SỰ BIỆT LẬP CỦA LUẬT HÀNH CHÁNH 

Ý nghĩa của của sự biệt lập
Biệt lập có nhiều ý nghĩa và mỗi ý nghĩa liên hệ tới một phương diện quan trọng.
86._ Biệt lập về phương diện thứ nhất có nghĩa là “khu biệt”, tức là Luật hành chánh có một khu vực áp dụng riêng biệt. Lãnh vực riêng biệt đó là lãnh vực của hoạt động hành chánh, đối với ta là lãnh vực của nghĩa vụ hành chánh. Về lãnh vực riêng biệt của luật hành chánh, ta sẽ khảo sát chi tiết trong phần nói về lãnh vực của nghĩa vụ hành chánh.
87._Luật hành chánh còn có tính cách biệt lập theo ý nghĩa là nó có một “nội dung đặc biệt”, khác hẳn nội dung của kỷ luật khác về bản chất. Thí dụ: khế ước hành chánh có một bản chất đặc biệt khác hẳn khế ước tư pháp. Cơ quan hành chánh có quyền ký kết cả hai loại khế ước, nhưng khi ký một khế ước dân sự thì cơ quan hành chánh sẽ do luật tư pháp chi phối, còn khi đã lựa chọn thể thức khế ước hành chánh thì sẽ do luật hành chánh chi phối và thuộc thẩm quyền của pháp đình hành chánh chế tài. Một thí dụ khác: Trách nhiệm hành chánh theo nghĩa kỹ thuật là một loại trách nhiệm đặc biệt của một cơ quan theo luật hành chánh, khác biệt hẳn về nội dung trách nhiệm dân sự của tư nhân hay cũng của chính cơ quan này trong các hoạt động do luật tư pháp chi phối. Thí dụ “lỗi công vụ” trong hoạt động của cơ quan hành chánh thuần túy, nếu gây sự thiệt hại cho các công dân thì sẽ phát sinh “trách nhiệm hành chánh” do luật hành chánh chi phối, thuộc thẩm quyền của pháp đình hành chánh. Các cơ quan có tính cách kỹ nghệ hay thương mại, dù cũng thuộc hệ thống hành chánh, nhưng do luật tư pháp chi phối, nếu trong hoạt động có có các hành vi gây thiệt hại cho công dân thì các cơ quan này sẽ chịu trách nhiệm dân sự theo dân luật trước pháp đình tư pháp. Nói cách khác, một cơ quan hành chánh khi thì do trách nhiệm hành chánh chi phối, khi thì do trách nhiệm tư pháp chi phối. Vậy trách nhiệm hành chánh phải hiểu theo nghĩa nó có một nội dung khác hẳn trách nhiệm dân sự.
88._ Tính cách biệt lập cũng còn có ý nghĩa thứ ba là luật hành chánh được độc lập không chịu ảnh hưởng của các kỷ luật khác, cũng như tính cách biệt lập của hình luật theo nghĩa độc lập của kỷ luật. Đứng về phương diện độc lập đối chiếu của các kỷ luật pháp lý trong lĩnh vực quốc nội thì Hiến pháp là một kỷ luật độc lập nhất. Sự độc lập này được đề cao và thường còn được gọi là sự tột thượng, hay thượng tôn Hiến pháp. Tột thượng vì tất cả các kỷ luật khác, nếu trái với kỷ luật Hiến pháp thì bất hợp hiến và vô giá trị. Th1i dụ một đạo luật hình làm nền tảng cho sự truy tố trước tòa án hình nếu bị coi là bất hợp hiến thì luât bất hợp hiến này sẽ bị chế tài, hoặc bị tiêu hủy hoặc bị tuyên bố vô giá trị, không thể làm nền tảng cho sự truy tố về hình sự được. Và Dân luật cũng vậy, nếu điều khoản nào bị tuyên bố bất hợp hiến thì vô giá trị. Nói cách khác, về toàn diện, mọi kỷ luật kể cả luật hành chánh, nhất thiết phải tôn trọng hiến pháp và lệ thuộc Hiến pháp.
