NGUỒN GỐC PHÁP LUẬT 

80._Chúng ta đã biết những khái niệm tổng quát về pháp luật. Ngay ở chương đầu khi định nghĩa pháp luật, chúng ta đã đề cập đến vấn đề nguồn gốc pháp luật một cách sơ lược. Ta đã biết rằng luật có hai nguồn gốc chính là luật và phong tục. Nay ta hãy đi sâu hơn vào vấn đề để tìm xem nguồn gốc pháp luật có những gì?
Xét nguồn gốc pháp luật là tìm hiểu những qui tắc pháp luật được khai sinh ra sao và ai khai sinh cho chúng. Những qui tắc đó hoặc phát sinh từ từ một quyết định biểu lộ ý chí của nhà cầm quyền hoặc chỉ do uy lực của truyền thống mà có được. Quyết định thành văn của nhà cầm quyền là luật. Uy lực của truyền thống là phong tục. Nhưng nếu luật và phong tục là hai nguồn gốc chính, hai nguồn gốc trực tiếp của pháp luật, thì ngoài ra, pháp luật cũng còn những nguồn gốc phụ hay nguồn gốc gián tiếp. Trong thực tế, khi phải áp dụng luật pháp hay phong tục, ta cần phải giải thích những qui tắc trong luật hay trong phong tục. Sự giải thích luật pháp là công việc của Tòa án và luật gia. Những án văn giải thích pháp luật tạo thành án lệ. Những tư tưởng của các học giả phát biểu trong các bài khảo cứu pháp luật tạo thành học lý. Án lệ và học lý là hai nguồn gốc phụ hay nguồn gốc gián tiếp của pháp luật. Sau hết muốn biết Tòa án và các luật gia áp dụng những phương pháp, những kỹ thuật nào để giải thích pháp luật, ta cần xét qua về các phương pháp đó.

Tiết I: NHỮNG NGUỒN GỐC CỦA PHÁP LUẬT

MỤC I: LUẬT

81._ Danh từ luật trong Pháp ngữ là chữ loi có hai nghĩa, một nghĩa hẹp và một nghĩa rộng. Theo nghĩa hẹp, luật là một văn kiện, một quyế định do quyền lập pháp (Quốc hội trong một chế độ dân chủ) biểu quyết và do chính phủ ban hành. Theo nghĩa rộng, luật là mọi qui tắc có tính cách bao quát và cưỡng chế, do nhà cầm quyền ban bố. Danh từ luật theo nghĩa này gồm không những các đạo luật do Quốc hội biểu quyết, mà cả những sắc lệnh, nghị định do cơ quan hành pháp ban hành khi những văn kiện này qui định những biện pháp có tính cách tổng quát áp dụng chung cho cả mọi người. Ngay ở chương đầu khi định nghĩa pháp luật, ta đã biết rằng các qui tắc pháp luật đều có tính cách cưỡng chế. Ta cũng biết rằng mức độ của tính cách cưỡng chế đó không đồng nhất đối với các loại luật khác nhau. Có loại luật cưỡng hành, có loại luật chỉ có tính cách bổ túc hay giải thích. Vấn đề ta cần xét ở đây là bắt đầu từ bao giờ thì một đạo luật có hiệu lực và trong những trường hợp nào thì nó hết hiệu lực.

ĐOẠN I: Sự ban hành và công bố luật.
82._ Theo nguyên tắc thông thường được Hiến pháp các nước dân chủ công nhận, một đạo luật do Quốc hội biểu quyết phải được cơ quan hành pháp ban hành bằng sắc lệnh mới có hiệu lực.
a) Sự ban hành là một thể thức cần thiết để cho một đạo luật được mang thi hành. Sự ban hành là giai đoạn sau chót trong diễn trình lập pháp, để đạo luật thực hoàn tất và được đem thi hành. Nhưng như vậy cũng chưa đủ. Còn cần phải làm cách nào cho công chúng biết được thì mới có hiệu lực cưỡng hành được. Đó là vấn đề công bố luật.
b) Công bố là đem đạo luật thông báo cho mọi người được biết. Khi đạo luật đã công bố rồi thì mọi người được xem như đã biết. KHông ai có thể cãi rằng mình chưa biết Luật để khỏi phải thi hành (Nul n’est censé ignorer la loi). Đó là một nguyên tắc căn bản được chấp thuận trong việc thi hành à áp dụng pháp luật. Sở dĩ phải lập ra nguyên tắc này vì nó rất cần thiết trong thực tế: không thể có trật tự trong xã hội, nếu mỗi khi thi hành luật pháp lại phải xét xem những cá nhân do đạo luật chi phối đã biết đạo luật đó chưa. (…).

ĐOẠN 2: Sự bãi bỏ luật
83._ Bao giờ thì một đạo luật đã công bố mất hiệu lực? Phương cách nào bãi bỏ đươc nó. Người ta thấy có hai cách bãi bỏ là minh thị và bãi bỏ mặc thị. Bãi bỏ minh thị là khi một điều khoản của một đạo luật mới tuyên bố minh thị rằng đạo luật cũ bị bãi bỏ. Bãi bỏ mặc thị là khi đạo luật mới không nói rõ là bãi bỏ luật cũ, nhưng có những điều khoản trái ngược với luật cũ. Những điều khoản trong luật cũ trái ngược với luật mới được oi như mặc nhiên bãi bỏ. Sự bãi bỏ này có thể là bãi bỏ toàn thể hay một phần, tùy theo sự mâu thuẫn giữa hai đạo luật mới và cũ, liên hệ đến một điểm hay bao gồm tất cả các nguyên tắc căn bản đã tạo lập hai đạo luật. Những đạo luật ngày nay thường có một khoản ở đoạn cuối nói rằng “Những điều khoản của các văn kiện trước trái với luật này đều bị bãi bỏ”. Thực ra thì ghi thêm như vậy không có ích gì vì chỉ xác nhận nguyên tắc bãi bỏ mặc nhiên, một nguyên tắc đã có sẵn, không cần minh thị. Ngoài hai phương pháp minh thị và mặc thị còn có phương pháp nào khác không? Một đạo luật đã không được áp dụng tư lâu, có còn hiệu lực không? Nói một cách khác, một đạo luật đã bị tụng phế có thể được coi là bị bãi bỏ không? Đó là một vấn đề liên hệ đến uy lực của tục lệ mà ta sẽ xét sau. Nay ta cần xét trước nguyên tắc bất hồi tố của luật hay là phạm vi áp dụng của luật trong thời gian.

