nhận.
802._ Tuy thư tịch pháp lý của Pháp rất phong phú, song đối với vấn đề lý trí thành văn, các sách biên khảo, các luận án hoặc các bài khảo cứu trong học lý chỉ đề cập đến một cách sơ lược, trong một vài đoạn rất ngắn. Phải tìm đến những quyển sách xuất bản vào đầu thế kỷ thứ 19 mới tìm được một vài trang nói về vấn đề này trong bộ Répertoire universel de Jurisprudence (Danh bạ chung về khoa học pháp lý)  của Merlin, xuất bản vào những năm 1827-1828. Hiện nay bộ sách này vì quá xưa nên không được ai nhắc tới.
Sự lãnh đạm trong học lý Pháp không phải là không có lý do. Lý trí thành văn chỉ là một biện pháp được Tòa án áp dụng để bổ khuyết cho pháp luật hiện hành thiếu sót; nhưng về phương diện này có thể nói rằng bộ Dân Luật 1804 của Pháp, mặc dù còn một số khuyết điểm, cũng đã đem lại cho Pháp một qui định khá đầy đủ. Các giới luật gia Pháp rất hãnh diện về Bộ Dân luật ấy, và trong thực tế, bộ DLP đã có một ảnh hưởng rất sâu rộng đối với nhiều pháp chế ở Âu Mỹ. Trong khi luật pháp các nước lân cận còn chịu ảnh hưởng của bộ Dân luật của Pháp, những trường hợp mà các thẩm phán Pháp có thể cầu viện đến những pháp chế của nước ngoài như lý trí thành văn, lẽ tất nhiên, rất hãn hữu và có thể nói được là hầu như không có. Phải đợi đến đầu thế kỷ 20, Bộ Dân luật Đức, ban hành vào ngày 1 tháng 1 năm 1900, mới có tham vọng khai phóng cho các giới luật gia ở châu Âu một kỷ nguyên pháp lý mới với một sư qui định hợp thời và hợp lý hơn, và vì vậy ngày 1.1.1900 đã được chọn như để tiêu biểu rõ ý nghĩa của sự ban hành bộ Luật ấy.
Nhưng cho tới nay, các luật gia của Pháp, mặc dù công nhận rằng sự trình bày của Bộ Dân luật Đức hợp lý hơn về nhiều phương diện kỹ thuật, vần coi luật này như quá thiên về mặt lý thuyết. Dâu sao, trong tình trạng thực tế, Bộ Dân luật của Pháp ở châu Âu từ đầu thế kỷ thứ 19 đến nay, đã được hưởng bởi một địa vị ưu thế đối với pháp chế của các quốc gia khác. Lý do này đủ cắt nghĩa để chúng ta hiểu rõ tại sao học lý và án lệ Pháp đã không có dịp đề cập nhiều đến kỹ thuật lý trí thành văn, ngoại trừ bộ biên khảo về án lệ của Merlin vào đầu thế kỷ thứ 19. Có thể nói rằng, sau ngày Pháp ban hành bộ Dân luật 1804, phương pháp lý trí thành văn chỉ được nghĩ tới vào đầu thế kỷ 19 và các giới luật gia của Pháp cũng chỉ nghĩ cầu viện tới Cổ luật La Mã mà thôi.

803._ Nhưng trước khi ban hành bộ Dân luật 1804, phương pháp này đã được áp dụng ở Pháp trong thời kỳ Trung Cổ. Từ thế kỷ thứ 6, tình trạng pháp chế ở Pháp rất phức tạp. Miền Nam nước Pháp thì do Cổ luật La Mã chi phối, còn miền Bắc thì theo tục lệ Pháp. Hơn nữa, mỗi vùng tục lệ một khác. Nhà văn hào Voltaire đã phải than phiền rằng: “Trong khi du lịch, người ta thay đổi các tục lệ rất nhiều lần hơn là thay đổi ngựa“. Lần lần, các tục lệ miền Bắc cũng được biên soạn thành sách để tránh sự bất tiện, vì nỗi không có bằng chứng chắc chắn về các tục lệ địa phương. Các tục lệ thành văn này có thể được nhà Vua chấp thuận trong các chiếu thư đặc hứa (lettre patente). Đồng thời, nhiều khi nhà vua cũng cho phép lấy luật La Mã để bồi bổ các tục lệ đã được biên soạn trong trường hợp sự quy định của tục lệ khiếm khuyết. Sự thực, bất luận có chiếu thư đặc hứa hay không, trong thời kỳ trung cổ, cổ luật La Mã vẫn được áp dụng như lý trí thành văn ở các vùng do tục lệ chi phối, mỗi khi tục lệ thiếu sót, nhất là trong lĩnh vực khế ước và nghĩa vụ, giải pháp này cũng rất dễ hiểu vì trong thời kỳ Trung Cổ ở Pháp, phong trào phục hưng luật La Mã rất mạnh và có một ảnh hưởng rất lớn đối với hầu hết các luật gia Pháp, trong cả hai miền Nam và Bắc.

804._ Với sự ban hành bộ Dân luật Nã Phá Luân 1804, sự áp dụng luật La Mã như lý trí thành văn đã bước sang một giai đoạn mới. Đạo luật 30 Ventôse năm 12, tập hợp tất cả các luật dân sự thành một bộ pháp điển gọi là bộ Dân luật của người Pháp. Những đạo luật dân sự này vốn được soạn thảo theo lệnh của Nã Phá Luân để ban hành một qui chế mới, đem áp dụng trên toàn thể lãnh thổ của nước Pháp. Nhưng muốn cho quy chế mới được đầy đủ, điều 7 của Luật 30  Ventôse năm 12 trù liệu rằng: “Kể từ ngày những đạo luật này được chấp hành, các luật La Mã, các chỉ dụ, các tục lệ tổng quát hay địa phương, các quy chế, các quy lệ không còn có hiệu lực như những tổng quát hoặc đặc biệt, về những vấn đề đã được qui định trong các đạo luật của bộ pháp điển này“. (…). Như vậy, đạo luật 30 Ventôse năm 12 chỉ bãi bỏ các luật La Mã về những vấn đề đã được bộ Dân luật 1804 qui định. Đối với những vấn đề không được nhà lập pháp đề cập tới, Luật La Mã vần còn có thể áp dụng được.
Chính điều 7 của đạo luật Ventôse năm 12 này đã được các án lệ và các luật gia của Pháp coi như căn bản lý thuyết để xét xử trong các trường hợp luật pháp khiếm khuyết. Nhờ có điều này, các Tòa án của Pháp, sau khi ban hành bộ Dân luật 1804, đã áp dụng cổ Luật La Mã như lý trí thành văn, mỗi khi bộ DLP thiếu sót. Nên biết rằng Cổ luật La Mã cũng biến chuyển nhiều torng lịch sử. Do đó, theo học lý của Pháp, luật La Mã mà các Tòa án được phép áp dụng như lý trí thành văn là Bộ luật La Mã được sưu tập dưới triều vau Justinien. Điểm này cũng dễ hiểu vì trong thời kỳ Trung cổ, với phong trào phục hưng luật La Mã tại Pháp, các luật gia đều khảo cứu về bộ pháp điển của Justinien (Les Instituts de Juustinien).