89._Theo thứ tự, sau Luật hiến pháp thì tới ngay hình luật. chỉ kém Hiến pháp, Hình luật có một trình độ độc lập cao hơn các kỷ luật khác. Trước hết, đối với Dân luật thì có hai nguyên tắc, một về nội dung, một về thủ tục tố tụng, diễn đạt ưu thế của hình luật, đó là “Hình buộc Hộ” và “Hình hoãn Hộ”. Về nội dung, nguyên tắc Hình buộc Hộ có nghĩa là, phương diện hình sự ràng buộc phương diện dân sự, tức là hiệu lực của việc đã xử về hình sự ràng buộc các giải pháp thuộc dân sự. Nói khác và ngược lại, Dân luật lệ thuộc, bị ràng buộc và Hình luật (về các vấn đề chung cho cả hai kỷ luật mà thôi) . Về thủ tục tố tụng thì có nguyên tắc “Hình hoãn hộ”, tức là các tố tụng hình sự đình hoãn việc xét xử về dân sự. Nói cách khác, nếu về một sự tranh chấp có cả phương diện hình sự lẫn dân sự thì tòa dân sự phải đình chỉ thủ tục để đợi phán quyết nhất định của tòa hình để phỏng theo phán quyết hình sự mà giải quyết tranh chấp về dân sự.
90._ Hai tương quan này có được áp dụng trong tương quan giữa hình luật và luật hành chánh hay không?
Chỉ nguyên tắc thứ nhất được án lệ hành chánh chấp nhận, tức là, về các sự tranh chấp liên quan tới cả hai phương diện hình sự lẫn hành chánh thì pháp đình hành chánh phải tôn trọng hiệu lực của việc đã xử về hình sự. Nói khác, khi giải quyết tranh chấp pháp đình Hành chánh không thể có giải pháp đi ngược lại giải pháp của tòa án hình tương tự như trong tương quan giữa tòa án dân sự và tòa án hình sự, tương tự thôi vì pháp đình hành chánh thuộc hệ thống tài phán khác hẳn hệ thống tư pháp và nhất là (điểm này rất quan trọng) về hành chánh không có nguyên tắc nào tương đương với quan niệm thuần nhất của các lỗi hình sự và dân sự (Unité des fautes pénales et civiles: Đơn vị xử lý tội phạm hình sự và dân sự).
90 bis._ Sau Hiến pháp và Hình luật, tất cả các kỷ luật còn lại đều ngang hàng và độc lập đối với nhau, thí dụ trong tương quan giữa luật tư pháp và luật hành chánh thì nguyên tắc tổng quát chung được áp dụng là hiệu lực của việc đã xử, tức là nếu việc đã xử trước thuộc về dân luật thì pháp đình xử sau về hành chánh phải tôn trọng hiệu lực việc đã xử của tòa dân sự. Ngược lại nếu Tòa án hành chánh xử trước, giải pháp này sẽ ràng buộc tòa án dân sự. Thực ra, hiệu lực của việc đã xử trong một lãnh vực đối với một lãnh vực khác chỉ có một giá trị tương đối và thâu hẹp mà thôi.
91._ Đó là ý nghĩa nội dung của tính cách biệt lập của luật hành chánh, tức là luật hành chánh có một khu vực riêng, có một bản chất đặc biệt riêng và có một sự độc lập so chiếu với các kỷ luật khác. Sự độc lập này có thể biểu dương bằng một hệ thống tài phán độc lập. Nhưng nếu sự hiện diện một hệ thống thống tài phán biệt lập trong lịch sử hành chánh Việt Nam đã mang tới một tiến bộ kỹ thuật rất cao cho luật hành chánh thì trái lại, về  lý thuyết sự biệt lập không nhất thiết đòi hỏi điều kiện phải có một hệ thống tài phán riêng biệt. Nói khác, trong tương lai, mặc dù có sự thống nhất hóa hai hệ thống tài phán hiện tại trong một hệ thống tài phán duy nhất thì tính cách biệt lập của luật hành chánh vẫn tồn tại và được phát triển nếu người ta áp dụng đúng đắn nguyên tắc phân công trong sự phân chia thẩm quyền giữa các tòa án áp dụng các kỷ luật công pháp và tư pháp.
92._ Khi người ta nói biệt lập của Luật hành chánh, người ta thường liên tưởng ngay tới sự biệt lập đối với luật tư pháp (đây là ý nghĩa thứ tư), nhưng theo chúng ta trong tình trạng tiến bộ hiện tại của luật hành chánh, sự biệt lập đối với luật tư pháp là hiển nhiên rồi. Tuy nhiên, chúng ta cũng đề cập tới sự biệt lập của luật hành chánh với luật tư pháp (xem số 97). Chúng ta cần thêm một khía cạnh khác mà các luật gia thường không liên tưởng tới, đó là sự biệt lập của luật hành chánh ngay trong ngành công pháp quốc nội, đó là ý nghĩa thứ năm của sự biệt lập. Sở dĩ chúng ta lưu tâm tới khía cạnh này vì sẽ khai thác các kỷ luật công pháp kế cận như HIến pháp, Hình luật, Luật tài chính trong sự khảo cứu và xây dựng luật hành chánh.