ĐOẠN 3: Nguyên tắc bất hồi tố
84._ Nguyên tắc bất hồi tố của luật là một nguyên tắc căn bản rất cần thiết cho sự ổn cố của những giao dịch pháp lý. Nguyên tắc này được điều 2 bộ dân luật giản yếu va điều 3 bộ dân luật Trung minh thị: “Luật chỉ có hiệu lực đối với tương lai, không có hiệu lực về trước“. Nguyên tắc này có nghĩa gì? Tại sao nó có? Phạm vi áp dụng của nó ra sao? Đó là ba vấn đề ta lần lượt đề cập đến.
A. Định nghĩa: Nguyên tắc bất hồi tố của luật có nghĩa là Thẩm phán khi xử án không trở về quá khứ để đem đạo luật mới áp dụng cho những sự kiện đã xảy ra về trước. Nếu ta đem luật mới áp dụng cho những sự kiện này tức là ta thay đổi hậu quả pháp lý đã phát sinh từ luật cũ. Thí dụ 5: Một đạo luật mới thay đổi thứ bực của người thụ hưởng trong chế độ thừa kế không thể được áp dụng cho những thừa kế mà người phó quyền đã chết trước khi ban hành luật đó. Thí dụ 2: Theo luật hiện hành việc thuê mướn nhà phố có thể thực hiện bằng một hợp đồng miệng vẫn có giá trị, không cần phải khế ước thành văn. Nay giả thử có một đạo luật mới bắt buộc chủ nhà và người mướn phố phải lập ước thành văn. Đọa luật này không thể tiêu hủy được những hợp đồng miệng đã có từ trước.
Nguyên tắc bất hồi tố chỉ cấm đoán Thẩm phán chứ không cấm đoán nhà lập pháp. Nó chỉ được áp dụng trong việc giải thích luật pháp chứ không được áp dụng trong việc soạn thảo luật pháp. Nó chỉ bó buộc quyền tư pháp, mà không bó buộc quyền lập pháp. Vì nguyên tắ bất hồi tố không được ghi trong hiến pháp nên nhà lập pháp vẫn được quyền tự do. Khi thấy cần, nhà lập pháp vẫn có quyền làm những đạo luật có hiệu lực hồi tố, nghĩa là vẫn có thể cho phép đạo luật mới trở về quá khứ, để thay đổi hẳn chế độ pháp lý do luật cũ thiết lập. Nhưng làm như vậy nhà lập pháp dẽ gây một sự xáo trộn nghiêm trọng xã hội, sẽ làm cho những tương quan giữa các nhân trở nên hỗn loạn. Cũng vì vậy mà những đạo luật có hiệu lực hồi tố rất hiếm.
B) Lý do của nguyên tắc bất hồi tố: Định nghãi trên đây giúp ta nhận thấy lý do của nguyên tắc này một cách dễ dàng. Nguyên t8a1c bất hồi tố của luật được coi là một bảo đảm cần thiết cho trật tự xã hội. Như giáo sư Planiol đã nói rất đúng: “Sẽ không còn có sự an toàn cho tư nhân nếu những quyền lợi, của cải, thân trạng của họ, những khế ước do họ lập ra, có thể phút chốc bị xét lại, bị sửa đổi hay bãi bỏ bằng một sự thay đổi ý muốn của nhà lập pháp“.
C) Phạm vi áp dụng của nguyên tắc hồi tố:
85._ Ta đã biết rằng đạo luật mới không thể đi ngược lại thời gian, trở về quá khứ để chi phối những sự kiện đã xảy ra về trước. Những sự kiện này đều do luật cũ chi phối và những hậu quả của sự kiện đó trong quá khứ  không thể bị thay đổi. Điểm này rât rõ ràng. Nguyên tắc này được áp dụng trong tất cả các ngành luật. Một trong những áp dụng đáng kể hơn cả là tính cách bất hồi tố của luật hình do điều 4 Bộ Hình luật canh cải minh thị. Trong luật hình qui tắc này có một vài biệt lệ, nhưng nó rất dễ giải thích. Thí dụ: Sự bất hồi tố chỉ áp dụng cho các đạo luật mới nghiêm khắc, mà không áp dụng cho các đạo luật mới khoan hồng hơn luật cũ. Nói một cách khác, một đạo luật hình mới qui định một hình phạt nhẹ hơn, được có hiệu lực hồi tố; vì nó nhân đạo hơn, nên cần để cho tất cả các can phạm, dù phạm tội trước hay sau khi nó được ban hành, cũng đều được hưởng ân huệ của nó.
Còn một biệt lệ chung của nguyên tắc bất hồi tố là trường hợp các đạo luật giải thích. Theo nguyên tắc các luật giải thích có hiệu lực cả về quá khứ, vì nó có công dụng giải thích một đạo luật cũ đã áp dụng. Nó được coi như gắn liền với đạo luật cũ mà nó có mục đích làm cho rõ nghĩa thêm. Người ta coi nó như được ban hành cùng với đạo luật cũ mà nó giải thích. Nhưng trong thực tế nhiều khi nhà làm luật lạm dụng danh từ luật giải thích cố để cho đạo luật mới có hiệu lực hồi tố.
86._ Phê bình các đạo luật hồi tố: Ta nghĩ sao về các đạo luật mà nhà lập pháp phú cho cái hiệu lực hồi tố? Thực ra đây không phải là vấn đề kỹ thuật pháp lý mà là một vấn đề chính sách của nhà lập pháp. Những đạo luật hồi tố cho ta thấy rõ nhà lập pháp coi trọng khuynh hướng đổi mới hơn khuynh hướng bảo thủ. Dĩ nhiên là những đạo luật hồi tố phá hủy sự an toàn bằng cách thay đổi tình trạng cũ. Nhưng xét cho cùng thì sự đổi mới nào mà chả có hậu quả như vậy. Vấn đề đặt ra là cân nhắc sự lựa chọn giữa hai giá trị, hai khuynh hướng: Một là coi trọng sự an toàn cá nhân, hai là coi trọng giá trị xã hội của sự tiến bộ. Vì vậy ta nhận thấy trong những thời đại cach mạng, trong những lúc con người đặt tin tưởng nhiều vào các sự đổi mới, các sự tiến bộ _ và đó cũng là thời kỳ mà pháp luật mau tiến hóa _ người ta thường ban hành những đạo luật hồi tố. Sự hồi tố diễn tả đúng cái tinh thần cách mạng, vì hồi tố là gì nếu không phải là xóa bỏ quá khứ, mà xóa bỏ quá khứ chính là khẩu hiệu của cách mạng.

