NGUỒN GỐC CỦA LUẬT PHÁP HÌNH LUẬT

Các khoa học xã hội lấy người làm đối tượng, đặt người vào trong cảnh vực thên nhiên là xã hội, và chuyên khảo sát những mối tương quan xã hội dưới mọi khía cạnh, mọi hình thức. Các khoa học ấy phải bắt đầu, trong công cuộc khảo cứu, từ các nhận xét về con người. Trong các nhận xét về con người, có một điểm đáng lưu ý là: Vạn vật đều phải tuân theo các luật thiên định, không thể tránh được thì, trái lại, con người được tự do trong các hành động. Người được tự do, phải chăng có nghĩa là khỏi phải tuân theo một định luật nào không? Không! tự do mà chính ta cảm thấy, không có một phạm vi quá rộng rãi như vậy. Người cũng như vạn vật đều có luật riêng, nghĩa là mọi vật đều có mục đích phải tiến tới, một cứu cánh phải thực hiện. Đi từ điểm này tới điểm khác, mọi vật cũng như con người phải dựa vào một nguyên tắc dẫn hướng: luật là nguyên tắc chỉ đạo đó. Nhưng luật thì chi phối mọi vật, còn đối với con người thì luật chỉ có tính cách nhiệm ý, người có tự do để tuân theo hay không. Người có thể theo đường lối đã vạch sẵn hoặc không theo mà chọn một con đường khác. Theo ý nghĩa khái quát nhất thì luật là nguyên tắc chỉ đạo, khi thì bó buộc, khi thì nhiệm ý cho vạn vật trong cuộc sinh tồn. Đối với người, luật ấy có tính chất đặc biệt. Tuy được tự mình quyết định để tuân theo hay không, con người bị lệ thuộc về phương diện chủ lý. Bên cạnh sự tự do thực tại mà con người được hưởng lại có những nhu cầu duy lý buộc con người phải hành động hay bất động. Những nhu cầu duy lý hành động hay bất động ấy gọi là luật chi phối sự cư xử của người hay là luật luân lý. Tính năng xét định lý do các hành vi tự do ấy, đặt liên hệ giữa hành vi và các luật duy lý ấy, được mệnh danh là ý thức (conscience) hay là thiện giác (sens mora).
Mọi người đều đồng ý  rằng con người có ý thức có thiện giác; nhưng nguồn gốc của ý thức thiện giác đó thì lại có ý kiến khác nhau. Trong mọi thời đại của lịch sử, ngày nay cũng như thời Epicura và Platon có hai học phái đối lập. Học phái thứ nhất là của các đạo đức gia cho rằng thiện giác là một tính năng nguyên thủy bẩm sinh mà mọi người đều có khi ra dời; cho rằng sự xét đoán của tính năng ấy có bản chất hiển nhiên mà không cần phải suy luận như tiếng vang của lời khuyên nhủ của thượng đế trong tâm hồn con người xuyên qua các sự rối ren của quyền lợi và đam mê. Học phái thứ hai cũng công nhận con người có ý thức có thiện giác trong hiện tại nhưng lại cho rằng ý thức thiện giác đó chỉ là một sản phẩm của xã hội kết quả tồn tích trong mỗi người chúng ta là của công trình suy tư và tồn luyện từ bao thế kỷ trước. Con người đã có kinh nghiệm loại hành vi có hậu quả ích lợi, loại hành vi có hậu quả tai hại. Những kinh nghiệm ấy cũng như các suy tư liên hệ được lập lại nhiều lần từ thế hệ này sang thế hệ khác, thành ra mọi bản tính di truyền và trở nên ý thức hay thiện giác. Học phái này là học phái luân lý quy nạp hay chuyền hóa dối lập với học phái thứ hai là học phái luân lý trực giác.