93._ Hiện tại có một khuynh hướng là cấp bực hóa mọi kỷ luật pháp lý trên trường quốc tế, cũng như trong lãnh vực quốc nội. Cấp bực hóa các kỷ luật pháp lý tức là đặt mỗi kỷ luật pháp lý trong một vị trí có cấp bậc rõ rệt, có một thứ tự trên dưới rõ rệt giữa các kỷ luật. Trên bình diện quốc tế, người ta có thể công nhận một hiệp định quốc tế có giá trị hơn luật quốc nội, hay đi xa hơn nữa, như trong chế độ Pháp quốc (đệ ngũ Cộng Hòa), một hiệp định quốc tế mâu thuẫn với HIến pháp chỉ có thể được ban hành sau khi các điều khoản của Hiến pháp được sửa lại cho phù hợp với hiệp định. Trong lĩnh vực quốc nội, Hiến pháp đứng ở trình độ tột thượng rồi tới hình luật và sau mới tới các kỷ luật khác. Riêng về tương quan giữa luật hành chánh với hiến pháp có một khuynh hướng tân kỳ gọi là khuynh hướng tìm kiếm các nền tảng hiến tính cho luật hành chánh. Nói cách khác, người ta muốn luật hành chánh là một kỷ luật nói tiếp trực tiếp luật Hiến pháp. Trong khuynh hướng tìm kiếm nền tảng của Luật hành chánh trong hIến pháp mà chúng ta hoàn toàn chấp nhận và áp dụng, có một vài luật gia lại muốn nhân cơ hội này phục hưng lại quan niệm công quyền lực trên một nền tảng mới tiếp nối hiến pháp. Vấn đề nội dung quan trọng này liên hệ trực tiếp tới quan niệm nghĩa vụ hành chánh của ta nên sẽ được đề cập tới trong chương V.
94._ Đứng về phương diện vị trí của luật hành chánh đối với hiến pháp, luật gia Marcel Prelot cho rằng nó có hai thành phần là luật hành chánh hiến pháp và phần nối tiếp của luật hành chánh hiến pháp là luật hành chánh tương quan. Chúng ta đồng ý một phần về quan niệm này nhưng với sự dè dặt sau đây:
Về thành phần luật hành chánh hiến pháp, ta đề nghị gọi là luật hành chánh định chế thay thế cho danh từ hiến pháp, vì thành phần này của luật hành chánh gồm các nguyên tắc nền tảng và định chế hành chánh quan trọng, coi như có hiến tính theo bản chất; còn đứng về phương diện thực tế nó có được trù liệu trong Hiến pháp hay không là không cần thiết, điều quan trọng là xem các định chế và nguyên tắc căn bản đó có bản chất hiến ước hay không là đủ.
Th1i dụ nguyên tắc địa phương tự trị theo ý M. Prelot thì thuộc thành phần luật hành chánh hiến pháp vì được trù liệu trong Hiến pháp, trù liệu nhưng vẫn dành cho các đạo luật ấn định chi tiết tổ chức. Tại Việt Nam, trước ngày 1-4-1967, trong bao nhiêu Hiến pháp, hiến chương, Ước pháp … không hề có khoản nào nêu nguyên tắc địa phương tự trị cả, tuy nhiên, nguyên tắc địa phương tự trị vẫn là một nguyên tắc căn bản có bản chất hiến pháp tại Việt Nam dù nó chỉ được công nhận trong các đạo luật thường trước khi được long trọng tuyên bố trong Hiến pháp đệ nhị Cộng Hòa ngày 1-4-1967. Để diễn đạt ý niệm này và để gồm luôn một số định chế khác, chúng ta gọi là luật hành chánh định chế.
95._ Thành phần luật hành chánh tương quan nhằm ấn định tương quan pháp lý giữa các cấp bậc hành chánh với nhau và giữa các pháp nhân hành chánh với tư nhân; đó là nội dung quan trọng nhất của chương trình luật hành chánh của ta.