MỤC II: TỤC LỆ 

87._ Khi định nghĩa pháp luật, ta đã biết sơ qua tục lệ là gì rồi. Đó là một qui tắc pháp luật phát sinh từ một tập quán được truyền tụng từ lâu đời. Tục lệ được coi là nguồn gốc trực tiếp thứ hai của pháp luật.

ĐOẠN 1: Hai yếu tố của tục lệ
88._ Nếu đem phân tích tục lệ ta thấy nó có hai yếu tố: Một yếu tố vật chất là tập quán, thói quen hành động theo một cách nào đó. Một yếu tố tâm lý là sự tin tưởng ở tính cách bắt buộc của tập quán này (opinio necessatis). Ta tin tưởng là phải hành động như mọi người vẫn hành động từ trước đến nay. Yếu tố thứ hai này giúp ta phân biệt tục lệ với những tập quán thông thường không có tính cách bắt buộc trong việc giao tế, lễ nghi, trong phép lịch sự. Thí dụ: Lệ cho tiền thưởng thợ hớt tóc hay bồi bàn là những tập quán không có tính cách bắt buộc nên đó không phải là tục lệ.

ĐOẠN 2: Ba loại tục lệ:
89._ Muốn hiểu rõ vai trò của tục lệ ta cần phân biệt ba loại tục lệ:
1._ Loại tục lệ thứ nhất là những tục lệ được áp dụng cho chính bản văn một đạo luật minh thị. Trong tiếng La tinh, người ta gọi là tục lệ Secudum legem. Thí dụ: Những tục lệ liên hệ đến việc sử dụng quyền sở hữu về bất động sản được nhiều điều khoản của dân luật nói tới và công nhận sự áp dụng.
2._ Loại thứ hai là những tục lệ bổ sung mà tiếng La tinh gọi là tục lệ pacter legem. Thí dụ: Bộ dân luật Giản yếu áp dụng tại Nam phần quá thiếu sót trong việc qui định chế độ hôn sản. Trong chế độ này, vấn đề của riêng của người vợ là một vấn đề lu mờ nhất. Vì vậy các tòa án phải dùng tục lệ để bổ khuyết sự thiếu sót đó. Tục lệ này lấy ở đâu ra? Các Tòa án đã coi những điều khoản của luật Triều Lê nói về của riêng của người vợ, như phản ánh tực lệ Việt Nam (…).
3._ Loại thứ ba là tục lệ mâu thuẫn với luật (cntra legem). Loại thứ ba này không được học lý và án lệ công nhận. Người ta vẫn coi luật là quan trọng, là chính nên chỉ quan niệm tục lệ có thể bổ sung luật mà không quan niệm tục lệ có thể tiêu hủy luật.
tới đây ta đề cập đến vấn đề đã đặt ra ở mục trên là luật có thể bị coi là bãi bỏ không sau một thời gian dài không được áp dụng? Đó chính là vấn đề tục lệ có bãi bỏ được luật không? Ta có thể trả lời không vì tục lệ bao giờ cũng kém luật. Tục lệ có tính cách thiếu chắc chắn và khó chứng minh.

ĐOẠN 3: Vai trò của tục lệ trong dân luật Việt Nam:
90._ Vai trò này được minh định trong điều 4 của Bộ Dân luật Bắc và Dân luật Trung: “Khi nào không có điều luật dẫn dụng được thì thẩm phán sẽ xử theo phong tục“. Riêng đối với đồng bào Thượng ở Trung phần, điều 1707 Bộ DLT có minh thị rằng bộ luật đó không áp dụng và các phong tục tập quá (có nghĩa là tục lệ) của người Chàm, Mường, Mán, Thổ … vần được tôn trọng. Tòa Thượng thẩm Huế trong bản án ngày 3-10-1956 (Pháp lý tập san 1957-1-70) đã xử rằng theo phong tục riêng biêt của người Chàm thì tài sản của mẹ chỉ truyền cho con gái theo mẫu hệ chế. Nói tóm lại, tục lệ vẫn còn là nguồn gốc quan trọng của Dân luật trong hiện trạng nền luật pháp nước nhà.