Không phải đi sâu vào chi tiết các sự giảng giải của học phái luân lý quy nạp, ta có thể kết luận ngay rằng lý thuyết về nguồn gốc thiện giác của học phái ấy đã triệt hóa mọi luật pháp và mọi công lý. Nếu mỗi thời đại có một thứ pháp luật và một thứ công lý riêng biệt và nếu luật pháp, công lý ngày hôm nay không còn là luật pháp công lý của ngày mia thì sao có thể buộc người phải tôn trong và tuân theo. Nếu luân lý chỉ dựa vào sự di truyền và không có một thực thể khách quan, như vậy luân lý chỉ là một sự sáng tạo của loài người. Ngược lại, điều kiện cốt yếu của mọi luân lý, là sự hiện hữu của một thứ mệnh pháp, cưỡng hành pháp, trên cả loài người, mà yếu tính chỉ có thể là một trí tuệ vĩnh cữu. Không có thượng đế thì không có nghĩa vụ luân lý. Một bằng chứng rõ ràng là người nào, dân ot65c nào chối bỏ thượng đế cũng chối bỏ nghĩa vụ luân lý. Theo SCHOPENHAUER, tuyệt đối lện của Kant là dư âm của thập giới mà thượng đế ban cho Moise, như vậy chứng tỏ rằng, phải ràng buộc nguyên tắc Thiện Ác vào thiên đạo và luân lý không nghĩa vụ, không chế tài quả là một sự mâu thuẫn. Ngoài ra, sau khi dẹp qua một bên những tư tưởng bất đồng về triết lý, phải công nhận rằng trong các dân tộc hiện đại, ý niệm luật pháp dựa trên hai định đề chủ yếu: sự hiện hữu của luật luân lý mà loài người phải áp dụng trong cách xử sự và quyền tự do của họ là tuân theo hay không tuân theo luật ấy. Từ hai ý niệm này phát sinh ra sự trách nhiệm tức là bổn phận và sự bất khả xâm phạm, tức là quyền hành. Con người chịu trách nhiệm vì có tự do, và được coi là bất khả xâm phạm vì có trách nhiệm. Cho nên trong ý nghĩa cao cả nhất, quyền hành là khả năng bất khả xâm phạm của con người để thực hiện bổn phận của mình.
_ Nếu con người sống riêng lẻ, cô độc thì vấn đề quyền lợi không cần đặt ra mà chỉ được đặt ra một cách trừu tượng. Trái lại vấn đề ấy được đặt ra trên thực tế khi một người muốn hành động theo luật luân lý lại gặp trở ngại, vì một người khác ngăn cản không cho họ làm bổn phận. Người bị cản trở có thể vượt qua nếu cho rằng sự hành động là quyền của họ. Nhưng con người sinh ra không phải để sống trong tình trạng cô độc. Vậy mà, đã có một số các triết gia ở thế kỷ  18 như HOBBES, ROUSSEAU, MONTESQUIER, PUFFENDORF chấp nhận rằng khởi thủy con người trên trái đất đã sống cô độc, man rợ, rồi từ trạng thái thiên nhiên đó, con người tiến tới trạng thái xã hội ngày nay. Để cắt nghĩa cho sự biến chuyển ấy, có triết gia cho rằng kẻ mạnh đã khuất phục người yếu để tao ra xã hội; cũng có triết gia lập luận rằng xã hội thành hình từ ngày các phần tử kết ước với nhau để sinh sống như vậy. ROUSSEAU đã chủ trương giả thuyết này trong cuốn khế ước xã hội. Ý kiến ấy dựa trên một giả tưởng lịch sử đã bị các tập quán các dân tộc phủ nhận. Không hề có sự biến chuyển từ trạng thái thiên nhiên cô độc của con người đến trạng thái xã hội giả tạo. Thật ra từ nguồn gốc các dân tộc, trước khi có các luật thường xuyên và quyền hành để buộc áp dụng các luật đó, hay nói khác đi, trước khi có tổ chức xã hội về phương diện chính trị, thì người ta đã thấy có những kết hợp giữa các gia đình, các bộ lạc tỏ ra không có thời  nào mà con người đã sống cô độc. Con người sinh ra trong xã hội và cho xã hội: đó là trạng thái thiên nhiên. Con người không chọn trạng thái đó mà chính trạng thái đó đã ràng buộc con người. Xã hội là nơi đào luận con người: Những điều kiện vật chất, tinh thần và luân lý của con người đã chứng minh sự thật đó. Vậy xã hội không có tính cách ước định mà có tính cách thiên nhiên. Và pháp luật quy định sự hoạt động của con người trong xã hội.