96._ Nhưng chúng ta còn đề nghị thêm một thành phần thứ ba cho luật hành chánh, đó là luật hành chánh tài phán, tức là sự chế tài các định chế và tương quan ấn định trong hai thành phần kia. Phương diện này rất quan trọng vì nó đã tác tạo một môn riêng biệt rất chuyên môn gọi là pháp tụng hành chánh (contentieux administratif: kiện tụng hành chính), thuộc chương trình năm thứ  ba cử nhân luật. Về phương diện tố tụng, sự lệ thuộc của luật hành chánh vào Hiến pháp đưa tới sự kiểm soát hiến tính của các qui tắc hành chánh và các quyết định hành chánh cá biệt. Sự kiểm soát hợp hiến tính của những văn kiện hành chính đã được qui định trong đạo luật ngày 23-12-1960 thiết lập Viện Bảo Hiến (đã mặc thị bãi bỏ sau cuộc cách mạng 1-11-1963). Trước kia theo quy chế, Viện bảo hiến kiểm soát hợp hiến tính không những của các đạo luật mà cả các sắc luật cùng các qui tắc hành chánh. Sự kiểm soát hợp hiến tính này về phương diện kỹ thuật, được tổ chức khá đầy đủ, nhưng trong thực tế, hoạt động của Viện bảo hiến thu hẹp. Tuy có kiểm soát sự hợp hiến của những văn kiện pháp lý có tính cách lập pháp hay hành chính, nhưng viện lại không kiểm soát hợp hiến tính của các án văn của Tòa phá án hay Tham chính viện. Đây là một nhược điểm quan trọng, vì bản chất của luật hành chánh có tính cách án lệ, vậy luật hành chánh án lệ này không được kiểm soát về tính hợp hiến trong thẩm quyền của Viện Bảo hiến trước kia. Từ mấy năm nay, chúng ta đã lưu tâm các nhà lập pháp và lập hiến về điểm này. Theo luât ngày 3-9-1968 ấn định tổ chức và điều hành Tối Cao Pháp viện, Thẩm quyền phá án của Viện Tối cao sẽ kiểm hiến mọi án văn thượng tố.
Tuy nhiên về thực chất, dù có lệ thuộc Hiến pháp và các đạo luật, thì luật hành chánh vẫn giữ tính cách biệt lập, theo nghĩa có một lãnh vực riêng biệt mà lập pháp không thể xâm nhập được, với một bản chấ đặc biệt hành chánh và một kỹ thuật riêng biệt là kỹ thuật pháp lý hành chánh.
97._ Sự biệt lập của luật hành chánh đối với luật tư pháp: Về sự biệt lập của luật hành chánh đối với luật tư pháp, các luật gia thường cho rằng, tính cách biệt lập này được đặt trong một án lệ quan trọng của luật hành chánh đó là án lệ Blanco (Án văn của tòa Phân Thẩm Pháp quốc tức Tribunal des Conflits ngày 8-2-1873). Ở Việt Nam chưa lập một tòa phân thẩm tương tự như ở Pháp, và người ta cũng quên khi lập viện Bảo hiến và cuối năm 1960, đã không giao phó cho viện này quyền giải quyết những sự tranh nghị thẩm quyền giữa hệ thống tài phán tư phán và hệ thống tài phán hành chánh. Nay theo điều 53 luật ngày 3-9-1968 ấn định tổ chức và điều hành Tối Cao Pháp Viện, phòng Hành Chánh thuộc ban Phá án sẽ phân định thẩm quyền về những vụ tranh thẩm tích cực hay tiêu cực giữa các cơ quan tài phán hộ sự và tài phán hành chánh. Án văn Blanco 1873 thực ra chỉ đặt nền tảng cho sự biệt lập của trách nhiệm hành chánh khi tuyên bố trách nhiệm của cơ quan hành chánh không thể do những điều khoản của Bộ dân luật chi phối, vì nó không có tính cách tổng quát, tuyệt đối, và phải thay đổi tùy theo nhu cầu công vụ và sự cần thiết phải dung hòa quyền lợi quốc gia với quyền lợi của tư nhân. Nhưng các luật gia thường cho rằng án văn này không những đặt nền tảng cho sự biệt lập của trách nhiệm hành chánh, mà còn đặt nền tảng chung cho sự biệt lập toàn diện của luật hành chánh.
98._Luật hành chánh có mộ tla4nh vực riêng, một bản chất khác biệt bản chất tư pháp và một kỹ thuật pháp lý thích ứng, nhưng đứng về phương diện linh động thực tế của đời sống pháp lý, người tta thấy có những sự trà trộn giữa các kỷ luật biệt lập. Nói khác, đứng riêng về vị trí của luật hành chánh, sự biệt lập của nó với luật tư pháp không cản trở tuyệt đối sự giao du giữa hai kỷ luật về nhiều phương diện như sau đây:
_ Sự nới rộng lãnh vực và kỹ thuật của Luật hành chánh vào trong lãnh vực tư pháp cổ điển. Sự nới rộng lãnh vực này gây sự đố kỵ của một số luật gia tư pháp đối với kỷ luật của chúng ta. Trong một bài nhan đề “Bảo vệ luật Tư pháp”, một luật gia tư pháp đã ví công pháp như một giống sài lang nguy hiểm đã lọt vào được trại cừu và tàng ẩn trong bộ lông một con cừu non vô tội, nên đã kếu báo động cho các luật gia tư pháp để bảo vệ luật tư pháp chống lại sự xâm nhập đó. Sự đố kỵ này, theo chúng ta là quá đáng. Nếu luật tư pháp đã phải chấp nhận những quan điểm và kỹ thuật của công pháp và nhất là của luật hành chánh, đó chẳng qua là do sáng kiến tự do của các luật gia tư pháp, muốn bổ khuyết sự thiếu sót của luật tư pháp, bằng cách du nhập những kỹ thuật tân kỳ củ công pháp. Vậy đâu có thể đứng về phương diện của họ mà coi như luật công pháp đã xâm lăng lãnh vực tư pháp. Thí dụ về khế ước tư pháp và khế ước hành chánh. Khế ước hành chánh trong tiến trình tác tạo của nó, khởi thủy đã vay mượng kỹ thuật khế ước tư pháp, nhưng lại biến cải kỹ thuật này cho thích hợp với nhu cầu luật hành hành chánh thành khế ước hành chánh với những đặc điểm quan trọng của nó. Nay ta thấy có một phong trào luật tư pháp phỏng theo định chế khế ước hành chánh để trẻ trung hóa và thích dụng hóa khế ước tư pháp (về trường hợp bất khả trù liệu chẳng hạn).