Tiết II: _ NHỮNG NGUỒN GỐC PHÁP LUẬT GIÁN TIẾP

Pháp luật có hai nguồn gốc gián tiếp là án lệ và học lý. Hai nguồn gốc này còn được gọi là nguồn gốc giải thích. Án lệ gồm có những phán quyết của Tòa án. Học lý gồm có ý kiến mà các luật gia, các học giả đã đã phát biểu, những học thuyết mà họ đã xây dựng về một điểm pháp lý nào, trong tác phẩm, trong các lời chú giải hay các bài khảo luận đăng trên các tạp chí. Tòa án cũng như các học giả phải giải thích luật pháp. Việc giải thích đó được thực hiện theo những phương pháp nhất định.

MỤC I: ÁN LỆ 

91._ Các tòa án có nhiệm vụ áp dụng luật pháp cho các tụng nhân. Tòa án biến đổi những qui tắc trừu tượng của pháp luật thành những giải thích cụ thể áp dụng cho mỗi trường hợp xét xử.
Các nguyên tắc xử án: Các thẩm phán có nhiệm vụ nói rõ trong án văn, qui tắc pháp luật nào được áp dụng cho vụ kiện mà tòa xử. Khi làm nhiệm vụ này, thẩm phán phải tra cứu trong những văn bản luật pháp để tìm những điều khoản có thể đem lại giải pháp cho vấn đề tương tranh. Làm như vậy là giải thích luật pháp. Nhưng nều luât không nói gì (nghĩa là nếu không thể tìm thấy giải pháp cho vụ tương tranh trong bản văn luật pháp) thì thẩm phán phải cầu cứu những nguyên tắc khác và sử dụng những phương pháp giải thích riêng mà ta sẽ đến ở mục 3.
Bổn phận của Thẩm phán là phải phán quyết: Điều 4 Dân luật giản yếu minh thị rằng: “Vị thẩm phán viện lẽ luật không qui định hoặc tối nghĩa, hoặc không đầy đủ để thoái thác, không xét xử, có thể bị truy tố về tội không chịu xử kiện hay tội bất khẳng thụ lý (déni de justice: phủ nhận công lý)” (Điều 5 DLT cũng minh thị bổn phận này của thẩm phán). Một mặt khác, thẩm phán không thể đi ra ngoài quyền hạn của mình. Sự phân nhiệm giữa quyền lập pháp và quyền tư pháp, đã minh định nhiệm vụ của mỗi ngành: Nhà lập pháp làm luật còn thẩm phán thì áp dụng luật. Vì vậy điều 5 Dân luật giản yếu cấm chỉ thẩm phán, trong khi phán quyết không được đặt ra những qui tắc tổng quát, nghĩa là những qui tắc có đặc tính của qui tắc pháp luật, khả dĩ áp dụng chung cho nhiều trường hợp. Thẩm phán không được tuyên những phán quyết có tính cách pháp qui (arrets de reglement). Những phán quyết của Tòa án chỉ có hiệu lực tương đối, nghĩa là chỉ ràng buộc các đương nhận trong vụ kiện. Đó là nguyên tắc uy lực quyết tụng tương đối. Như vậy, mỗi phán quyết của tòa án chỉ giải quyết được một trường hợp tranh tụng, một vụ kiện. Không có gì chắc chắn là một giải pháp sẽ được áp dụng mãi cho những trường hợp tương tự trong tương lai.

ĐOẠN A: Sự tạo lập án lệ:

92._Mới thoạt nghe ta có thể tưởng rằng không bao giớ các quyết định của Tòa án có thể trở thành qui tắc pháp luật. Thế mà thực tế lại khác. Nhiều phán quyết của Tòa án có uy lực như luật pháp. Sở dĩ được như vậy là vì các lẽ sau đây:
a) Trước hết, người ta nhận thấy có môt sự liên tục, một sự bắt chước nhau trong hoạt động của các Tòa án. Khi một Tòa án đã quyết định theo một chiều hướng nào về một điểm pháp lý thì lần sau Tòa án đó lại quyết định như thế.Một tòa án đã quyết định rồi thì các tòa án khác cũng muốn làm theo. Vì thế những phán quyết chồng chất lên nhau, rồi Tòa án tự tìm cách thống nhất quan điểm. Người ta thường coi đó là uy lực của tiền lệ.
b) Sự kiện đã làm dễ dàng việc thống nhất quan điểm giữa các Tòa án là tổ chức có hệ cấp của pháp đình. Các tòa án được xếp thành từng hạng, trên dưới. Dưới có các Tòa sơ thẩm, lên đến Tòa Thượng Thẩm, rồi lên đến tòa phá án. Một vụ kiện được chuyển từ Tòa dưới lên Tòa trên để xử lại, theo một thủ tục tố tụng gọi là kháng cáo (chống án lên Tòa thượng thẩm) hay là thượng tố xin phá án (chống án lên tòa phá án). Nhờ có thủ tục kháng cáo, Tòa Thượng thẩm có thể xử lại cả về tình lý lẫn nội dung những vụ kiện do các Tòa sơ thẩm trong quản hạt đã xử. Dần dần nhờ uy lực của những phán quyết của Tòa Thượng thẩm, quan điểm của các Tòa án sơ thẩm được thống nhất.
93._ Nhưng thế chưa đủ. Nếu chỉ có vậy thì mỗi Tòa Thượng Thẩm lại có thể có một quan điểm riêng. Muốn thống nhất quan điểm của các Tòa án Thượng thẩm, phải có một Tòa án cao hơn: Đó là Tòa phá án. Tòa phá án có quyền phá những bản án do các Tòa Thượng thẩm xử vi luật. Vụ tranh tụng mà bản án bị phá sẽ được Tòa phá án giao phó cho một Tòa thượng thẩm khác xét xử lại cả về tình lý lẫn nội dung. Nếu tòa này chịu theo quan điểm của Tòa phá án thì vấn đề tới đó là được giải quyết. Nhưng nếu Tòa thượng thẩm được xử lại vụ kiện, chống lại quan điểm của Tòa phá án thì lúc đó Tòa án tối cao này phải họp một phiên đặc biệt quan trọng gọi là liên phòng để phán quyết. Phán quyêt này định rõ quan điểm tối hậu của Tòa phá án về vấn đề tương tranh. Khi đã có phán quyết liên phòng của Tòa phá án thì không một tòa thượng thẩm nào thì không một Tòa thượng thẩm nào dám chống lại nữa, vì biết rằng có chống lại cũng vô ích, bản án của mình chắc chắn sẽ bị phá. Nhờ có cách tổ chức như vậy mà tòa phá án có thể giữ một vai trò điều hòa trong sự tạo lập án lệ. Khi tòa phá án đã minh định lập trường về một điểm pháp lý nào, thì từ lúc đó ở các Tòa án dưới, người ta (các luật sư) không tranh luận về điểm đó nữa. Người ta gọi là án lệ đã nhất định. Sự tin tưởng này khiến cho phán quyết của Tòa phá án có một uy lực mạnh đến nỗi nhiều khi nhà lập pháp xét không cần xác nhận bằng một đạo luật điều hòa mà Tòa này đã phán định. Trong trường hợp này thì án lệ có hiệu lực gần như luật.