Trong xã hội con người sống bên cạnh nhau, quyền lợi của họ va chạm nhau, gây ra sự xung đột. Vậy sự bất khả xâm phạm của con người, ta vừa xét ở trên, sẽ ra sao? Sự xung đột quyền lợi có thể giải quyết bằng sức mạnh không? Và làm thế nào để giữ ưu thế cho luật pháp? Trong mọi xã hội đều có một quyền uy, tức là Chính quyền, chính phủ có tổ chức. Nếu không có quyền uy này, mọi cuộc xung đột quyền lợi biến thành các cuộc xung đột giữa các sức mạnh, và kẻ mạnh hơn sẽ thắng. Quyền uy can thiệp vào các cuộc tranh chấp để che chở cho quyền lợi chính đáng, cho rạng tỏ luật pháp. Quyền uy (pouvoir) là sức mạnh tập thể có tổ chức để bênh vực “quyền lợi” (le droit). Ngày nào mà quyền uy không bảo vệ quyền lợi nữa thì sẽ trở thành chuyên chế. Cho nên theo Pascal: “Công lý phải đi đôi với sức mạnh và như vậy phải làm cho cái gì có công bình là có sức mạnh và cái gì có sức mạnh là phải công bình“. Theo quan niệm khách quan, quyền lợi hàm súc, sự bảo vệ các điều kiện đời sống xã hội bằng sự cưỡng hành quốc gia. Tới đây có hai câu hỏi được đặt ra: Quyền uy can thiệp cho đối tượng trong trường hợp nào và phạm vi nào? Nếu có sự can thiệp thì quyền uy dùng phương tiện gì?
1. Câu hỏi thứ nhất đưa lại sự phân biệt tôn giáo luân lý và luật pháp. Trong xã hội cổ xưa thì luật pháp không phân biệt với tôn giáo. Tôn giáo dùng luật pháp làm phương tiện chi phối đời sống của con người. Khi chế độ thần quyền yếu thế thì luật pháp được tách rời khỏi ý niệm tôn giáo và nhập vào ý niệm luân lý. Từ đấy luật pháp có tham vọng  quy định mọi sự: tư tưởng, hành động, tín ngưỡng. Quan niệm này giữ ưu thế trong thời Trung cổ và cận kim. Quốc gia có độc quyền về sự cưỡng hành trở thành chủ nhân của mọi người. Cho nên thể kỷ 18 đã tranh đấu để quốc gia công nhận các quyền lợi cá nhân và bản tuyên ngôn Nhân quyền, thành quả của cuộc cách mạng Pháp đã giải phóng con người đối với quốc gia. Bắt đầu thời kỳ ấy, ba khái niệm luân lý, tôn giáo và luật pháp có ý nghĩa khác biệt.
Luân lý là toàn khối của luật qui định hoạt động của người ta, phân biệt các điều bị cấm, các điều được phép làm hoặc phải làm. Đem phân tích các mối tương quan mà luân lý chi phối thì gồm có hai loại. Thứ nhất là loại tương quan ngoại diện giữa người với nhau và với xã hội mà người là phần tử. Thứ hai là loại tương quan giữa con người với chính mình. Loại thứ nhất lập thành phạm vi của luật pháp hay luân lý xã hội. Loại thứ hai là đối tượng của luân lý thuần túy hay luân lý cá nhân, đối lập với luân lý định sự tương quan giữa người với Thượng đế. Chỉ có quyền lợi là được luật pháp của người chi phối. Trong trường hợp này, quyền lợi được mệnh danh là luật thực tại đối lập với phần luật không có chế tài mà thường được gọi là quyền tự nhiên hay luật tự nhiên. Pháp chế cổ thường hay lẫn lộn luật pháp (quyền lợi) với luân lý, luân lý cá nhân với luân lý tôn giáo, và do đấy, mở rộng một cách thái quá uy quyền của xã hội.(hay). Trong thời kỳ gần đây, người ta mới phân biệt được rõ rệt khái niệm ấy và định rõ phạm vi hoạt động của mỗi loại. Nay luật pháp chỉ còn chi phối những tương quan ngoại diện giữa người với nhau, chỉ để gìn giữ các tương quan ấy trong sự công bình mà quyền uy mới có phép dùng sức mạnh tập thể và được tổ chức.