99._ Ngược lại, về trách nhiệm của cơ quan hành chính, luật hành chính mới đây lại chịu ảnh hưởng của luật tư pháp, và sau sự trà trộn luân chuyển, sự thống nhất được thực hiện tại Pháp do một đạo luật ngày 31-12-1957 quyết định là trách nhiệm do các công xa gây ra cũng sẽ do luật tư pháp chi phối. Nhưng ngoài trách nhiệm về xe cộ của các cơ quan công quyền thì mọi hoạt động của cơ quan và hành vi của công chứng trong công vụ vẫn do trách nhiệm hành chánh cổ điển chi phối.
Tại Việt Nam, bộ luật hình sự tố tụng 1972 “thí nghiệm” một giải pháp quá ư cách mạng, rất nguy hiểm cho giới công chức thừa hành. Điều 3 giao cho tòa án hình sự (có thẩm quyền trừng trị những tội phạm do tài xế công xa gây nên) thêm thẩm quyền xét về trách nhiệm theo dân luật của cơ quan hành chánh thay người thuộc viên vi phạm, không cần phân biệt lỗi cá nhân hay lỗi công vụ. Theo ý chúng ta, nếu sự thay đổi bản chất trách nhiệm của các cơ quan hành chánh về tai nạn do công xa gây ra thực hiện trong đạo luật năm 1957 ở Pháp có phần xác đáng, thì trái lại, sự thực hiện khuynh hướng này tại Việt Nam bằng cách trù liệu thêm một đoạn vào điều khoản của hình sự tố tụng là một sự “nhầm lẫn kỹ thuật” rất nhiêm trọng trong lãnh vực hành chánh lẫn hình sự. Ngay tại Pháp, Quốc hội Pháp đã biểu quyết không chấp nhận thay đổi bản chất trách nhiệm của các cơ quan hành chánh bằng kỹ thuật hình sự tố tụng. Tưởng cũng nên ghi tại đây là, nếu có một vài luật gia tư pháp đố kỵ cho rằng quan niệm trách nhiệm hành chánh thoái bộ đối với trách nhiệm dân sự, thì trái lại trong một trường hợp rất hy hữu, tòa phá án Pháp quốc lại cho rằng Tòa án Tư pháp nên và cần áp dụng trách nhiệm theo luật hành chánh (…).
100._ Ngược lại, sự biệt lập cũng không cản trở sự du nhập vào luật hành chánh những kỹ thuật, quan điểm nguyên tắc của kỷ luật tư pháp, miễn là phải biến cải, thích ứng hóa sao cho phù hợp với đặc tính của kỷ luật hành chánh. Về khế ước hành chánh chẳng hạn, trong giai đoạn nguyên khởi, án lệ đã phỏng theo quan niệm khế ước tư pháp rồi biến đổi cho thích hợp với luật hành chánh thành kỹ thuật khế ước hành chánh. Về trách nhiệm hành chánh cũng vậy, trong sự xây dựng kỷ luật, khởi thủy án lệ mô phỏng phần lớn trách nhiệm tư pháp, đó là chưa kể một số vấn đề khác có thể coi như sự du nhập trọn vẹn luật tư pháp, thí dụ nguyên tắc “không có đắc lợi vô căn” hay chế độ quản lý sự vụ của luật hành chánh. Hơn nữa, về tố tụng hành chánh, nhà lập pháp đã trù liệu trường hợp mà các tòa án hành chánh phải áp dụng các điều khoản của bộ luật dân sự tố tụng (…).
