ĐỊNH NGHĨA DANH TỪ NHÀ BUÔN HAY THƯƠNG GIA

1. Định nghĩa: Theo điều 1 LTM Pháp, nhà buôn hay thương gia là người:
1. Làm những hành vi thương mại.
2. Và chuyên nghiệp làm những hành vi đó.
Theo định nghĩa này, muốn trở thành thương gia phải có hai điều kiện. Trước hết phải làm hành vi thương mại, sau đó phải làm hành vi này một cách đều đặn, nghĩa là với tính cách chuyên nghiệp. Điều 1 Bộ Thương luật Pháp không trù liệu một cách minh thị rằng, người thương gia phải làm các hành vi đó cho chính y thụ hưởng. Mặc dù không ghi minh thị, nhưng điều kiện thứ ba nầy bó buộc phải có và cũng bao gồm trong định nghĩa nếu xét kỹ. Để cho rõ rệt hơn, bộ thương luật Việt Nam năm 1972 có định nghĩa tại điều 1 danh từ thương gia một cách rất khúc chiết và đầy đủ: “Thương gia là những người làm những hành vi thương mại cho chính mình và lấy những hành vi ấy là nghề nghiệp thường xuyên của mình”. Vậy ta tuần tự xét 3 yếu tố đã định nghĩa của thương gia để sau đó phân biệt thương gia với nhà tiểu công nghệ.
Yếu tố 1: Hành vi thương mại:  Các hành vi này đã được kể trong các điều 632, 633 LTM Pháp; điều 7 LTM Trung, và điều 342, 343 LTM 1972, hoặc trong các đạo luật riêng biệt, hoặc những hành vi mà án lệ đã bổ túc và số các hành vi được luật kể ra.
Yếu tố 2: Hành vi có tính chất chuyên nghiệp: Các hành vi kể trên làm cho người hành sử trở thành thương gia khi nào nó được làm thường xuyên à có tính cách chuyên nghiệp (hay là một nghề nghiệp). Do đó, nếu các hành vi loại nầy, được hành xử một cách lẻ loi thì không làm cho người hành động mang tư cách thương gia. Thí dụ một cá nhân nào đó trả tiền một vài lần bằng cách phát hành thương phiếu ngoài hối phiếu thì họ không phải là thương gia, dù rằng tranh tụng về thương phiếu thuộc thẩm quyền của Tòa thương mại. Muốn cho một hành vi có tính cách chuyên nghiệp, hành vi đó phải là một hoạt động mang về cho người đó những phương tiện để sinh sống. Tuy nhiên ý niệm hoạt động chuyên nghiệp, cũng chưa rõ rệt lắm. Một số tác giả còn lấy ý niệm trục lợi để định nghĩa cho hành vi chuyên nghiệp. Do đó họ cho rằng người nào trục lợi trong thị trường chứng khoán là một thương gia. Một số tác giả khác, để định nghĩa rõ hơn nữa hành vi chuyên nghiệp (une profession), đã sử dụng đến yếu tố xí nghiệp (entreprise), yếu tố khách hàng (clientèle), và yếu tố cửa hàng (fonds de commerce). Họ cho là thương gia khi hành vi chuyên nghiệp của người nầy đã dựa vào xí nghiệp, khách hàng và cửa hàng để trục lợi. Nhưng các yếu tố trên, theo án lệ cũng không mấy cần thiết, thí dụ như một người làm các hành vi thương mại dưới danh nghĩa của một đệ tam nhân cũng bị coi là thương gai và có thể bị tuyên bố khánh tận. Mặt khác, hành vi chuyên nghiệp phải là hoạt động chính của người thương gia. Nếu hành vi nầy là một hoạt động phụ thuộc vào một hoạt động không có tính cách thương mại, thì nó không phải là hành vi thương mại. Tuy nhiên hoạt động thương mại cũng không bắt buộc phải là hoạt động duy nhất, vì rằng một cá nhân có thể làm hai nghề riêng biệt, nhưng nếu một trong hai nghề đó là nghề thương mại thì người đó là thương gia.