805. Quan niệm như vậy, lý trí thành văn đã được luật gia Merlin định nghĩa như sau: “Khi dùng danh từ lý trí thành văn, người ta muốn nói tới sự qui định của một luật pháp không có hiệu lực cưỡng hành trong nước tuy đã được viện ra, nhưng sở dĩ luật pháp ấy được theo là vì nó phù hợp với các nguyên tắc tổng quát và lý trí” (…). Sự thực, định nghĩa này cũng rất mơ hồ. Thế nào là nguyên tắc tổng quát? Thế nào là lý trí?
Trong chương kết luận của quyển Dân luật Khái luận, chúng tôi đã có dịp bàn tới những nguyên tắc tổng quát của luật pháp. Quan điểm thay đổi tùy theo lý tưởng của mỗi luật gia và cũng thay đổi tùy theo hoàn cảnh chính trị của mỗi quốc giá. Không trở lại vấn đề rất phức tạp này, chúng tôi chỉ nhấn mạnh rằng tiêu chuẩn này không thể chấp nhận được trong thực tế vì thiếu tinh thần rõ rệt và xác định. Rất có thể rằng có hai ba pháp chế đều phù hợp với những nguyên tắc pháp lý tổng quát, nhưng những pháp chế ấy lại khác nhau trong chi tiết. Vậy tại làm sao, thẩm phán lại chọn một trong những qui định này để xét xử và loại bỏ những qui định khác? Thí dụ: thời hạn thông thường tiêu diệt thời hiệu được qui định trong ba bộ DLP, DLB và DLT khác nhau. Bộ DLP ấn định một thời hạn 30 năm, DLB 20 năm (điều 857) và DLT 10 năm (điều 935). Tuy định chế thời hiệu tiêu diệt được coi như phù hợp với những nguyên lý tổng quát trong pháp luật, song điểm này không thể giúp các thẩm phán trong sự lựa chọn giữa ba thời hạn trên.
Căn cứ vào lý trí chăng? Tiêu chuẩn này cũng  không ích lợi gì hơn trong thực tế. Vì sự qui định của các pháp chế hiện hữu trên thế giới, trong phần lớn các trường hợp, đều có lý do riêng, đều hợp lý trí. Sở dĩ sự quy định khác nhau trong chi tiết là vì mỗi pháp chế đặt trọng tâm vào một bình diện khác. Nhưng đây chỉ là vấn đề lý tưởng, về phương diện đạo lý, chính trị, xã hội, kinh tế …Khi nói tới lý tưởng, chúng ta không còn ở trong lĩnh vực lý trí nữa. Để trở lại thí dụ cụ thể mà chúng ta đã nêu ở trên về phương diện lý trí, thẩm phán có thể chọn bất cứ một trong ba sự qui định nào của bộ DLP, DLB hay DLT. Nhưng về phương diện xã hội hay chính trị, nếu chúng ta muốn rằng, người phụ trái sớm được thoát ly khỏi sự đòi hỏi của chủ nợ, chúng ta sẽ chọn thời hạn 10 năm; trái lại, nếu chú trọng vào sự bảo vệ quyền lợi của trái chủ, tất nhiên chúng ta phải kéo dài thời hạn tiêu diệt tới 30 năm. Nếu ta muốn điều hoàn hai quan điểm, ta sẽ chọn thời hạn 20 năm. Thí dụ cụ thể nói trên đủ tỏ rằng hai tiêu chuẩn do luật gia Merlin đã đưa ra đều không xác đáng.

806._ Sự thực, khi một quốc gia thừa nhận biện pháp áp dụng một pháp chế ngoại quốc như lý trí thành văn, pháp chế này đã được chỉ định rõ rệt, các thẩm phán không có quyền lựa chọn, mặc dù họ coi những pháp chế khác như hợp lý hay hoàn hảo hơn. Sự chỉ định này tùy thuộc ở nhà lập pháp, như trường hợp điều 7 luật 30 Ventose năm 12 đã chọn luật La Mã. Trong thế kỷ 20, Pháp cũng minh thị đem sự qui định của bộ Dân luật Nã Phá Luân để bổ túc cho các luật lệ địa phương tại một vài thuộc địa ở Phi Châu. Thí dụ: Điều 116 sắc lệnh 9-5-1909 qui định tổ chức tư pháp ở Madagascar, cũng như điều 67 qui định tổ chức tư pháp ở Togo dự liệu rằng luật của Pháp được áp dụng trong tất cả các trường hợp không được luật pháp hay tục lệ của dân bản xứ qui định. Thành thực mà nói, trong trường hợp một luật pháp được chiếu chiếu cố như lý trí thành văn trong một quốc gia, pháp chế ấy, trong thực tế, đã được coi như hoàn bị hơn pháp chế của quốc gia này. Đó là quan niệm của nhà làm luật ở Pháp thời Nã Phá Luân, rõ rệt còn chịu sự tự ty mặc cảm đối với luật La Mã. Và đó cũng là thái độ của Pháp khi đem áp dụng luật pháp của họ với tính cách bổ sung tại một vài thuộc địa như Madagascar và Togo với một tinh thần tự tôn đối với các pháp chế địa phương.

807._ Ở Việt Nam, trong thời kỳ Nam Phần còn là một thuộc địa của Pháp, các vụ kiện đều do Tòa án Pháp và các thẩm phán Pháp phân xử. Với những sự kiện ấy, đứng trước tình trạng khiếm khuyết của bộ DLGY trong lĩnh vực khế ước và nghĩa vụ, và mặc dầu không có một đạo luật nào minh thị cho phép cầu viện đến bộ DLP như một nguồn gốc pháp luật bổ sung, các thẩm phán đã tự ý áp dụng sự qui định của bộ DLP để phân xử. Thái độ của các thẩm phán Pháp trong thời kỳ này có thể giải thích bằng nhiều lý do:
a) Nam phần thời ấy là một thuộc địa của Pháp; các đồng bào của ta sinh trưởng ở Nam phần đều bị coi là có Pháp tịch, mặc dầu về quy chế và quyền lợi chỉ được coi là các thuộc dân Pháp (sujet francais), thua kém thân phận pháp lý của những công dân Pháp (citoyen francais).
b) Áp dụng bộ Dân luật của Pháp cho các người có quốc tịch Pháp gần như là một sự kiện tự nhiên, đối với các thẩm phán Pháp. So sánh trường hợp này với sự áp dụng một pháp chế ngoại lai, chúng ta có thể nói rằng trường hợp này được chấp nhận dễ dàng hơn.
c) Các thẩm phán Pháp cũng không khỏi có sự tự tôn mặc cảm và coi bộ DLP như khuôn vàng thước ngọc, đáng làm gương mẫu cho các pháp chế thuộc địa.
d) Hơn nữa, trong nhiều trường hợp, các khế ước do các đương sự kết lập thường không có trong Cổ luật Việt Nam và chỉ được qui định trong Dân luật Pháp, như các khế ước bảo hiểm. Có thể nói rằng, khi ký kết các khế ước này, các đương sự đã mặc nhiên lựa chọn luật của Pháp để chi phối tất cả các vấn đề pháp lý liên hệ đến những khế ước ấy.