ĐOẠN B: Vai trò của án lệ

94._ Án lệ thủ hai vai trò:
a) Trước hết nó giải thích luật pháp. Sự giải thích này không phải chỉ cần thiết khi đạo luật tối nghĩa, mà nó còn cần thiết cả khi đạo luật chỉ qui định nguyên tắc quá tổng quát, nghĩa là khi đạo luật chỉ có thể áp dụng nếu có thêm những chi tiết đầy đủ. Trường hợp sau này thường xảy ra: Thí dụ: Điều 1382 Bộ dân luật Pháp qui định rằng: “Ai gây thiệt hại cho người khác vì lỗi của mình, phải chịu rách nhiệm bồi thường”, nhưng không nói rõ thế nào là lỗi. Án lệ phải giải thích khái niệm lỗi trong chế độ trách nhiệm dân sự.
b) Vai trò thứ hai của án lệ là bổ túc luật pháp. Nó điền khuyết những thiêu sót của luật. Như ta đã biết, dù không tìm thấy một điều khoản khả dĩ giải quyết vụ kiện phải phân xử, vị thẩm phán thụ lý cũng không thể thoái thác kho6ngpha1n quyết (Điều 4 Dân luật Giản yếu). Nếu có một tục lệ liên hệ đến điểm tranh tụng thì Tòa án áp dụng tục lệ đó. Nhưng khi tục lệ cũng không có nữa, vị thẩm phán phải tự đặt ra một qui tắc để mà xét xử. Trong trường hợp này, người ta gọi là “án lệ sáng tạo”. Điều 4 Dân luật Trung có minh thị quyền này của các Tòa án: “Khi nào không có điều luật dẫn dụng được thì thẩm phán xử theo phong tục, nếu phong tục cũng không có thi xử theo lẽ phải và sự công bằng …”. Nói tóm lại, án lệ có tính cách mềm dẽo hơn pháp luật. Nó tiến hóa dễ dàng và nhờ vậy dễ thích ứng với những biến đổi của đời sống xã hội. Trong nhiều ngành luật, án lệ thủ một vai trò rất quan trọng tới mức được coi như pháp luật vậy. Thí dụ: Môn luật hành chính với vai trò tối trọng của án lệ Tham Chính viện.

ĐOẠN C:_ Việc tra kiếm án lệ
95._ Có nhiều tạp chí công bố các án văn trong nước. Muốn biết án lệ phải tra kiếm trong các tạp chí này.( …).

MỤC II: HỌC LÝ

100._ Học lý là những lời phê bình, giải thích và những học thuyết của các học giả chuyên khảo về luật, như các thẩm phán, luật sư, giáo sư. Những ý kiến và những học thuyết này được trình bày trong các bài khảo luận, hoặc trong các lời chú giải án lệ đăng trên các tạp chí luật học. Các học thuyết thường được trình bày trong các tác phẩm luật học của các học giả.

ĐOẠN A._ Sự tạo lập của học lý
Tại các nước Âu Mỹ, học lý có một địa vị quan trọng và được coi là một nguồn gốc gián tiếp hay nguồn gốc giải thích của pháp luật. Nhờ ở học lý, pháp luật tiến triển dễ dàng. Khi phê bình chỉ trích các đạo luật hay các án văn, các luật gia đã gián tiếp góp phần vào việc xây dựng pháp luật. Thường thường các thẩm phán hay nhà lập pháp chịu ảnh hưởng những lời phê bình của các luật gia danh tiếng. Ở Tây phương, sở dĩ học lý có một địa vị quan trọng vì nó đã phát triển được từ lâu nhờ ở hoàn cảnh chính trị và nhờ ở quan niệm của người Tây phương. Quan niệm này bao hàm một tinh thần dân chủ tự do trong việc phê bình luật pháp và án văn.
101._ Tại Việt Nam thời xưa, dưới chế độ quân chủ chuyên chế, ta thấy một quan niệm hoàn toàn trái ngược là không có học lý. Xưa kia luật pháp biểu dương ý muốn của nhà vua, nên không ai dám phê bình, không ai có quyền phê bình. Vì vậy, các sách luật do tư  nhân biên soạn dưới triều Lê hay triều Nguyễn còn lưu lại ngày nay đều thiếu phần xây dựng, thiếu các ý kiến của các tác giả. Thường thường đó chỉ là những công trình sưu tầm, thu nhặt những bản văn luật pháp. Đôi khi cũng có chỗ giải thích đôi lời của tác giả, nhưng những giải thích này chỉ liên hệ đến nghĩa của câu văn, hay đến những sự kiện lịch sử cần tường thuật để người đọc dễ hi36u. Tuyệt nhiên không có ời phê bình về nội dung của đạo luật. Người đọc không biết được quan điểm của tác giả. Ngày nay nền học lý nước nhà cũng vẫn còn phôi thai. Trong các tạp chí luật học xuất bản bằng tiếng Việt, đã có một phần dành cho học lý, và dưới các án văn được công bố, cũng đã thấy có lời chú giải, phê bình, nhưng còn quá ít. Ta mong rằng học lý sẽ phát triển mạnh hơn. Đó là nhiệm vụ của các luật gia trong tương lai.