– Thí dụ 1: Nếu một tư chức hay công chức, có một cửa hàng thương mại thì người này là thương gia;
– Thí dụ 2: Cũng bị coi là thương gia, nếu một chưởng khế lầy ti26n của khách hàng ký gửi đem cho vay lấy lãi;
– Thí dụ 3: Một bác sĩ bị coi là thương gia nếu y bán thuốc cho tất cả mọi người nào đến mua. Y được xem là một dược sĩ. Nếu trái lại, xem mạch xong, ý bán thuốc cho bệnh nhân của y các thứ thuốc để chữa trị các chứng bệnh đã tìm thấy thì việc bán thuốc này không làm cho bác sĩ đó tor73 thanh thương gia vì hoạt động bán thuốc là một hoạt động phụ thuộc.
– Thí dụ 4: Người nộng gia tự chế biến nông phẩm của mình để đem bán thì không phải là thương gia. Nhưng nếu y biến chế một cách đại quy mô nông phẩm của các đồng nghiệp khác, y bị xem như là thương gia.
– Thí dụ 5: Theo điều 2 dụ số 4 ngày 2-4-1953, không phải là thương gia, một người tuy có cửa hàng và có bảng hiệu, nhưng bán với tánh cách chánh yếu các món hàng do tự y sản xuất lấy, mặc dù bên cạnh đó có các món hàng phụ thuộc. Theo dụ nói trên y được sem là một nhà thủ công nghệ.
Tóm lại, muốn cho một cá nhân trở thành thương gia, hành vi chuyên nghei65p phải là hành vi chính yếu đem lại lợi lộc.
Yếu tố 3: Làm hành vi chuyên nghiệp cho chính cá nhân mình: Như đã nói trên, yếu tố này không được quy định một cách rõ ràng trong bộ luật thương mại của Pháp 1807, nhưng một cá nhân chỉ bị xem là thương gia khi hoạt động thương mại cho chính y, chính y hưởng lợi lộc hoặc phải gánh chịu lỗ lã. Yếu tố này làm cho ta phân biệt thương gia với người làm công hay người thừa ủy cảu thương gia. Điều 1 LTM 1972 đã ghi nhận yếu tố nầu khi nói rằng “Thương gia là những người làm những hành vi thương mại cho chính mình và lấy những hành vi ấy làm nghề nghiệp thường xuyên của mình”.
a) Người nhân công: Người này nhân danh người thương gia để làm các hành vi thượng mại với khách hàng của người thương gia và được hưởng lương bổng. Người làm công này không nhân danh đương sự để mua bán; Y hoạt động không phải cho chính y nên không thể xem y là thương gia vì y không hưởng hoàn toàn số lời trong các dịch vụ y làm cũng như không chịu lỗ.
b) Người thừa ủy: Dựa vào lý do trên, người thừa ủy cũng không phải là thương gia. Do đó tổng giám đốc một công ty vô danh, hay người quản lý một công ty TNHH không phải là thương gia. Nhưng nếu người quản lý vừa là người hùn vốn trong một công ty hợp doanh, y sẽ trở nên thương gia và chịu trách nhiệm vô hạn định.
Chúng ta thấy trong phần trước rằng, người kinh kỷ hay nha viên được coi như thương gia, vì khi giao dịch y làm việc cho chính y, không cần cho biết nhân danh đệ tam nhân nào mà y đứng ra thay mặt để mua bán. Tổng kết lại, chúng ta có thể định nghĩa danh từ thương gia một cách đầy đủ khi nói rằng là thương gia là những ai: “Làm những hành vi thương mại; làm với tính chất chuyên nghiệp và làm cho chính y hưởng”.  Nếu căn cứ vào ba điều kiện cần thiết và đầy đủ này (conditions nécessaires et suffisantes: điều kiện cần và đủ), ta có thể loại ra ngoài một số người mà ta không thể gán cho họ danh từ thương gia. 