808._ Tuy các thẩm phán Pháp đã bị nhiều lý do thúc đẩy để xét xử theo các điều khoản của bộ DLP, song đứng về mặt thuần túy pháp lý, ta phải nhìn nhận rằng biện pháp áp dụng bộ DLP ở Nam phần như lý trí thành văn đã thiếu một điều kiện thiết yếu: sự minh thị cho phép của nhà lập pháp. Trong trường hợp đạo luật 30 Ventôse năm 12, hay trong trường hợp các sắc lệnh tổ chức nền tư pháp ở Madagascar hay ở Togo, nhà lập pháp đã minh thị chấp nhận giải pháp này. Sở dĩ cần phải có sự chấp nhận của nhà lập pháp, vì biện pháp lý trí thành văn có hiệu lực qui nhập vào luật quốc nội một số điều khoản của luật ngoại quốc. Nói cách khác, biện pháp này vượt quá thẩm quyền của quyền tư pháp vì tư pháp chỉ có nhiệm vụ áp dụng luật pháp đã được ban hành để phân xử các mối tương tranh, chứ không có quyền tạo lập thêm ra luật lệ, hoặc chỉ định thêm nguồn gốc pháp luật, ngoài những nguồn gốc mà nhà làm luật đã chỉ định rõ ràng. Nhưng dầu sao, ở Nam phần trong suốt thời kỳ Pháp thuộc, án lệ đã quen áp dụng bộ Dân Luật Pháp với tính cách lý trí thành văn, không để ý đến điều kiện thiết yếu vừa được ghi ở trên và đã tạo nên một án lệ rất vững chắc dựa theo sự qui định của Bộ Dân Luật Pháp, trong lĩnh vực nghĩa vụ và khế ước.

TIẾT II
PHẠM VI ÁP DỤNG LÝ TRÍ THÀNH VĂN 

809._ Từ khi thâu hồi chủ quyền đến nay, Việt Nam chưa ban hành một qui định mới nào về nghĩa vụ và khế ước để thay đổi hiện trạng. Do đó, ở Nam phần, sự khiếm khuyết của bộ DLGY vần bắt buộc các Tòa án phải tìm một nguồn gốc pháp luật bổ sung.

810._ Có thể nói rằng, cho đến năm 1961, án lệ ở Nam phần vẫn tiếp tục áp dụng sự qui định của bộ DLP như lý trí thành văn. Nhưng gần đây, vài bản án của Tòa Thượng thẩm Saigon đã nêu một vấn đề rất quan trọng liên quan đến pháp chế được Tòa án áp dụng như lý trí thành văn. Trong nhiều bản án, như các bản án ngày 15-4-1961 (PL. 1961.II.80), và ngày 9-9-1961 (PL. 1961. III.74), Tòa Thượng thẩm Saigon đã xử rằng sự qui định của bộ DLP không thể đem áp dụng được và phải áp dụng bộ DLT và DLB như lý trí thành văn. Tuy nhiên, vẫn theo các bản án này, sự thay thế bô DLP bằng sự qui định của hai bộ DLB và DLT cũng không phải là tuyệt đối. Nói một cách khác, có những lĩnh vực, trong đó bộ DLP vẫn có thể được nại ra như lý trí thành văn; trái lại, có những lĩnh vực chỉ có thể do sự qui định của hai bộ DLB và DLT chi phối.

811._ Sự chuyển hướng trong án lệ của Tòa thượng thẩm rất quan trọng về cả hai phương diện lý thuyết và thực tế. Về phương diện lý thuyết, với quan niệm mới, án lệ có thể tùy theo mỗi trường hợp áp dụng một pháp chế khác như lý trí thành văn. Không nhất thiết phải áp dụng bộ DLP, án lệ có thể chiếu cố đến sự qui định của bộ DLB hay DLT. Điểm này rất hệ trọng và thay đổi hẳn quan niệm cổ điển mà chúng ta đã có dịp phân tích. Trong quan niệm cổ điển, án lệ chỉ có thể mượn giải pháp trong một pháp chế nhất định, khi gặp trường hợp luật pháp hiện hành khiếm khuyết. Sự chỉ định pháp chế ngoại quốc được mượn với tính cách lý trí thành văn, như chúng tôi đã có dịp nhấn mạnh, vốn thuộc thẩm quyền của nhà lập pháp.
Ở Việt Nam, sở dĩ ngày nay có thể có sự chuyển hướng trong án lệ về vấn đề này, chính là vì nhà làm luật đã không minh thị giải quyết điểm khó khăn này. Vẫn về phương diện lý thuyết, sự chuyển hướng hiện tại của Tòa thượng thẩm Saigon lại nêu lên vấn đề tiêu chuẩn của lý trí thành văn mà chúng tôi đã có dịp đề cập qua khi phân tích định nghĩa của danh từ “Lý trí thành văn” trong bộ Biên khảo về án lệ của Merlin. Những yếu tố nào sẽ được coi là tiêu chuẩn để biện minh cho sự áp dụng một trong ba bộ DLP, DLB và DLT trong mỗi trường hợp?
Về phương diện thực tế, các bản án nói trên của Tòa Thượng thẩm có những hậu quả rất nghiêm trọng, không những đối với các khế ước đã được ký kết trong tương lai, mà đối với những nghĩa vụ đã được kết lập từ trước. Và điểm này mới thật là hệ trọng đặc biệt: khi kết ước, các đương sự rất co thể chỉ nghĩ đến án lệ đã có từ trước và chỉ nghĩ đến sự qui định của bộ DLP. Việc đem sự qui định của hai bộ DLB và DLT áp dụng thay thế cho bộ DLP với tinh cách lý trí thành văn không khỏi trái với ý muốn của các đương sự và ít nhất là đe dọa sự ổn cố trong các sự giao thiệp giữa tư nhân trong lãnh vực nghĩa vụ và khế ước. Vậy các lý do đã được Tòa Thượng thẩm Saigon nại ra để vạch một con đường mới cho án lệ có xác đáng không? Có một tiêu chuẩn nào khác để hoạch định rõ rệt phạm vi áp dụng của lý trí thành văn không?

A. CÁC TIÊU CHUẨN CỦA TÒA THƯỢNG THẨM SÀI GÒN 

812._Tòa thượng thẩm Saigon đã nêu lên nhiều tiêu chuẩn khác nhau, để tìm xem trong ba bộ DLP, DLB, và DLT, sự qui định nào đáng được chọn để phân xử vụ kiện với tính cách lý trí thành văn.
813._ Trong vụ Lê Thị Vinh, do Tòa Thượng thẩm Saigon xử ngày 15-4-1961 (PL.1961.II.80, chú thích Nguyễn Văn Hảo), vấn đề được xét thuộc về luật thừa kế. Tòa sơ thẩm Vĩnh Long, trong bản án ngày 20-8-1959, đã xử Lê Thị Vinh không được hưởng quyền thừa kế đối với gia sản do ông nội của y để lại, vì lẽ cha y đã bị ông nội của y truất quyền thừa kế. Xử như vậy, Tòa án Vĩnh Long đã áp dụng đeì6u 730 DLP với tính cách lý trí thành văn. Theo điều này, người ta không thể đại quyền (để hưởng di sản) cho người còn sống và con cái người bị truất quyền không được thay mặt cho người này để lãnh phần thưởng di sản. Trong bản án ngày 15.4.1961, Tòa Thượng thẩm Saigon đã không chấp đã không chấp nhận quan điểm này và xử rằng đối với vụ này, hai bộ DLB và DLT phải được áp dụng như lý trí thành văn. Theo qui định của hai bộ Dân luật này (điều 315 DLB và 307 DLT), “Người bị truất thời không bao giờ được hưởng di sản; những di sản đáng lẽ là thuộc về hai hạng người trên thời trao sang cho con cái những người ấy; những con cái này không vì cớ cha mẹ nó có lỗi mà bị loại ra, trừ khi nào chính những người con cái ấy cũng bị tuyên cáo là không xứng đáng hay cũng bị truất thời không đáng kể”. Do sự thay đổi quan điểm về bản văn pháp luật được chiếu cố như lý trí thành văn, Lê Thị Vinh đã được Tòa thượng thẩm Saigon công nhận cho quyền hưởng di sản của ông nội y để lại.
Nhân bản án này, Tòa Thượng thẩm đã nêu một tiêu chuẩn mới về sự chọn lựa pháp chế được áp dụng với tính cách lý trí thành văn. Tiêu chuẩn này rất đáng chú ý, vì có tính cách bao quát và không hạn chế riêng cho lãnh vực thừa kế: “Chiếu chi theo nguyên tắc về dân sự và thương mại, trước sự thiếu sót pháp luật về một vấn đề mà phải qui chiếu như lý trí thành văn luật pháp khác hơn là luật pháp hiện hành, thì bản văn được chiếu cố không thể là cưỡng hành pháp hay đặc biệt pháp mà phải là giải thích pháp hay thông thường pháp, cũng phải phù hợp với nền văn minh, trật tự công cộng và tập quán của Việt Nam. Chiếu chi trong hiện tình thiếu sót một bộ Dân luật đầy đủ tại miền Nam nước Việt, Tòa án chỉ có thể lấy các qui điều Dân luật nước Pháp, qui điều thuộc giải thích pháp hay thông thường pháp, cốt nhiên như lý trí thành văn, khi nào hai bộ Dân Luật Bắc và Trung Việt không đề cập đến vấn đề tương tranh, vì hai bản văn sau này thấm nhuần màu sắc dân tộc, phản ánh trung thành nền văn minh cổ truyền của ta cùng thể hiện xác đáng tập tục Việt Nam …”.