Ngoài các trường hợp luật định, án lệ hành chánh còn cho rằng, dân sự tố tụng được coi là chế độ phổ thông đặt nền tảng chung cho tất cả các kỷ luật khác. Nếu những văn kiện tổ chức tố tụng hành chánh thiếu sót, không trù liệu giải pháp đầy đủ để giải quyết tranh chấp về tố tụng, các thẩm phán hành chánh có nhiệm vụ phỏng theo dân sự tố tụng để bổ khuyết sự thiếu sót của luật pháp về tố tụng hành chánh. Thí dụ: về sự kháng cáo phụ đới – Tức là quyền của một đương sự bị kháng cáo trước tòa đệ nhị cấp, được phép kháng cáo theo sự kháng cáo chính tố của nguyên kháng – được ấn định minh thị trong dân sự tố tụng, nhưng không được trù liệu trong những văn bản quy định tố tụng hành chánh. Tham chính viện Việt Nam, trong một bản án Đô thành Saigon kháng Quách Đình Thức (23-11-1960), đã chấp nhận sự kháng cáo phụ đới là một hình thức phụ đới cần thiết trong tố tụng kháng cáo của dân sự tố tụng, nên pháp đình hành chánh phải chấp nhận để bổ khuyết sự thiếu sót của tố tụng hành chánh, nhằm mục đích bảo vệ các tụng phương trước pháp đình hành chánh với một sự công bình và những bảo đảm cần thiết của tố tụng (Xem pháp lý tập san 1960 trang 93).
101._ Sự linh động của hệ thống pháp lý không cản trở mà còn khuyến khích sự tiếp nhận những phương pháp của các kỹ thuật kế cận; muốn trẻ trung hóa luật hành chánh, còn cần phải du nhập những kỹ thuật ngoại lai, miễn là thích dụng hóa biến cải cho hợp với kỹ thuật pháp lý hành hành chánh trước khi sử dụng. Vì vậy chúng ta mượn kỹ thuật nghĩa vụ của dân luật để xây dựng học lý nghãi vụ hành chánh, dùng làm nền tảng cho luật hành chánh. Khi chúng ta du nhập một kỹ thuật tinh vi thuộc sở trường của một  kỷ luật khác, chúng ta không có mặc cảm mà cũng không bạc bẽo như một vài luật gia tư pháp sau khi cầu cứu tiếp viện cảu các kỷ luật kế cận được việc, rồi quay lại chỉ trích sự xâm nhập của kỷ luật quảng đại kia. Chúng ta không những du nhập kỹ thuật pháp lý của tư pháp, mà còn du nhập những kết quả của các khoa học khác, dù không có tính cách pháp lý, nhưng bao giờ cũng chú trọng đến việc pháp lý hóa và thích dụng hóa những định chế du nhập để duy trì sự biệt lập của luật hành chính. Về tính cách biệt lập, có hai vấn đề phụ thuộc có thể coi như hai hệ thuyết của sự biệt lập, đó là vấn đề tiêu chuẩn của luật hành chánh và sự song lập của hệ thống pháp đình hành chánh.
Tiêu chuẩn của luật hành chánh:
102._ Khi ta ý niệm kỷ luật có một lãnh vực khu biệt, một bản chất khác biệt, một kỹ thuật đặc biệt, không có ở những kỹ thuật khác thì phải giải quyết vấn đề quan trọng là tiêu chuẩn của luật hành chánh. Tiêu chuẩn này phải ấn định được lãnh vực riêng biệt của nó, phải làm sáng tỏ bản chất khác biệt và nêu ra những kỹ thuật pháp lý hành chánh đặc biệt. Các tiêu chuẩn đã phải thay đổi nhiều lần và luôn luôn được bổ túc; tuy nhiên bao giờ cũng có một sự liên hệ mật thiết bất di bất dịch giữa các vấn đề thẩm quyền của các pháp đình hành chánh, với bản chất của chế độ nội dung áp dụng để giải quyết tranh chấp (…). Sau tiêu chuẩn hình thức căn cứ vào tính cách của cơ quan mà không phân biệt bản chất của hoạt động (…), tới quan niệm công vụ về thực chất, chỉ chú trọng tới bản chất thực sự của hoạt động hay hành vi để quyết định về luật nội dung áp dụng và thẩm quyền các pháp đình thụ lý. Tiêu chuẩn công vụ hiện cũng làm nền tảng chính cho luật hành chính Việt nam. Theo quan niệm này thì mọi hoạt động có tính cách lợi ích chung được công nhận là công vụ, nhất thiết đều thuộc lãnh vực hành chánh và thẩm quyền các pháp đình hành chánh, không cần biết xem hoạt động này do cơ quan hành chánh hay một tư nhân đảm nhiệm (…).