2. Điều kiện không đầy đủ hoặc không cần thiết: Đó là:
1. Những người tự nhận hoặc tự  khai mình là thương gia. Do đó, căn cứ theo bề ngoài để suy đoán rằng một cá nhân là thương gia có thể bị đánh đổ và cá nhân chỉ có thể bị trách nhiệm dân sự mà thôi, thay vì trách nhiệm thương sự.
2. Một cá nhân có một cửa hàng, có đóng lợi tức về thương mại cũng chưa phải là thương gia;
3. Một cá nhân có văn bằng bắt buộc trong ngành nghề thương mại hay kỹ nghệ, hoặc có ghi tên vào sổ thương mại cũng không phải là thương gia;
4. Bên Pháp, những cá nhân có tên trong danh sách ứng cử viên vào các Tòa án Thương mại hoặc vào các phòng thương mại cũng chưa phải là thương gia.
Những điều  kiện ghi ở đoạn trên đây chỉ làm cho cho người ta phỏng đoán rằng một cá nhân là thương gia, trước pháp luật. Người ta có thể đánh đổ sự phỏng đoán này bằng cách viện dẫn các yếu tố đầy đủ và cần thiết ghi tại điều 1 LTM Pháp; đó là các yếu tố: “Làm các hành vi thương mại; làm với tính cách chuyên nghiệp; và phải nhân danh người thương gia“. Việc xác định ai là thương gia chỉ có thể nêu lên trước Tòa khi có một vụ tranh tụng mà chánh vụ liên quan đến tư cách thương gia của một đương tụng. Thí dụ: Tòa Thượng mại xét xem một cá nhân có phải là thương gia hay không để tuyển lưu thẩm quyền hoặc phủ nhận thẩm quyền. Tòa cũng có thể xét cá nhân đương sự có phải là thương gia hay không để bó buộc y phải chịu chế độ phá sản, khi y ngưng trả nợ cho các trái chủ của y. Tư cách thương gia là một ý niệm pháp lý chịu sự kiểm soát của Tòa phá án.

3. Lợi ích của sự xác định tư cách thương gia. Người thương gia có nhiều quyền lợi cũng như có nhiều bổn phận:
1) Chỉ có người thương gia mới làm các hành vi được phỏng đoán là phụ thuộc vào nghề nghiệp chánh của y (hành vi thương mại phụ thuộc).
2) Người thương gia có quyền bầu cử và ứng cử vào các phòng thương mại và vào các tòa án thương mại (Ở Việt Nam không có tòa thương mại riêng biêt);
3) Người thương gia có quyền cầm cố cửa hàng theo một thủ tục đặc biệt;
4) Năng lực làm thương mại là năng lực đặc biệt;
5) Người thương gia phải giữ sổ sách kế toán (thoe sắc lệnh ngày 7-2-1892) và ghi tên vào sổ thương mại (sắc lệnh ngày 8-7-1927, dụ số 17 ngày 3-6-1953 về phố thương mại, điều 13-19 LTM 1972);
6) Người thương gia phải ở dưới một chế độ thuế má riêng biệt (thuê lợi tức thương mại và kỹ nghệ, thuế thương vụ, thuế môn bài, thuế sản xuất);
7) Chỉ những thương gia mới bị chế độ khánh tận hay thanh toán tài phán và bị chế tài bởi hình luật theo thủ tục khánh tận (banqueroute: phá sản) trong trường hợp ngưng trả nợ.