814._ Trong vụ Trịnh Thị Sâm được xử ngày 9-9-1961 (PL. 1961. III.74, chú thích Nguyễn Văn Hảo), Tòa thượng thẩm Saigon đã xét cề sự hiện hữu của các ước điều về thừa kế vị lai (pactes sur succession future). Trong dân luật Pháp, (điều 1130 khoản 2), nhà làm luật đã cấm đoán loại khế ước này: “Không thể từ khước một thừa kế chưa phát sinh; cũng không thể cấu ước trên thừa kế ấy, mặc dầu người chết để lại thừa kế lại đã ưng thuận cũng vậy“. Trong bản án thượng dẫn, Tòa Thượng thẩm Saigon đã bác bỏ quan điểm của Tòa Hòa Giải Rộng Quyền An Giang và không áp dụng điều 1130 k.2 DLP như lý trí thành văn:
“Chiếu chi định chế ngăn cấm sự kết ước về di sản vị khai qui định nơi điều 1130 DLP là định chế đặc biệt thuộc luật di sản nước Pháp không thể áp dụng tại Việt Nam như lý trí thành văn, điều 378 Quốc triều Hình luật hay điều 83 luật Gia Long và ngay cả điều 712 k.2 DLT cũng như tập tục không đề ra định chế tương đương về đối tượng cũng như mục đích …“.
Trong vụ kiện này, mặc dù còn liên hệ đến di sản, chúng ta cũng đã bước sang lãnh vực khế ước và nghĩa vụ. Sự chuyển hướng của án lệ Tòa Thượng thẩm Saigon rất đáng chú ý, vì trước bản án thượng dẫn vừa đúng hơn hai năm, chính tòa thượng thẩm Saigon trong bản án ngày 17-9-1959 đã có dịp xét sự hữu hiệu của các ước điều về thưa kế vị lai và đã xử rằng khế ước ký kết về việc mua bán một bất động sản thuộc về di sản chưa qua bộ người đứng bán, thì sự mua bán đó vô hiệu và vô giá trị vì đôi bên đã ký kết về di sản tương lai, một việc mà pháp luật cấm hẳn. Những người bị thiệt hại vì sự mua bán đó có thể viện dẫn bất cứ lúc nào trong thời hạn 30 năm, sự vô hiệu của khế ước về di sản tương lai để xin hủy khế ước ấy (T.T. Saigon 17-9-1959. PL. 1960. I. 38).

815._ Trong lĩnh vực khế ước, còn nhiều bản án quan trọng khác của Tòa Thượng Thẩm Saigon liên quan đến vấn đề lý trí thành văn, đánh dấu một bước đường mới. Trong bản án ngày 18-5-1961 (Vụ Đặng Văn Tượng, PL. 1961 III.65), Tòa Thượng thẩm đã xét về vấn đề một người tư nhân mua hàng hóa có thể nại điều 2272 DLP để khỏi phải trả tiền mua hàng nếu người chủ buôn thứ hàng ấy đã để quá hai năm không đòi tiền bán và đã xử rằng điều 2272 không thể áp dụng được với tính cách lý trí thành văn: “Chiếu chi Đặng Văn Tượng không thể nại được sự tiêu diệt thời hiệu của DLP để gọi mình ra khỏi trách nhiệm trên đây (trách nhiệm trả tiền mua hàng), vì sự tiêu diệt thời hạn là một biện pháp giải trừ nghĩa vụ có tính cách đặc biệt, muốn được viện dẫn phải đã được dự liệu trong luật thực tại Việt Nam, không thể lấy được trong luật của Pháp với tính cách lý trí thành văn, những điều luật này chỉ có thể viện dẫn với tính cách chỉ dẫn về những nguyên tắc thông thường mà thôi“.
Sự từ khước những điều khoản đặc biệt trong bộ DLP như lý trí thành văn cũng được Tòa Thượng Thẩm Saigon nhắc lại trong vụ Phạm Thị Nên về vấn đề thủ đặc thời hiệu (TT. Saigon 18-5-1961 PLl. 1961, IV 47):
“- Chiếu chi án Sơ thẩm đã áp dụng sai lầm điều 2265 DLP để xác nhận quyền sở hữu của Phạm Văn Vàng vì sự thủ đắc thời hiệu của điều 2265 là một phương pháp đặc biệt để thủ đắc quyền tư hữu, do đấy không thể viện dẫn được với tính cách lý trí thành văn;
– Chiếu chi sự dẫn lý với tính cách lý trí thành văn chỉ có thể áp dụng được cho những điều luật có tính cách chỉ dẫn trong bộ Dân Luật Pháp là một bộ luật trước kia được áp dụng ở Việt Nam trong những vụ tranh chấp có liên quan đến người Pháp hay người đồng hóa;
– Chiếu chi sự thủ đắc thời hiệu mang lại cho can sự một quyền lợi đặc biệt ngoài phạm vi phổ thông luật pháp, vậy chỉ có thể được viện dẫn nếu Luật thực tại Việt Nam có dự liệu …”.