Theo một khuynh hướng cấp tiến hơn nữa, khi một hoạt động của tư nhân có tính cách ích lợi chung, mặc dù chưa được công nhận là công vụ, nếu sử dụng các thanh phần công sản thì cũng có thể coi là một hoạt động “công vụ tiềm thế” (service public virtuel: dịch vụ công ảo, danh từ của học lý), đặt dưới sự kiểm soát của cơ quan hành chánh (…). Ngược lại, nếu hoạt động của một cơ quan hay một tổ chức tuy có bản chất hành chánh thuần túy mà lại điều hành tương tự cùng trong các điều kiện giống như sự khai thác của tư nhân thì không do luật hành chánh chi phối và không thuộc thẩm quyền của pháp đình hành chánh vì thuộc chế độ tư pháp (…). Một vài luật gia đề nghị dùng danh từ quản lý tư hoặc tương quan tư pháp để chỉ định các trường hợp này (…), nhưng theo ý ta, các quan niệm đề nghị hãy còn thiếu chính xác và chưa phải là tiêu chuẩn cuối cùng vì hãy còn phải định nghĩa và tìm hiều tiêu chuẩn cho sự quản lý tư hay tương quan tư pháp.
103._ Thiết tưởng nên đứng về phương diện kỹ thuật để cụ thể hóa và chi tiết hóa hơn nữa. Trong sự quản lý tư, cũng còn một vài hành vi, một vài phương diện về y61u tố hay tổ chức thuộc tương quan công pháp, trong thành phần này thì luật hành chánh vẫn áp dụng. Thí dụ hội đồng xã hay tỉnh quyết nghị về một khế ước tư pháp ký kết giữa pháp  nhân địa phương với các nhà thầu: Thẩm quyền của hội đồng cùng thủ tục biểu quyết vẫn giữ tính cách hành chính, tuy là các điều kiện được quyết nghị do tư pháp thẩm xét vì thuộc về một khế ước tư pháp. Thực ra tương quan sở dĩ có tính cách tư pháp, trong thí dụ này, là do khế ước tư pháp vừa làm tiểu chuẩn, vừa làm nội dung và hơn nữa còn là nguyên nhân của tương quan tư pháp đó. Nếu suy luận cho thực sát với tiến trình nhân quản, thì chính vì các đương sự đã chọn kỹ thuật khế ước tư pháp nên tương quan giữa họ với nhau là tư pháp; thành thử rốt cuộc trong mọi trường hợp, sự áp dụng luật tư pháp hay luật công pháp để giải quyết một sự tranh chấp hoàn toàn tùy thuộc vào vấn đề bản chất của các hành vi pháp lý sử dụng hay phải áp dụng, tức là luật hành chánh sẽ được áp dụng nếu sự tranh chấp bắt nguồn tại các kỹ thuật pháp lý hành chánh, hành vi đơn phương, khế ước hành chánh hay hoạt động công vụ vật thể theo nghĩa kỹ thuật và chặt chẽ của nó. Chính cũng vì các kỹ thuật pháp lý hành chánh đặc biệt là nguyên nhân và lý do của sự biệt lập của luật hành chánh về nội dung, và lại còn đặt giới hạn cho kỷ luật, cho nên, ta còn ghi thêm trong định nghĩa của luật hành chánh là nghĩa vụ hành chánh “thi hành bằng các kỹ thuật pháp lý hành chánh“, vì nếu nghĩa vụ hành chánh này được thi hành bằng các kỹ thuật tư pháp thì về vấn đề đó sẽ do luật tư pháp chi phối.
104._ Các kỹ thuật pháp lý hành chánh khac hẳn các kỹ thuật pháp lý tư pháp, về bản chất và nội dung, mặc dù hình thức đôi khi cũng khó phân biệt hai loại đó. Trong chương trình cử nhân ba năm trước kia, kỹ thuật pháp lý hành chánh được ta khảo sát trong một phần riêng biệt quan trọng tương xứng với địa vị then chốt của nó là nội cốt của luật hành chánh, vừa quyết định chế độ nội dung, lại vừa làm nền tảng cho ba nguyên tắc chế tài, tương ứng với ba tố tụng chính yếu:
– Hành vi đơn phương: Chế tài do nguyên tắc trọng pháp thuộc tố tụng chống thặng quyền (xin tiêu hủy quyết định hành chính);
– Khế ước hành chánh: (theo sự trội yếu của các điều khoản lập quy, ý niệm khế ước tiến lần lần tới quan niệm chế độ lập quy do một hành vi đồng thuận nguyên khởi áp dụng, nên có thể gọi là hành vi đồng thuận) do nguyên tắc trọng ước chi phối, tuy giải quyết tranh chấp giữa các chủ thể kết ước, nhưng vẫn phải lấy công vụ hay quyền lợi công làm cứu cánh.