4. Một vài bản án xác nhận hay phủ nhận tư cách thương gia: (…Không cần quan tâm)

5. Những pháp nhân và nghề thương mại: Trong vài chục năm gần đây, ta thấy chính phủ hoặc một số tập thể hành chính cũng làm thương mại. Vần đề đặt ra là có thể xem các cơ quan chánh phủ làm các hành vi thương mại hay không?
a) Trước hết ta thấy Quốc gia khai thác một số công vụ dưới hình thức thương mại hay kỹ nghệ, nhưng cơ quan khai thác không có tư cách pháp nhân. Thí dụ Quốc gia dành độc quyền làm kỹ nghệ thuốc lá, về diêm quẹt, hay độc quyền nấu rượu. Ở đây quốc gia nhằm mục đích thuế vụ. Nhằm mục đích an ninh quốc phòng, Quốc gia cũng có thể dành độc quyền trong việc sáng chế vũ khí, trong việc tàu thủy, trong việc chế thuốc súng, trong việc truyền bá tin tức …Trong các trường hợp này quốc gia  không làm hành vi thương mại, vì các hoạt động trên không nhằm mục đích cạnh tranh để kiếm lời khi hoạt động. Quốc gia kết ước dưới hình thức khế ước dân sự thuộc thẩm quyền của Tòa án dân sự chứ không thuộc thẩm quyền của Tòa án hành chính. Án lệ cũng liệt các hành vi của quốc gia thuộc loại hành vi dân sự và nhìn nhận Tòa dân sự có thẩm quyền thay vì tòa thương mại trong các vụ thanh toán dụng cụ chiến tranh. Gần đây, có một sự thay đổi quan điểm của án lệ. Nếu quốc gia không pah3n kháng hì Tòa thương mại có thẩm quyền hoặc khi có một điều khoản chỉ định thẩm quyền của một tòa án trong khế ước thì Tòa nầy có thẩm quyền. Án lệ cũng cho là mặc dù quốc gia không phải là thương gia nhưng làm hành vi thương mại khi khai thác những cơ quan có tính cách thương mại và kỹ nghệ thì mang tính cách ấy. Do đó, Tòa án thương mại có thẩm quyền.
b) Những tập thể hành chánh thứ cấp như tỉnh, quận, xã cũng giữ những độc quyền khai thác trong nhiều lĩnh vực có tính cách thương mại và kỹ nghệ như quốc gia. Thí dụ tỉnh dành quyền chuyên chở công cộng, cung cấp nước, hoặc thịt v,v… Giải pháp áp dụng cho Quốc gia cũng được áp dụng tại đây. Tóm lại, quốc gia hoặc các tập thể hành chính mặc dù không phải là thương gia nhưng đã làm các hành vi thương mại dưới nhiều hình thức:
– Hình thức độc quyền: Như quan quản thuốc lá, thuốc súng, diêm quẹt, truyền tin và truyền hình;
– Hình thức tự cung cấp: hãng tài, xưởng cơ khí, công binh xưởng, nhà ấn loát quốc gia, hỏa xa, nhà máy vôi Long Thọ, Sài Gòn Thủy Cục;
– Dưới hình thức một công ty hỗn hợp, phân nửa là vốn quốc gia, phân nửa là vốn tư nhân: Công ty Bông Vải Việt Nam, Công ty bảo hiểm và tái bảo hiểm, Hàng Không Việt Nam …
– Dưới hình thức quốc hữu hóa: Chính phủ tự chuyển quyền sở hữu cho chính mình các xí nghiệp quan trọng vì nhu cầu quốc phòng hay vì kinh tế quốc gia.
Vậy tiêu chuẩn để định xem các pháp nhân công pháp có phải là thương gia hay không là các tiêu chuẩn ở phần trên, lập lại như sau:
* Nếu các hoạt động của các tập thể hành chính không nhằm mục đích sinh lời mà chỉ nhằm mục đích ích lợi công cộng thì không phải là hành vi thương mại;
** Nếu các hoạt động của các tập thể hành chánh nhằm mục đích kiếm lời thì mang tính cách thương mại. Thí dụ chánh phủ ban đặc hứa cho một công ty để khai thác một ngành như điện, nước, hoặc vận chuyển.
Vậy phải kết luận rằng, các công ty đặc hứa, các công ty hỗn hợp, các công ty quốc hữu hóa đều là các công ty thương mại, khai thác theo phương pháp thương mại và thuộc phạm vi của luật thương mại.
c) Các pháp nhân ngoại quốc: (…trang 88-89)