816._ Đúc kết các điều kiện do các bản án được ghi trên của Tòa Thượng thẩm Saigon về sự áp dụng một điều khoản của DLP như lý trí thành văn, ta có thể tóm tắt vào ba điểm:
a) Sự qui định được chiếu cố như lý trí thành văn bắt buộc không phải là một luật cưỡng hành hay đặc biệt.
b) Tuy là một luật giải thích hoặc thuộc về thông thường pháp, sự qui định được chiếu cố còn phải phù hợp với nền văn minh, trật tự công cộng và tập quán của Việt Nam.
c) Ngoài ra, sự qui định được chiếu cố chỉ được áp dụng với tính cách lý trí thành văn, nếu như hai bộ DLB và DLT không qui định về sự tương tranh.
Sự thực, ba điều kiện kể trên cũng có thể phân làm hai loại, vì sự hạn chế  không đồng tính cách. Điều kiện thứ nhất vạch rõ phạm vi áp dụng của một pháp chế được áp dụng nhu lý trí thành văn. Lãnh vực này không thể vượt khỏi ranh giới của thông thường pháp hay địa vực các luật giải thích. Nói khác, các sự qui định có tính cách cưỡng hành hay đặc biệt không có thể được áp dụng như lý trí thành văn.
Hai điều kiện sau liên quan đến vấn đề chọn lọc pháp chế được áp dụng như lý trí thành văn, trong phạm vi đã được chỉ định rõ rệt theo điều kiện thứ nhất. Theo các bản án dẫn thượng, nếu hai bộ DLB và DLT có qui định về vấn đề tương tranh, sự qui định này sẽ được áp dụng như lý trí thành văn. Chỉ khi nào khiếm khuyết hẳn mọi sự qui định trong hai bộ DLB và DLT, mới áp dụng DLP; nhưng các điều khoản của bộ DLP cũng chỉ được chiếu cố nếu như phù hợp với nền văn minh, trật tự công cộng và tập quán Việt Nam.
Quan điểm của Tòa Thượng thẩm Saigon rất minh bạch và không thiếu phần hấp dẫn. Tuy nhiên, trong thực tế, những tiêu chuẩn ấy có giúp ta giải quyết vấn đề lý trí thành văn một cách hoàn toàn mỹ mãn không? Nếu không, có thể tìm kiếm một phương thức nào để bổ khuyết các tiêu chuẩn nói trên không?

B._ BÌNH LUẬN VỀ QUAN ĐIỂM CỦA TÒA THƯỢNG THẨM SAIGON

817._ Qua những bản án thượng dẫn, dường như ta có thể đọc được ý của Tòa Thượng thẩm Saigon muốn thu hẹp phạm vi lý trí thành văn và đồng thời chỉ áp dụng những điều luật của bộ DLP phù hợp với nền văn minh, với tục lệ Việt Nam. Những ý nghĩ tươi sáng này, trên nguyên tắc rất chánh đáng và biểu lộ phản ứng tốt đẹp của một nền công lý đã trưởng thành, tìm cách sớm thoát ly khỏi những ảnh hưởng ngoại lai, một khi nền chủ quyền chính trị đã được thu hồi. Lẽ dĩ nhiên, nếu có một bộ Dân luật đầy đủ, được ban hành cho toàn thể lãnh thổ, thì những khó khăn đã không được đặt ra cho án lệ. Nhưng với hiện trạng của nền pháp chế, vấn đề lý trí thành văn đã đặt ra cho các vị thẩm phán và các luật gia những thắc mắc và những nỗi khó khăn thật nan giải!
Xét cho kỹ, ta nhận thấy rằng tuy chủ ý của Tòa Thượng thẩm rất đáng tán thưởng và các tiêu chuẩn mới được nêu lên tưởng chừng như rất giản dị và hợp lý, song sự thực phức tạp hơn nhiều. Các điều kiện mà Tòa Thượng thẩm Saigon đã đặt ra vẫn còn chưa thỏa mãn lý trí về phương diện lú thuyết, và còn gây nhiều khó khăn về phương diện thực tế. Lần lượt chúng ta sẽ phê bình về những điều kiện ấy.

PHÂN BIỆT LUẬT CƯỠNG HÀNH VÀ LUẬT ĐẶC BIỆT VỚI LUẬT GIẢI THÍCH VÀ LUẬT THÔNG THƯỜNG

818._ Để hạn chế phạm vi áp dụng luật được chiếu cố như lý trí thành văn, Tòa Thượng thẩm Saigon đã loại hẳn ra ngoài khuôn khổ này các luật cưỡng hành và luật đặc biệt và chỉ lâm thời tiếp nhận những luật giải thích và luật thông thường. Tòa Thượng thẩm không cho biết lý do của sự phân biệt giữa các luật nói trên. Để tìm hiểu những lý do ấy, cần phải nhắc qua yếu tính của những luật này.
Luật giải thích (lois interprétatives): là những điều khoản trong luật có thể coi như biểu thị ý muốn của các người kết ước. Gặp trường hợp trong khế ước không minh thị ghi rõ về điểm tương tranh, thẩm phán sẽ áp dụng sự qui định của luật pháp vì suy đoán rằng sự qui định ấy phù hợp với ý chí của các đương sự.
Luật thông thường (législation de droit commun – luật pháp chung): cũng được áp dụng, khi các đương sự không trù liệu minh thị những điều khoản nào trái ngược lại. Tuy nhiên, luật thông thường có một phạm vi rộng rãi hơn luật giải thích. Ngoài các luật giải thích, luật thông thường còn gồm có những luật qui định (lois dispositives – luật định đoạt) mà nhà lập pháp đã soạn ra vì coi các điều khoản ấy như giải pháp thỏa mãn nhất, trong trường hợp đương sự không tự ý ấn định rõ điều gì khác. Các luật giải thích và luật thông thường cũng có chung một đặc điểm: sự qui định của các luật ấy có thể do các đương sự gạt bỏ để trù liệu một giải pháp khác.
Vì vậy, hai loại luật nói trên trái hẳn với luật cưỡng hành (lois impératives – luật bắt buộc, mệnh lệnh) là những đạo luật mà các đương sự bắt buộc phải tuân theo, không thể thỏa thuận với nhau để gạt bỏ ra ngoài được. Những luật cưỡng hành thường liên quan đến lợi ích công cộng và vì vậy, không ai có thể trốn tránh được. Đối với luật đặc biệt, để hiểu rõ yếu tính của nó, ta có thể đem các đạo luật ấy đối chiếu với luật thông thường. Luật thông thường thì dự liệu một sự qui định áp dụng cho các trường hợp thường. Khi nào có một vài tình trạng đặc biệt đáng được chú ý, nhà lập pháp thường soạn thêm những luật đặc biệt. Như vậy các luật đặc biệt chỉ có một phạm vi áp dụng chật hẹp; sự áp dụng chỉ có thể được thi hành, một khi các điều kiện riêng biệt mà pháp luật đòi hỏi đã được hội đủ.
Phân tích bản tính và các đặc điểm của bốn loại luật pháp nói trên, chúng ta có thể phỏng đoán rằng, vì hai lý do, Tòa Thượng thẩm Saigon, trong những bản án dẫn thượng, đã không muốn áp dụng những luật cưỡng hành và luật đặc biệt như lý trí thành văn.
1) Khác hẳn với các luật thông thường và luật giải thích, luật cưỡng hành có một tầm quan trọng đặc biệt vì các đương sự không thể thỏa hiệp với nhau để loại bỏ được. Nó liên quan đến trật tự công cộng. Nhưng nền trật tự công cộng của mỗi quốc gia một khác, không bắt buộc phải giống nhau. Nền trật tự công cộng của mỗi nước, phải phản chiếu những điều kiện xã hội, kinh tế, chính trị, kể cả tục lệ, truyền thống v.v… Có lẽ vì vậy, Tòa Thượng thẩm Saigon đã nghĩ rằng không nên cầu viện đến những luật pháp liên hệ đến trật tự công cộng ngoại quốc để đem áp dụng tại Việt Nam.
2) Các luật giải thích hoặc luật thông thường có thể coi như những qui tắc thông dụng và cũng phù hợp với ý chí của đương sự. Vì vậy có thể dùng những điều luật này như lý trí thành văn. Trái lại, những điều luật đặc biệt, do yếu tính của nó, không có tính cách thông dụng và chỉ là những biệt lệ. Có lẽ vì vậy Tòa Thượng thẩm Saigon đã chủ trương không nên áp dụng với tính cách nói trên.