– Hành vi công vụ vật chất (hay vât thể) sữ dụng các phương tiện đặc hữu hành chánh, do trách nhiệm hành chánh chế tài thuộc tố tụng xin bồi thường (Xem chương V phân tích kỹ thuật pháp lý).
– Căn cứ vào vị trí then chốt của kỹ thuật pháp lý hành chánh, các thành phần của kiến trúc được phân phối trong chương trình cũ theo một sơ đồ khoa học hợp với tiến trình của nghĩa vụ hành chánh trong đó mọi thành phần đều ăn khớp với nhau. Theo chương trình mới các kỹ thuật pháp lý, tức hành vi hành chánh thuộc chương trình năm thứ ba và được khảo sát cùng với tố tụng hành chánh. Tuy nhiên ta cũng phải đề cập thêm tới sự phân tích sơ lược các hành vi hành chánh (trong chương V nghĩa vụ hành chánh) về dịp minh chứng rằng các quyền đặc hữu cổ điển tiềm tàng trong các hành vi này thực ra chỉ là các phương tiện đặc hữu mà cơ quan phải sử dụng hay cần sử dụng để thi hành chu đáo nghĩa vụ của mình mà thôi.
105._ Vấn đề hệ thuyết thứ hai của sự biệt lập của luật hành chánh đối với luật tư pháp là sự song lập của hệ thống pháp đình hành chánh phổ thông được hoàn toàn độc lập với pháp đình tư pháp. Đây là chế độ áp dụng gần một thế kỷ nay tại Việt Nam, mà một vài luật gia đầy mặc cảm dân tộc tính lầm tưởng là vết tích đặc hữu của chế độ phong kiến, thực dân, độc tài. Lưỡng hệ tài phán thực ra chỉ là sự áp dụng nguyên tắc phân công trong xét xử và chuyên môn hóa cho các thẩm phán cùng các luật gia chuyên hành. N1o không hẳn là hệ thuyết tất yếu của nguyên tắc phân quyền như các luật gia Pháp quốc lầm tưởng (để phản nghiệm, cũng nguyên tắc phân quyền lại có hệ thuyết ngược lại trong khối luật pháp Anglo-Saxon). N1o cũng không hẳn là hệ thuyết củ quan niệm Luật công quyền dùng công quyền lực làm nền tảng như người ta thường án cho chế độ Pháp quốc. Kết quả cụ thể của chế độ lưỡng cấp tài phán, về ưu điểm là trình độ cấp tiến của luật hành chánh thực hei65n được do chính sự chuyên môn hóa và nhu cầu xây dựng kỹ thuật; còn về khuyết điểm đó là sự phức tạp, phiền toái, mâu thuẫn, chậm trễ trong sự hành sử tố quyền và sự xét xử có thể làm nản lòng các tụng phương cùng gây cảm tưởng sai lầm là pháp đình hành chánh “về phe với chánh quyền tụng phương”.
105 kép._ Theo ý ta, mỗi chế độ đều có ưu điểm nhược điểm đặc hữu. Trong công cuộc cải tổ, nhà lập pháp cần thâu nạp tất cả ưu điểm tinh hoa của cả hai chế độ nhất hệ lẫn lưỡng hệ tài phán, gạt bỏ tât cả những nhược điểm của cả hai chế độ. Nói vậy tưởng mâu thuẫn, hay quá tham, nhưng thật ra rất hợp lý. Luật số 7 ngày 3-9-68 qui định tổ chức và điều hành Tối Cao Pháp Viện đã dung hòa một cách hoàn mỹ l1y tưởng một nền công lý thuần nhất và cấp tiến về nội dung cùng sự giản dị thủ tục một chế độ nhất hệ, với sự chuyên môn hóa các luật gia, thẩm phán, luật sư giáo sư để cấp tiến hóa luật hành chánh trong cương vị biệt lập cần thiết của nó cùng sự phân công xét xử trong tổ chức nội bộ hệ thống pháp đình hành chánh và tư pháp mà lại chính ở sự phân chia thẩm quyền quá cứng rắn hiện tại. Thiết tưởng trong tổ chức tư pháp thống nhất tương lai chỉ nên lập các ban hành chánh, và tương quan thẩm quyền không cần phải giải quyết bằng một án văn tuyên bố có thẩm quyền, hay trong trường hợp thẩm quyền khó giải quyết, gửi thẳng tới Tối Cao Pháp Viện này chuyển giao cho ban có thẩm quyền (tương tự như nghĩa vụ chuyển hồ sơ tới cơ quan hữu trách trong nội bộ của nền hành chánh chấp hành)./.