2. Trong phạm vi tương quan xã hội, quyền uy dùng phương tiện gì để chế tài quyền lợi, luật pháp? Luân lý chỉ cần có sự ưng thuận của cá nhân, luân lý kêu gọi ý thức. Nhưng luật pháp đi xa hơn vì luật pháp buộc người ta tuân theo. Luật pháp không những chỉ qui định các mối tương quan xã hội mà còn nhằm mục đích lập lại các mối tương quan ấy mỗi khi nó bị xáo trộn. Quyền uy của quốc gia được thể hiện dưới hình thức Thần công lý – một tay cầm cân để cân nhắc các hành vi, một tay cầm thanh kiếm để bảo vệ luật pháp và buộc ai nấy phải tuân theo. Trong cuốn “Tranh đấu cho Pháp luật” (Lalute pour le droit), IHERING đã viết: “Kiếm mà không có cân sẽ là sức mạnh bạo tàn; cân mà không có kiếm sẽ là sự bất lực của Pháp luật; không thể có cái nọi mà không có cái kia; chỉ có trật tự pháp lý nếu sự quả cảm của công lý mang thanh kiếm cũng ngang với sự khéo léo trong việc cầm cân vậy“. Sự cưỡng bách dính liền với luật pháp; nó là linh hồn, một yếu tố sinh tồn của luật pháp. Sự cưỡng bách được thể hiện dưới ba hình thức, khi thì quyền uy buộc phải tuân theo các qui khoản hay cấm chỉ của luật pháp – đó là sự cưỡng bách thi hành trực tiếp; khi thì luật pháp hủy bỏ hay coi như vô hiệu điều gì đã làm trái với quy tắc – Đó là sự cưỡng bách thi hành gián tiếp; khi thì luật pháp buộc kẻ vi phạm phải chịu một hình phạt. Trong trường hợp nào thì dùng đến hai biện pháp cưỡng bách thi hành, hoặc dùng đến hình phạt? Câu hỏi này đưa đến sự vạch giới hạn giữa Luật Hộ và Luật Hình. Như vậy cần phải biết các lý do tại sao các pháp chế thực tại lại phân biệt hai loại chế tài khác nhau: Cưỡng bách và Hình phạt, cùng trong trường hợp vi phạm quy tắc. Để cho dễ hiểu, chỉ cần so sánh hai trường hợp giản dị như việc mua bán nhà và việc đốt nhà. Một người bán nhà và người mua không trả tiền. Người mua có phạm tội không? Không. Quyền uy xã hội không trừng trị bằng hình phạt sự thất ước của người mua, nhưng buộc người này phải thi hành nghĩa vụ bằng cách trả tiền và bồi thường thiệt hại. Nhưng nếu một kẻ vì thù oán mà đốt nhà của người khác thì luật pháp sẽ định đoạt ra sao? Dĩ nhiên theo lẽ công bình, người đốt nhà phải bồi thường thiệt hại; nhưng ngoài ra quyền uy xã hội còn bắt kẻ này phải chịu sự trừng phạt riêng biệt bằng một hình phạt. Cùng trước một sự thiệt hại giống nhau là tiền bán nhà chưa trả cũng như giá tiền ngôi nhà bị đốt nhưng có hai thứ chế tài khác nhau; lý do rất dễ hiểu. Trong trường hợp đầu, người ta chỉ cần thận trọng trong công việc là có thể tránh được thiệt hại. Trước khi giao dịch với một người, ta cần biết tư lực của họ, cần phải có sự bảo đảm; nếu ta không làm, không cần mẫn, sự thiệt hại xảy ra chỉ liên quan đến riêng ta mà thôi.