819._ Những lý do mà chúng tôi phỏng đoán đã đưa Tòa Thượng thẩm chấp nhận quan điểm trên không phải là không tế nhị. Tuy nhiên, nếu suy luận đến cùng kỳ lý, thì các tiêu chuẩn nói trên cũng chưa xác đáng.

820._ a) Sự phân biệt luật cưỡng hành, luật đặc biệt và luật giải thích

1) Luật cưỡng hành quả thực liên quan đến nền trật tự công cộng và nền trật tự này vốn là kết tinh của những quan niệm xã hội, kinh tế, chính trị, lịch sử của mỗi quốc gia. Nhưng nếu nền trật tự ấy có thể thay đổi tùy theo mỗi nước trong địa hạt gia đình hoặc tài sản, thì trái lại, trong lĩnh vực nghĩa vụ và khế ước, ta phải công nhận rằng, ngày nay quan niệm trong các nước tân tiến văn minh không xa cách nhau mấy. Nếu dựa vào lý do trật tự công cộng như một luận cứ tiên thiên để loại bỏ hẳn tất cả các điều luật mà hiện thời pháp chế Việt Nam ở Nam phần đương thiếu sót, chúng tôi e rằng tiêu chuẩn này quá nghiêm khắc và làm cho các Tòa án không được phép sử dụng nhiều kỹ thuật pháp lý thuận lợi, trong khi các phương tiện ấy, trên thực tế, không hề trái ngược với nền trật tự công cộng Việt Nam.
2) Sự loại hẳn tất cả các luật đặc biệt ra ngoài phạm vi các điều luật có thể chiếu cố được như lý trí thành văn cũng không hợp lý. Sự qui định bất thường này được xây trên nền tảng những điều kiện đặc biệt để đem lại một giải pháp công bình hơn hay đi sát thực tế hơn. Nếu đã áp dụng một pháp chế ngoại lai như lý trí thành văn, tại sao chúng ta lại không áp dụng triệt để phương pháp ấy để đạt được kết quả thật hợp lý? Tại sao chúng ta lại gạt bỏ những giải pháp sát thực tế hơn, phù hợp với công lý hơn khi có những điều kiện chính xác cho phép ta cầu viện đến những qui lệ ấy. Chúng ta không nên vì một danh từ “thông thường” hay “đặc biệt” mà hy sinh những phương tiện kỹ thật khả dĩ dẫn chúng ta đến những kết quả mỹ mãn hơn đối với công lý cũng như đối với đương sự.
3) Về mặt thực tế, nếu ta loại hẳn hết các luật cưỡng hành và các luật đặc biệt thì tầm hiệu lực của giải pháp lý trí thành văn sẽ bị tiễn phạt đi rất nhiều. Như vậy, sự thiếu sót của pháp chế Việt Nam vẫn không được bổ khuyết. Các thẩm phán sẽ căn cứ vào đâu để phân xử?
Đứng trước sự khiếm khuyết của pháp chế, các tòa án có thể bác các thỉnh cầu của đương sự vì thiếu căn bản pháp lý được không? Chúng tôi thiết tưởng một giải pháp như vậy quá đơn giản, vì sự khiếm khuyết nói trên sẽ rất thông thường một khi chúng ta đã loại bỏ tất cả các điều luật cưỡng hành và luật đặc biệt không áp dụng những điều khoản ấy như lý trí thành văn. Do tình trạng đó, chúng ta sẽ kìm hãm pháp chế Việt Nam ở một trạng huống “quá chậm tiến”, không phù hợp với trình độ phát triển của xã hội Việt Nam hiện đại. Đem tình trạng ấy so sánh với các pháp chế ngoại lai ở ngay vùng Đông Nam Á này, không cần nói chi đến sự so sánh với các quốc gia tân tiến Âu Mỹ, ta sẽ thấy rõ sự thua kém.
4) Sau hết, khi các đương sự kết ước về những vấn đề đặc biệt được qui định trong DLP, có thể nói rằng các đương sự đã mặc nhiên thừa nhận sự qui định đặc biệt trong Dân Luật của Pháp để chi phối khế ước. Thí dụ: khi một người ký kết khế ước bảo hiểm nhân thọ hay hỏa tai, những luật lệ đặc biệt về định chế này phải được coi là luật lệ đã được đương sự lựa chọn để giải quyết các sự khó khăn liên hệ đến khế ước.

821._ b) Luật được chiếu cố như lý trí thành văn phải phù hợp với nền văn minh, trật tự công cộng và tập quán Việt Nam.

Điều kiện thứ hai này rất xác đáng đối với lãnh vực luật gia đình vì các định chế liên quan đến gia đình Việt Nam thường đượm một tinh thần đặc biệt. vì vậy, những điều khoản trong luật gia đình của Pháp không thể di chuyển và du nhập một cách quá ư máy móc vào trong Dân luật Việt Nam. Nhưng đối với lãnh vực nghĩa vụ và khế ước, vấn đề phức tạp hơn. Mặc dầu trong cổ luật Việt Nam cũng có một số điều khoản liên hệ đến phạm vi các nghĩa vụ và khế ước, song những điều khoản này có tính rời rạc, không được qui định theo một hệ thống hợp lý.Rất đáng tiếc là các bộ DLB và DLT đã không biết căn cứ vào những tài liệu có sắc thái riêng biệt ấy để soạn thảo một pháp chế tân kỳ, vừa hấp thụ được kỹ thuật pháp lý của Tây phương, vừa duy trì được những nét độc đáo của pháp chế cũ: như sự nuôi bảo cô, tiền mai táng v.v… trong phạm vi trách nhiệm dân sự (Ghi chú: Ngày nay điều 45 bộ Luật Nghĩa vụ của Thụy Sỹ chẳng hạn cũng dự liệu tiền mai táng (les frais d’inhumation) và tiền chữa thuốc (frais de traitement) trong sự bồi thường cho nạn nhân. Điều này đủ chứng tỏ rằng sự qui định của Cổ luật Việt Nam về vấn đề trách nhiệm dân sự chẳng hạn cũng có dự liệu nhiều điểm đặc biệt rất quý, mà hai bộ DLB và DLT đã không biết duy trì).
Các nhà phụ trách việc soạn thảo hai bộ DLB và DLT đã quá vội vàng cho rằng cổ luật Việt Nam gần như hoàn toàn thiếu sót nên đã phóng tác theo bộ DLP một cách thụ động đáng tiếc. “Quyển thứ ba nói chung về các nghĩa vụ và riêng về các khế ước, phần nhiều là châm chước theo các điều khoản trong bộ Dân luật Pháp, luật lệ Việt Nam hầu như không có gì về mục đích đó cả” (Trích dịch tờ trình của Hội đồng biên tập bản dự thảo DLB ngày 27-3-1931). Như vậy, trên thực tế, đối với địa hạt của các nghĩa vụ nói chung, và của các khế ước nói riêng, ngày nay trong pháp luật thực tại ở Việt Nam, các quan niệm pháp lý được chấp nhận từ lâu, và nhất là ở Nam Phần, từ hơn 80 năm nay, vốn là hầu hết những quannie65m mượn ở nền văn minh, trật tự công cộng và án lệ của Pháp.
Để kết luận, điều kiện thứ hai do Tòa Thượng thẩm Saigon đã nêu ra chỉ có thể áp dụng trong lĩnh vực luật gia đình. Về phương diện này, chúng tôi tán đồng quan điểm của Tòa Thượng thẩm Saigon trong vụ Lê Thị Vinh đã thượng dẫn, về vấn đề truất quyền thừa kế, nhưng đối với luật về nghĩa vụ, điều kiện này không có ích lợi trong thực tế.