ĐOẠN B._ Vai trò của học lý

102._ Học lý có thể góp phần vào sự tiến triển của pháp luật bằng ba cách:
a) Ảnh hưởng đối với án lệ: Trước khi tuyên một phán quyết, dĩ nhiên các thẩm phán phải tra cứu các sách luật. Vì vậy họ dễ chịu ảnh hưởng của những ý kiến, những học thuyết trình bày torng sách. Tuy vậy, uy lực của học lý kém uy lực của án lệ. Tòa án thường có xu hướng xử theo tiền lệ, nghĩa là theo những án văn đã tuyên về vụ kiện tương tự, hơn là nghe theo học lý. Học lý có nhiều ảnh hưởng hơn về những điểm pháp lý chưa có án lệ cố định, hoặc về sự giải thích những đạo luật mới. Ảnh hưởng của học lý mạnh yếu tùy theo tình trạng: Một quan điểm đã được mọi người tán thành dễ dàng được chấp nhận hơn từ một ý kiến lẻ loi. Một ý kiến mới dễ được chú ý hơn một ý kiến đã có từ lâu.
b) Hệ thống hóa án lệ: Học lý còn giữ vai trò hệ thống hóa án lệ, bằng cách so sánh, đối chiếu các án văn rồi rút tỉa và nêu rõ những đặc điểm chung. Đi từ các quyết định riêng rẽ của các tòa án, học lý suy luận và rút ra các nguyên tắc đại cương. Bằng công trình tổng hợp này, học lý giúp cho các thẩm phán hiểu rõ án lệ hơn. Chính vì điểm này mà các lới chú giải án văn có lợi ích nhất. Trong lời chú giải tác giả xếp án văn được bình nghị vào loại của nó, minh định vị trí của nó trong án lệ. Nhờ đó người đọc biết được rằng án lệ vẫn đứng vững, hay đã thay đổi, và nêu thay đổi thì tại sao?
c) Ảnh hưởng của học lý đối với nhà lập pháp: Những lời chỉ trích, phê bình pháp chế hiện hành của học lý thường khi khơi mào cho những sự cải cách pháp luật. Dù tạo lập án lệ hay học lý, các thẩm phán cũng như các luật gia, khi giải thích luật pháp, đều phải dùng một phương pháp.

MỤC III: CÁC PHƯƠNG PHÁP GIẢI THÍCH LUẬT PHÁP 

103._ Giải thích một đạo luật là nêu rõ cái nghĩa thực sự của nó. Luật pháp có thể do chính nhà lập pháp giải thích hoặc do học lý hay các Tòa án giải thích. Khi một đạo luật tối nghĩa, khiến cho việc áp dụng trong thực tế gặp khó khăn, nhà lập pháp có thể ban hành một đạo luật mới để định rõ nghĩa đạo luật cũ. Đạo luật mới gọi là luật giải thích. Nó có hiệu lực hồi tố vì nó coi như sát nhập với luật cũ. Trường hợp này không khiến ta chú ý vì nó thuộc về công việc soạn luật và tu luật của nhà lập pháp. Ở đây ta cần chú trọng đến công việc giải thích luật pháp của học lý và các Tòa án, và tìm hiểu những phương pháp, những kỹ thuật mà các luật gia đã áp dụng trong công việc của họ.

ĐOẠN A._ Các phương pháp giải thích

Ngoài phương pháp cổ điển có từ lâu và ngày nay không còn được coi trọng nữa, còn có những phương pháp kim thời rất thịnh hành.

1._ Phương pháp cổ điển hay phương pháp chú giải:

104._ Phương pháp này tuy mệnh danh là chủ giải, nhưng nó không hoàn toàn căn cứ vào bản văn của luật pháp để định nghĩa điều luật. Thực ra chú giải chú trọng đến sự khám phá ý chí nhà lập pháp, nghĩa là nhà lập pháp muốn gì khi soạn thảo điều luật. Làm cách nào để khám phá được ý chí đó? Có ba cách để đạt mục đích này:
1) Trước một điều luật tối nghĩa người ta có thể nghiên cứu công trình dự bị, tra kiếm các văn bản liên hệ đến các cuộc thảo luận trước quốc hội như các biên bản, các tờ trình có lý do v.v… Người ta hy vọng là trong các cuộc thảo luận đó, các tác giả của đạo luật cho biết tư tưởng của họ và tư tưởng này sẽ định rõ nghĩa điều luật cần giải thích.
2) Người ta cũng có thể căn cứ vào những tiền lệ trong lịch sử. Người ta có thể phỏng đoán rằng sở dĩ nhà lập pháp không nói rõ chính vì muốn giữ nguyên tình trạng pháp luật đã có từ trước.
3) Người ta cũng có thể căn cứ vào tinh thần toàn thể pháp chế trong đó có điều luật cần giải thích. rồi người ta cố tìm một nghĩa nào hợp lý nhất đối với những điều luật khác xung quanh. Các luật gia thường viện dẫn tinh thần toàn thể bản văn để giải thích khi điều luật có những khuyết điểm.
105._ Phê bình phương pháp chú giải: Từ thế kỷ 19, phương pháp chú giải bắt đầu bị chỉ trích về ba điểm:
a) Việc tìm hiểu ý chí của nhà lập pháp có tính cách quá gỉ tao. Các công trình dự bị thường chỉ cung cấp cho ta những chỉ dẫn thiếu chắn chắn, nhiều khi mâu thuẫn. thông thường trong cac cuộc tranh luận ở Quốc hội, mỗi diễn giả trình bày ý kiến riêng của mình và thường khi họ không đồng ý về nghĩa của điều luật biểu quyết.
b) Có những điểm pháp lý mà ý chí của nhà lập pháp hoàn toàn không có thì làm sao mà tìm hiểu được ý chí đó. Sự tiến hóa của xã hội đã làm xuất hiện nhiều khía cạnh mới của vấn đề được qui định, mà trước đó nha lập pháp không hề nghĩ tới. Thí dụ: Khi qui định chế độ trách nhiệm dân sự trong dân luật vào đầu thế kỷ trước, nhà lập pháp đâu có biết đến những trường hợp trách nhiệm do các tai nạn xe hơi đặt ra.
c) Phương pháp chú giải có hậu quả tai hại vì nó cản bước tiến của pháp luật. Thí dụ: Để giải quyết những vấn đề dân luật hiện tại trong xã hội Việt Nam năm 1967, ta không thể căn cứ vào ý chí của nhà lập pháp năm 1883, khi ban hành Bộ Dân luật giản yếu. Sự tu soạn luật thường là một công việc rất chậm mà xã hội thì bao giờ cũng biến đối và tiến hóa mau hơn. Nhiều đạo luật không còn thích thời mà vẫn hiện hành vì chưa được sửa đổi kịp. Nếu ta cứ câu nệ theo phương pháp chú giải mà cố bám vào ý chí của nhà lập pháp khi xưa thì khác nào ta cản trở không để cho pháp luật tiến hóa theo các biến đổi xã hội. Lý do này đã đưa tới những phương pháp giải thích mới.

2._ Các Phương pháp kim thời :

Ngày nay hai phương pháp thường được áp dụng là phương pháp giải thích tiến hóa của Saleilles và phương pháp giải thích tự do và khoa học của Gény.
A._ Phương pháp giải thích tiến hóa của Saleilles:
106._ Phương pháp này còn được gọi là phương pháp sưu tầm ý chí hiện tại của nhà lập pháp. Người giải thích cần tách rời điều luật khiến cho nó thoát ly hẳn ý chí của nhà lập pháp. Người giải thích cần tách rời điều luật khiến cho nó thoát ly hẳn ý chí của nhà lập pháp, để cho nó một nghĩa mới thích ứng hơn với nhu cầu xã hội hiện tại. Thay vì tìm kiếm ý muốn của nhà lập pháp khi soạn thảo điều luật, ta cần tìm hiểu nhà làm luật, phải nghĩ gì và muốn gì nếu ngày  nay điểu luật được soạn thảo. Như vậy, theo phương pháp giải thích cảu Saleilles, một qui tắc pháp luật có thể có những ý nghĩa khác nhau tùy theo giai đoạn, tùy theo thời đại. Phương pháp này hiện nay được các Tòa án áp dụng nhiều hơn cả vì được coi là hợp lý hơn cả. Với phương pháp giải thích tiến hóa, người ta có thể tìm ra cho điều luật một ý nghĩa mà chính người làm ra nó không bao giờ nghĩ đến. Ngày nay người ta còn đi xa hơn nữa là dành quyền cho người giải thích luật pháp được vượt hẳn ra ngoài công việc giải thích để tạo lập pháp luật. Đó là ý kiến của Giáo sư Gény với phương pháp giải thích tự do và khoa học của ông.
B._ Phương pháp giải thích tự do và khoa học của Gény.
107._ Theo phương pháp này, để bổ khuyết cho đạo luật thiếu sót, người giải thích, học lý và tòa án, phải tìm kiếm giải pháp tốt nhất, thích hợp nhất. Họ phải tự mình tạo lập một qui tắc mới miền là nó công bình đới với cá nhân và hữu ích cho xã hội. Trong những trường hợp này, thẩm phán phải hành động như chính mình là nhà lập pháp. Sự khác biệt với phương pháp Saleilles là ở đây người ta giải thích được hoàn toàn tự do, không bắt buộc phải căn cứ vào bản văn luật pháp. Người giải thích có thể căn cứ vào luật đối chiếu để tìm hiểu xem trong một trường hợp tương tự, luật pháp các nước ngoài đã giải quyết ra sao. Ta cũng có thể căn cứ vào lịch sử để biết rõ hướng tiến của xã hội mà tìm một giải pháp thích nghi. Thẩm phán sẽ dựa vào nguyên tắc công bình – một nguyên tắc rất quí báu và có một giá trị bất biến từ cổ chí kim.
Phê bình phương pháp giải thích tự do và khoa học: Nhiều người cho rằng, đó là một phương pháp tốt đẹp về phương diện lý thuyết nhưng có thể có những hậu quả tai hại về phương diện thực tế. Thực vậy, công nhận cho thẩm phán quyền được tự do giải thích luật pháp mà không bị trói buộc bởi ý chí của nhà lập pháp là một quan niệm rất phóng khoáng, tân tiến. Tuy nhiên, chính tính cách quá phóng khoáng đó mà nó có thể có hại: Thẩm phán khi được tự do giải thích có thể bị lôi cuốn bởi những tư tưởng riêng tư về chính trị, về tôn giáo v.v… và vì vậy sự giải thích sẽ bị lệnh lạc, khó theo đúng đường lối khoa học. Phương pháp chú giải tuy cổ điển nhưng cho ta nhiều đảm bảo hơn.
Trên đây chúng ta đã xét những phương pháp giải thích luật pháp về phương diện lý thuyết. Nay ta cần biết kỹ thuật áp dụng trong công việc giải thích hay là các phương pháp suy luận.