(hay). Nếu quyền uy xã hội có can thiệp để bảo đảm quyền lợi của ta, ta có quyền buộc người thất ước phải bồi thường hay thi hành bằng mọi cách về dân sự. Ngược lại, trong trường hợp sự thận trọng, cần mẫn của ta cũng không thể làm cho ta tránh được sự thiệt hại thì vấn đề lại khác. Sự cố ý đốt nhà là một sự kiện, không những phạm đến sự bảo vệ quyền sở hữu của ta, mà còn của mọi người nữa. Một xã hội mà không trừng trị sự kiện ấy một cách quả quyết, gắt gao thì chắn chắn xã hội ấy sẽ bị tan rã. Vậy quyền uy xã hội can thiệp, không phải vì quyền lợi một sở hữu chủ nào mà vì quyền của tất cả các sở hữu chủ, và buộc người làm lỗi phải chịu một hình phạt. Hành động vi phạm luật hình đã gây ra một sự thiệt hại xã hội. Sự thiệt hại này đòi hỏi sự áp dụng một hình phạt mới có thể bảo vệ được trật tự xã hội. Nếu sự thiệt hại chỉ liên quan đến tư nhân hay có thể bồi tổn bằng một phương tiện trực tiếp, thì luật pháp không thể coi hành vi gây thiệt hại là một hình tội và trừng phạt bằng một hình tội được. Không phải tất cả các hành vi phạm luật và gây thiệt hại nào đều là tội phạm cả; luật pháp chỉ có quyền trừng phạt bằng hình phạt những hành vi nào gây ra một sự rối loạn trong xã hội.
Theo nhận xét trên, phải loại phạm vi trừng phạt hình sự ba hạng sự kiện: 1) Sự kiện chỉ tùy thuộc ý thức con người; 2) Sự kiện mà quốc gia có thể ngăn chặn được bằng những phương tiện khác hình phạt; 3) Sự kiện mà luật pháp dân sự có đủ hiệu nghiệm để che chở, bảo vệ. Tuy nhiên, phải nhận định rằng, tính cách đặc biệt của hình luật  không hẳn chỉ dựa vào bản chất các quyền lợi và các giá trị xã hội được luật bảo vệ. Các quyền lợi giá trị này tuy có thuộc phạm vi hình luật mà cũng thuộc cả các phạm vi phức tạp khác nhữa, như phạm vi gia đình, hôn phối (phạm gian, song hôn v.v…), phạm vi quyền sở hữu (trộm cắp, phá hủy đồ đạc…), phạm vi sinh mạng và sức khỏe của người (cố sát, cố ý đã thương v.v…), phạm vi quốc gia (tội phạm an ninh quốc nội, quốc ngoại v.v…). Điểm đặc biệt của Hình luật là đem lại một sự bảo vệ mạnh hơn, chắc chắn hơn cho các mệnh lệnh và cấm chỉ của trật tự pháp lý bằng cách đe dọa áp dụng một hình phạt để trừng trị sự vi phạm. Trong phạm vi các quyền lợi được luật pháp bảo vệ, hình luật can thiệp như một viên cảnh sát để đem lại an ninh thêm cho những quyền lợi mà sự bảo vệ của pháp lý thông thường không đủ công hiệu.