822._ c) Luật được chiếu cố như lý trí thành văn không trùng hợp với sự qui định của hai bộ DLB và DLT.

Theo điều này, nếu hai bộ DLB và DLT đã qui định về vấn đề tương tranh, thì phải nên áp dụng sự qui định này vì nó thấm nhuần tinh thần đặc biệt và truyền thống pháp lý của Việt Nam. Trên nguyên tắc, sự thận trọng của Tòa Thượng thẩm Saigon rất đáng được tán thưởng. Hơn nữa, trên thực tế, giải pháp này còn đưa lại kết quả thực tiễn duy nhất hóa pháp chế trên toàn lãnh thổ trong khi chờ đợi sự ban hành một bộ Dân luật tương lại cho toàn quốc.
1) Nhưng sự thực, như chúng tôi đã có dịp nhấn mạnh ở trên, trong lĩnh vực khế ước và nghĩa vụ, sự qui định hiện tại của hai bộ Dân Luật Bắc và Dân Luật Trung cũng tương tự như Bộ Dân Luật Pháp, về phương diện tinh thần và chỉ khác nhau trong chi tiết mà thôi. Trên đây chúng ta đã đơn cử một thí dụ: về kỳ hạn thời tiêu thông thường trong bộ Dân luật Pháp là 30 năm, thì bộ Dân Luật Bắc ấn định là 20 năm và Bộ Dân luật Trung là 10 năm.
2) Vẫn biết rằng áp dụng sự qui định của hai bộ Dân luật Bắc và Dân luật Trung có điều lợi là sẽ đem dần lại sự duy nhất hóa trong thực tại pháp. Nhưng khi hai bộ Dân luật Bắc và Dân luật Trung không qui định giống nhau, như trường hợp rất quan trọng của kỳ hạn thời tiêu, thì thẩm phán sẽ chọn giải pháp nào? Sự lựa chọn của thẩm phán để chấm dứt sự áp dụng bộ Dân luật Pháp có tính cách lập pháp, vì thay đổi luật pháp hiện thời đã được chấp nhận trong án lệ. Và như vậy, sự lựa chọn ấy vượt khỏi khuôn khổ truyền thống của nhiệm vụ phán xử. Hơn nữa, sự lựa chọn này có điều bất lợi là đem lại một sự chuyển hướng bất ngờ trong thực tại pháp hiện thời đã được chấp nhận ở Nam Phần từ non một thế kỷ. Vẫn biết rằng duy trì án lệ cũ, tức là duy trì tình trạng bất thống nhất pháp chế. Nhưng nhiệm vụ thống nhất pháp chế là nhiệm vụ của nhà lập pháp. Trong khi chờ đợi công trình này của quốc hội, thiết tưởng, án lệ không nên, bằng một sự thay đổi về quan niệm và phạm vi áp dụng lý trí thành văn, gây một sự xáo trộn về pháp chế. Việc này càng nên tránh, vì hiện thời công việc điển chế cũng đã được quốc hội đề cập đến. Như vậy, ước mong rằng chậm lắm là ba hoặc bốn năm nữa, chúng ta sẽ có một nền pháp chế mới và hoàn bị để áp dụng cho toàn thể lãnh thổ.
3) Sau hết, nếu đem sự qui định của hai bộ Dân luật Bắc và Dân Luật Trung thay thế cho bộ Dân luật Pháp, giải pháp này cũng không thực hiện được trong thực tế sự thống nhất hóa về pháp chế. Chúng ta đã biết rằng Hiệp ước Tư Pháp Việt Pháp ký ngày 16-9-1954 đã trù liệu rằng các công dân Pháp ở Việt Nam cũng thuộc thẩm quyền của Tòa án Quốc gia; nhưng về phương diện pháp chế, các Tòa án Quốc gia sẽ tiếp tục áp dụng cho họ các bộ luật hiện được thi hành ở Nam Phần khi ký kết hiệp ước nói trên. Nói cách khác, nếu vụ kiện liên hệ đến một người kết ước có pháp tịch, thì Tòa án sẽ áp dụng bộ Dân luật Pháp, dù người đối ước là Việt Nam. Như vậy, sự chuyển hướng trong án lệ của Tòa Thượng thẩm về vấn đề lý trí thành văn sẽ không ảnh hưởng gì, khi các vụ kiện liên hệ đến một người Pháp tịch. Trái lại, sự chuyển hướng ấy sẽ đem lại một hậu quả bất tiện vì có hai pháp chế được chiếu cố như lý trí thành văn:
a) Bộ Dân luật Bắc hay Dân luật Trung, nếu người kết ước đều là Việt Nam;
b) Bộ Dân luật Pháp, nếu một trong số các người kết ước có quốc tịch Pháp.
Tình trạng ấy sẽ đi ngược lại kết quả mong muốn là thống nhứt hóa pháp chế. Hơn nữa, với tình trạng ấy, chúng ta bắt buộc phải thừa nhận rằng việc chọn lựa pháp chế được chiếu cố như lý trí thành văn sẽ tùy thuộc vào sự kiện một người kết ước có quốc tịch Pháp.

823._ Nói tóm lại, trong hiện trạng của nền pháp chế Việt Nam, sự chiếu cố đến bộ Dân luật Pháp như lý trí thành văn trong địa hạt nghĩa vụ và khế ước là một sự bất đắc dĩ. Nhưng nếu để tránh khỏi khổ tâm ấy, chúng ta gạt bỏ bộ Dân luật Pháp và áp dụng Bộ Dân luật Bắc hay Dân luật Trung, các sự bất tiện cũng không giảm bớt trong thực tế. Hơn nữa, giải pháp này còn tạo nên một sự xáo trộn về luật pháp, một sự bất ổn định đối với các khế ước đã được ký kết từ khi trước, và nhiều nỗi hoang mang cho các người kết ước. Tất cả các hậu quả bất lợi này đểu cần phải được tránh triệt để. Vì vậy, thiết tưởng hiện nay, chúng ta không có giải pháp nào khác là tiếp tục dùng sự qui định của bộ Dân luật Pháp như lý trí thành văn trong lãnh vực khế ước và nghĩa vụ để bổ khuyết cho tình trạng thiếu sót của pháp chế hiện hành ở Nam Phần về các vấn đề này. Đó là một nỗi khổ tâm, nhưng là nỗi khổ tâm tương đối nhẹ nhàng nhất, một nỗi khổ tâm mà chúng ta không tránh được trong hiện trạng của luật pháp.
Chúng tôi nhấn mạnh hai điều kiện được nêu trong đề nghị trên:
a) Sự áp dụng bộ Dân luật như lý trí thành văn chỉ được thi hành đối với các nghĩa vụ và khế ước. Đối với các vấn đề luật gia đình, chúng ta phải áp dụng các luật lệ Việt Nam. Các luật lệ này kết thành một pháp chế đầy đủ có những sắc thái riêng biệt, khiến ta không thể cầu viện đến những luật lệ ngoại lai.
b) Sự áp dụng bộ Dân luật Pháp như lý trí thành văn trong lãnh vực nghĩa vụ và khế ước chỉ có mục đích duy nhất bồi bổ các sự thiếu sót của pháp chế hiện tại. Vậy điều kiện dự tiên và thiết yếu phải là tình trạng khiếm phạp của pháp chế hiện hành ở Nam phần. Do dó, trong mỗi vấn đề, trước hết phải tìm kiếm xem có điều khoản luật pháp nào đã được ban hành không, như luật về thuê nhà cửa, qui chế điền thổ (Sắc lệnh 21-7-1925), (Ghi chú: Trong bản án ngày 30-3-1961 (PL. 1961. IV.41), Tòa Thượng thẩm Saigon đã công nhận là Sắc lệnh 21-7-1925 đặt một qui chế điền thổ cho các cựu thuộc đại của Pháp ở Việt Nam không còn tính cách một ngoại lệ, sau khi Việt Nam thâu hổi lại chủ quyền. Bản văn ấy, hiện còn ở trong trật tự pháp lý của Việt Nam, là qui chế chung cho bất động sản ở Việt Nam), qui chế về cải cách điền địa v.v… Chỉ khi nào pháp luật thiếu sót mới có thể cầu viện đến bộ Dân luật Pháp như lý trí thành văn. Hiện nay, án lệ của Tòa phá án Việt Nam vẫn áp dụng bộ DLP như lý trí thành văn torng lãnh vực khế ước và nghĩa vụ, không có sự thay đổi nào cả.