ĐOẠN B._ Các phương pháp suy luận hay là kỹ thuật áp dụng trong sự giải thích luật pháp

108._ Các luật gia và thẩm phán có ba phương pháp suy luận thông dụng để giải thích luật pháp. Đó là phương pháp suy luận tương tự, phương pháp suy luận đối nghịch, phương pháp suy luận theo phép qui nạp và diễn dịch.

1. Suy luận tương tự

109._ Theo phương pháp suy luận này, người ta căn cứ vào trường hợp đã được luật pháp giải quyết minh bạch để đem giải pháp đó áp dụng cho trường hợp tương tự mà luật pháp không dự liệu. Nguyên tắc chính yếu trong phương pháp này là lấy sự tương tự của hai trường hợp làm căn bản, một trường hợp do luật pháp qui định, và một trường hợp không do luật pháp qui định. Trong cách suy luận này, người ta đi từ cái biết đến cái không biết. Phương pháp suy luận này rất thông dụng. Thí dụ: Giữa trường hợp ly hôn và trường hợp tiêu hôn có sự tương tư. Cả hai đều làm cho cuộc hôn nhân tan vỡ. Sự ly hôn được dân luật qui định minh bạch và cặn kẽ (những điều kiện ly hôn, những nghĩa vụ vợ chồng sau khi ly hôn), nhưng về sự tiêu hôn, dân luật rất thiếu sót. Chẳng hạn điều 89 sắc luật 23-7-1964 định rõ rằng người hôn phối có lỗi trong viêc ly hôn sẽ phải trả cho người hôn phối được một món tiền cấp dưỡng. Trong trường hợp tiêu hủy giá thú, luật giữ im lặng. Áp dụng phương pháp suy luận theo lối tương tự, Tòa án đã xử bắt người hôn phối có lỗi, trong trường hợp tiêu hôn, cũng phải trả cho người hôn phối được kiện một món tiền cấp dưỡng.

2. Suy luận đối nghịch

110._ Trái với phương pháp trên, phương pháp suy luận đối nghịch, căn cứ vào tính cách đối nghịch (a contrario) của hai trường hợp mà một trường hợp đã được luật pháp qui định minh bạch. Nói một cách đại cương, khi một điều gì đã được luật pháp qui định bằng cách cho phép thì điều ngược lại (đối nghịch) hẳn là phải bị cấm đoán. Hoặc ki luật đã cấm đoán một điều gì thì điều trái ngược hẳn là không bị cấm đoán. Thì dụ: Điều 6 dân luật Giản yếu định rằng: “Người ta không thể thỏa thuận với nhau bằng những hợp ước riêng tư để hành động trái với những đạo luật liên quan đến trật tự công cộng”. Theo cách suy luận đối nghịch, người ta có thể nói rằng: “Đối với những đạo luật không liên quan đến trật tự công cộng, người ta có thể làm trái được bằng các hợp ước riêng tư“.
Cũng thuộc loại này, ta còn thấy có lối suy luận tất nhiên (afortiori). Theo lối suy luận này, ta có thể nới rộng phạm vi áp dụng một điều luật cho một trường hợp không được dự liệu, khi sự nới rộng đó là một sự kiện tất nhiên. Thí dụ: Theo dân luật, người chồng có quyền bán các tài sản thuộc khối cộng đồng (của chung của hai vợ chồng). Dân luật không nói tới việc cho mướn các tài sản này. Ta có thể theo lối suy luận tất nhiên mà nói rằng, người chồng cũng có quyền cho mước các tài sản đó. Vì sao? Vì bán là một hành vi quan trọng hơn cho mướn, mà luật đã để quyền cho bán thì tất nhiên người chồng cũng phải được quyền cho mướn. Trong luật pháp thường có câu: Ai đã được phép làm điều lớn thì tất nhiên được phép làm điều nhỏ hơn (qui peut le plus, peut le moins: ai có thể làm nhiều hơn, có thể làm ít hơn).

3. Suy luận theo phép qui nạp và diễn dịch

111._ Theo phương pháp này, người ta giải thích căn cứ vào một số trường hợp tương tự đã được qui định trong luật, rồi lập thành một qui tắc tổng quát. Đó là qui nạp (induction), đi từ các trường hợp cá biệt đến một nguyên tắc tổng quát. Sau khi đã nêu được qui tắc tổng quát rồi, luật gia đem áp dụng qui tắc đó vào trường hợp cần giải quyết. Đó là giai đoạn diễn dịch (deduction) đi từ một qui tắc tổng quát đến một trường hợp cá biệt. Thí dụ: Điều 688 Dân luật Trung định rằng, trong khế ước ý chí của đôi bên phải được tự do, không có sự cưỡng bách. Điều 86 nói về giá thú cũng định rằng có thể xin tiêu hôn nếu có sự lầm lẫn hay cưỡng bách. Giá thú cũng là một khế ước. Dựa vào hai trường hợp này, ta có thể qui nạp thành một qui tắc tổng quát là: Khi một chứng thư lấy ý chí của đôi bên dân sự làm căn bản, ý chí đó phải được biểu thị bằng tự do (không bị cưỡng bách hay lầm lẫn), chứng thư mới có giá trị. Trong dân luật có trường hợp căn cứ vào ý chí của đương nhân là trường hợp khước từ di sản. Nhưng trường hợp này không được dân luật qui định minh bạch. Nếu ta suy luận theo phép qui nạp và diễn dịch, ta có thể đem qui tắc tổng quát nêu trên, áp dụng cho trường hợp khước từ di sản đề kết luận rằng: trong sự khước từ di sản nếu ý chí của đương nhân không được tự do biểu thị thì chứng thư đó vô giá trị./.