Sự phân biệt các vi phạm không bị trừng trị hay có thể bị trừng trị bằng một hình phạt, không xuất hiện ngay trong các xã hội cổ xưa.công lý bạo tàn không thuận lợi cho sự phân biệt ấy. Trong mọi trường hợp vi phạm luật, công lý này đều coi là một tội phạm và đòi hỏi sự bồi tổn thiệt hại cùng sự áp dụng một hình phạt cho kẻ phạm pháp. Luật dân sự cũng có chế tài như hình, do đó mà trong thời cổ, hai luật này giống nhau và có thể nói rằng luật hình đã bao trùm cả luật dân sự. Tình trạng pháp chế lần lần biến chuyển với thời gian, đến pháp chế hiện nay, mới có sự phân biệt rõ rệt giữa tư pháp và hình luật, tức là giữa công lý bồi tổn và công lý hình sự. Với công lý bồi tổn, quyền uy xã hội đem dùng hai biện pháp cưỡng bách thi hành trực tiếp hoặc gián tiếp nói trên một cách rất chính đáng, không còn ai có thể dị nghị về sự can thiệp đó để buộc phải tôn trọng quyền lợi của mỗi người hay buộc phải bồi thường thiệt hại về sự vi phạm đến quyền lợi đó. Nhưng áp dụng biện pháp thứ ba để buộc kẻ vi phạm luật phải chịu một hình phạt, sự áp dụng ấy có chính đáng hay không? Công lý trừng trị phải chăng là một sự sáng chế của xã hội? Công lý này, có từ ngày thành lập các xã hội cổ sơ và đã trải qua bao thế kỷ , phải chăng là sự lạm quyền của sức mạnh xã hội, vì nhân danh ai và trên căn bản nào, kẻ phạm lỗi có thể bị đồng bào của họ truất đoạt của cải, tự do sinh mạng, những quyền thiêng liêng của con người? Các câu hỏi ấy đặt vấn đề liên quan đến sự chính đáng và căn bản của quyền trừng phạt.

I. TÍNH CÁCH CHÍNH ĐÁNG VÀ NỀN MÓNG CỦA QUYỀN TRỪNG PHẠT
Hai vấn đề được đặt ra ngay phần mở đầu của Hình luật: Xã hội có quyền trừng phạt không? Và nếu có, thì quyền ấy đặt trên căn bản nào? Người ta thường lẫn lộn hai vấn đề này, thật ra là rât khác nhau.
A) TÍNH CHÍNH ĐÁNG CỦA QUYỀN TRỪNG PHẠT 
Vấn đề thứ nhất không cùng một tầm quan trọng như vấn đề thứ hai. Mọi người đều đồng ý công nhận rằng xã hội có quyền trừng trị những hành vi phương hại đến sự bảo tồn của mình. Người ta có thể chối cãi trách nhiệm luân lý của phạm nhân (trong trường hợp các phạm nhân bất bình thường, thác thần chẳng hạn), nhưng không có ai chối cãi trách nhiệm của họ. Ở mọi thời đại, xã hội đã hành sử chức vụ hình sự; đó là một chứng cứ sung mãn tỏ rõ chức vụ này là một chức vụ chính yếu của tổ chức xã hội. Quả vậy, vì chung mỗi nhóm người, bất cứ ở thời đại nào, nơi nào, đều quan niệm một nền luân lý xã hội tối thiểu cần được tôn trọng để giữ gìn trật tự công cộng. Chính phần luân lý tối thiểu ấy được bảo đảm và chế tài bằng cưỡng chế hình sự. Đối với đại đa số các luật gia đã soạn thảo các hình điển, thì hình phạt là một chức vụ tất yếu để bảo vệ xã hội; thiếu nó, trật tự xã hội, được quan niệm trong một giai đoạn nào của đời sống tập thể, sẽ không thể duy trì được. Người ta tìm thấy nguồn gốc và sự minh giải hiện tượng ấy: 1) trong những cảm xúc tự nhiên do tội phạm gây ra; 2) Trong sự cần thiết thỏa mãn đầy đủ cảm xúc để tái lập an ninh công cộng. Vậy cần phải xem những thứ tình lý nào mà pháp chế hình sự đã phải dựa vào trong công việc biến hóa và điều hòa phản ứng phũ bạo trong sự trả thù của quần chúng. Trước hết, đó là sự e sợ phạm nhân tái diễn, tội phạm hoặc những người khác muốn bắt chước kẻ phạm pháp. Rồi đến ý muốn phục thù của sự phẫn uất do tội phạm gây ra. Sau chót, là sự bài xích cùng sự ghê tởm mà phạm nhân gợi ra, vì cử chỉ của họ mâu thuẫn với hạnh kiểm của các đồng bào họ, mà họ thành một kẻ xa lạ đối với xã hội. Vậy Quốc gia khi can thiệp để giải quyết phản ứng của xã hội do tội phạm gây nên, đã rút quyền trừng phạt của mình ở những bản tính nguyên thủy mật thiết của bản chất con người.