824._ Lẽ dĩ nhiên, chúng tôi thiết tha mong ước rằng công việc điển chế về nghĩa vụ và khế ước chóng được thực hiện để sớm chấm dứt “biện pháp rất khổ tâm’ là lý trí thành văn mà chúng ta không thể nào bỏ hẳn được trong hiện tại. Trong công trình điển chế về nghĩa vụ và khế ước, chúng tôi ước mong có một sự cộng tác chặt chẽ giữa Quốc Hội và các giới luật gia ngoài Quốc Hội gồm có các thẩm phán, luật sư và giáo sư, để thực hiện một sự hòa hợp giữa kinh nghiệm của chính giới và của các đại biểu các giới doanh thương trong Quốc hội, với các kiến thức chuyên môn của các luật gai ngoài quốc hội. Sự cộng tác ấy là một trong những điều kiện cần thiết cho sự thành công. Về phương diện này, trong quyền sách này, mặc dầu chỉ là một khóa bản đơn giản, khi bàn đến mỗi nguồn gốc của nghĩa vụ, chúng tôi cũng không quên bình luận về cac nhược điểm trong sự qui định của các bộ DLB, DLT và DLP.

825._ Trong số các nguồn gốc ấy, lẽ dĩ nhiên các khế ước chiếm địa vị quan trọng nhất. Đối với nguồn gốc này, có một vài quan niệm lỗi thời như nguyên nhân của nghĩa vụ, sự cấm đoán cấu ước cho tha nhân …đã làm cho học lý và án lệ Việt Nam và Pháp ở trong một tình trạng phân tán, và nhiều khi rất lúng túng, nếu không phải là có hại hco sự tiến triển của nền luật học. Các bộ Dân luật tối tân phần đông đã loại bỏ những phương thức kỹ thuật quá cũ ấy.

826._ Đồi với nguồn gốc thứ hai cảu nghĩa vụ là chuẩn khế ước, bộ DLP, và một phần nào hai bộ DLB và DLT, còn chịu ảnh hưởng của Cổ luật La Mã. Nguồn gốc này cũng chỉ là một tàn tích của một kỹ thuật pháp lý không còn phù hợp với các tiến triển hiện tại của nền luật học. Các bộ Dân luật tối tân đã cầu viện đến ý niệm đắc lợi bất đáng để thay thế vào ý niệm chuẩn khế ước. Sự đắc lợi bất đáng mới thực là một nguồn gốc biệt lập của nghĩa vụ, còn chuẩn khế ước chỉ là một danh từ trống rỗng, một khung cảnh hoàn toàn lý thuyết, không phản chiếu được một thực trạng pháp lý thuần nhất.

827._ Nguồn gốc thứ ba là cam kết đơn phương không được các bộ DLB, DLT và DLP thừa nhận, vì ba bộ Luật này đã quá chịu ảnh hưởng sâu rộng của Luật La Mã. Học lý và án lệ của Pháp đã tìm nhiều cách suy luận tế nhị để dùng các điều khoản trong Dân Luật hay trong thương luật giải thích các định chế mà sự thực nền tảng đã được đặt trên sự cam kết đơn phương. Vì vậy về phương diện này, thiết tưởng giải pháp đơn giản hơn nhất là nhà làm luật tương lai của ta nên minh bạch thừa nhận sự cam kết đơn phương là một nguồn gốc của nghĩa như trong Bộ Dân luật Đức. Lẽ dĩ nhiên, quan niệm mới này sẽ dành cho sự tuyên bố ý chí một địa vị quan trọng; nhưng hậu quả này cũng không có điều gì tai hại, vì chính ngay trong ba bộ Dân luật Bắc, Dân luật Trung và Dân luật Pháp, sự qui định hiện thời cũng thừa nhận rằng, ý chí của đương sự, một khi đã được biểu thị minh bạch, phải được triệt để tôn trọng và các thẩm phán không thể vịn vào cớ giải thích các điều khoản trong khế ước để xâm phạm vào ý chí ấy hay biến cải tính chất của khế ước.

828._ Đối với nguồn gốc thứ tư của nghĩa vụ là trách nhiệm dân sự, sự qui định hiện thời của ba bộ DLB, DLT và DLP quá đơn giản, không phù hợp với tình trạng kinh tế, xã hội hiện thời. Nhà lập pháp, trong bộ Dân luật tương lai của ta, cần phải đề cập đến rất nhiều vấn đề phức tạp mà cách đây hơn 150 năm nay, các luật gia phụ trách việc soạn thảo ra bộ Luật Nã Phá Luân không hề nghĩ tới.

829._ Nguồn gốc thứ năm về nghĩa vụ mà hai bộ Luật DLB, DLT mệnh danh là nghĩa vụ pháp định chỉ là một ý niệm sai lạc, vô ích vì nghĩa vụ cấp dưỡng chỉ là một nghĩa vụ trong Luật Gia đình, còn trách nhiệm về các tai nạn lao động đã được qui định trong Luật Lao động; và đây cũng chỉ là một trường hợp đặc biệt trách nhiệm khế ước mà thôi. (Hay quá).

830._ Điểm qua lại năm loại nguồn gốc của nghĩa vụ, chúng ta nhận thấy công việc hiện đang chờ đợi nhà lập pháp Việt Nam là một công trình rất tế nhị. Tuy các luật lệ về nghĩa vụ thường chỉ căn cứ vào lý trí và công bình nên sự điển chế một phần nào dung dị hơn là đối với luật gia đình, song nhà lập pháp cần phải rất thận trọng và luôn luôn nhớ rằng luật pháp bao giờ cũng phải phù hợp với các điều kiện kinh tế và xã hội đương thời, và tránh những sự phóng tác dễ dãi. Nói cách khác, bộ Dân luật Việt Nam tương lai, trong lãnh vực các nghĩa vụ và khế ước, phải thực hiện được một bước tiến quan trọng cả về hình thức lẫn nội dung. Không thể chỉ là một sự châm chước vội vàng của ba bộ DLB, DLT và DLP, công trình điển chế luật nghĩa vụ đòi hỏi ở nhà lập pháp một sự nghiên cứu sâu rộng và suy nghiệm chín chắn để phù hợp với những nhu cầu của một quốc gia độc lập, đương tiến ở một thế kỷ đã khám phá ra năng lực nguyên tử./.