B) NỀN MÓNG CỦA QUYỀN TRỪNG PHẠT
Nhưng nếu đồng thanh công nhận quyền trừng phạt của xã hội, mọi người không mấy đồng ý về việc xác định nền móng của quyền ấy. Vậy mà vấn đề thứ hai này mới là vấn đề chính yếu phải giải quyết, bởi vì chính căn bản ấy sẽ vạch mục tiêu chính cho sự trách cứu cùng các hình phạt, xét định các điều kiện và giới hạn của quyền uy xã hội trong công cuộc trừng phạt và sau chót các phẩm chất xứng đáng phải có một hệ thống hình sự.
Ta không thể và cũng không cần bàn luận đến tất cả các lý thuyết về quyền trừng phạt. Mặc dù rất nhiều nhưng các lý thuyết này tóm vào bốn điểm chính: 1) Nhóm chủ trương quyền trừng trị giữ chức vụ bảo vệ xã hội (nhóm lý thuyết thực dụng hay khách quan – théories ou subjectives); 2) Nhóm chủ trương hình phạt là sự trả thù tội lỗi về phương diện luân lý (théories morales ou subjectives: Lý thuyết luân lý, đạo đức hay chủ quan); 3) Nhóm chủ trương hình phạt là sự chế trí một khế ước mặc nhiên, căn bản các cuộc giao thiệp trong xã hội (théories contractuelle ou juridiques: lý thuyết khế ước hoặc pháp lý); 4) Nhóm căn cứ quyền trừng phạt vào sự phối hợp 2 yếu tố là công lý tuyệt đối thừa nhận quyền trừng phạt trên căn bản trách nhiệm luân lý của con người, và sự cần thiết duy trì nền trật tự trong xã hội (théories mixtes ou électriques: Lý thuyết hỗn hợp hay chiết trung). Trong thâm căn của tất cả các lý thuyết, có một sự giảng giải về bản chất của hình phạt và một sự biện minh cho quyền trừng trị. Vậy ta phải xét giá trị của các lý thuyết về cả hai phương diện ấy.
Một mặt phải biện minh cho hình phạt Quốc gia quyết chống lại một vài hành vi, bằng cách trừng phạt những kẻ vi phạm. Như vậy trách nhiệm của phạm nhân đối với quốc gia đã dùng làm nền móng và căn bản cho sự trừng trị. Do đó, lại đặt ra vấn đề cố hữu về trách nhiệm luân lý. Theo nhận xét rất đúng của FERRI thì trách nhiệm luân lý này bao giờ cũng là then chốt cho tất cả các vấn đề khoa học liên hệ đến các hình thức hoạt động của con người và là một khó khăn, một trở lực lớn cho tất cả các lý thuyết về hình luật.
Mặt khác, tính cách và bản chất của hình phạt tùy thuộc quan điểm của Quốc gia trong sự tổ chức hình phạt ấy. Quốc gia có coi hình phạt như là một sự báo phục và trừng trị cho tương xứng với tội phạm hay không, hay chỉ coi hình phạt như một phương tiện để bảo vệ trật tự công cộng và việc trừng trị sao cho hữu hiệu.? Thật ra cuộc phân tranh giữa hình phạt báo phục và hình phạt thực dụng chỉ có thể được giải quyết khi đã quyết định về chức vụ của quốc gia. Nếu người ta chấp nhận rằng quốc gia có sứ mệnh tuyệt đối giữ gìn trật tự xã hội, chứ không phải trật tự luân lý thì người ta sẵn lòng chấp nhận rằng hình phạt đặt căn bản pháp lý trên sự cần thiết bảo vệ trật tự pháp lý. Hình phạt không phải là mục tiêu mà hình phạt là phương tiên cho quốc gia thỏa mãn chức vụ ấy.
Ta nên dùng cả hai phương pháp quy nạp và suy diễn giải quyết toàn thể vấn đề. Dĩ nhiên, trong các khoa học xã hội, cũng như trong các khoa vạn vật, sự quan sát và thực nghiệm là khởi điểm của mọi sự sưu tầm và là điểm tựa của mọi chân lý. Nhưng không có gì mâu thuẫn khi ta chấp nhận các ý niệm trừu tượng về tự do, về trách nhiệm và về công lý, dùng làm căn bản cho quyền trừng trị như các sự kiện và kết quả của những cuộc quan sát và những kinh nghiệm kế tiếp. Vả chăng, như SPENCER đã nói, bao giờ loài người cũng cấu tạo một lý thuyết phù hợp với sự thực hành. Cho nên, các lý thuyết đều đã kế tiếp phát triển song song với các sự kiện để giảng giải và biện minh các sự kiện ấy. Trước hết, sự phục thù cá nhân có mục đích kìm hãm những hoạt động tác hại trong các xã hội thời cổ; sau sự phục thù này đã được thay thế bằng khái niệm báo phụ của thần linh cùng nguyên tắc đền tội, nguồn gốc của khái niệm ấy. Rồi quan niệm tôn giáo về tội phạm được biến đổi thành quan niệm trừng phạt về pháp lý và sự trừng phạt ấy đi từ tính cách xã hội, đã tìm được căn bản mới mẻ trong lý thuyết ích dụng công cộng và bảo vệ pháp lý, bảo vệ xã hội. Tóm lại các lý thuyết đều có mục đích dùng lý trí biện minh cho các bản năng chỉ huy công cuộc trừng trị. Người ta chẳng vẫn nói: “Người là loài có lý tính”, và dĩ nhiên, người ta bao giờ cũng đã đi tìm một căn bản duy lý cho công cuộc trừng phạt vẫn xảy ra trong mọi thời đại và mọi nước.
1) Lý thuyết khế ước (systemes contractuels: hệ thống hợp đồng):
Các lý thuyết khế ước lấy gốc quyền trừng phạt ở một khế ước xã hội, đã đem lại một cuộc cải cách hình sự vào cuối thế kỷ 18. HOBBES, GROTIUS, J.J. ROUSSEAU, BECCARIA, FCHTE đã bênh vực các lý thuyết này, đã được thể hiện dưới ba thể thức chính: a) Theo thể thức đầu, quyền trừng trị là quyền tự vệ thuộc cá nhân, và cá nhân đã nhường quyền ấy cho công quyền khi gia nhập xã hội; b) theo thể thức thứ hai, mọi cá nhân ở tình trạng thiên nhiên có quyền ra hình phạt và đã chuyển quyền ấy cho công quyền khi ưng thuận sống trong xã hội; c) Theo thể thức thứ ba, mọi người nhận thức rằng, không thể sống mà không có luật pháp và luật pháp nào cũng phải được chế tài; khi người gia nhập minh ước xã hội, mọi người trao cho công quyền, trừng phạt những kẻ vi phạm luật pháp của xã hội. Các lý thuyết ấy đã dựa trên một khế ước xã hội giả tưởng mà người ta không hề nhận thấy một di tích nào trong truyền thống của các dân tộc. Nhưng chỉ chứng minh rằng, khế ước xã hội không phải là nguồn gốc lịch sử của xã hội và của quyền trừng phạt thì không đủ. Cần phải chứng minh thêm rằng khế ước xã họi được quan niệm như vậy, không phải là một thể thức hợp lý nhất của người giao quyền trừng phạt và chứng tỏ sai lầm của các lý thuyết dựa quyền trừng phạt vào hiệp ước. Lý thuyết thứ nhất lầm lẫn quyền trừng phạt với quyền tự vệ; lý thuyết này quên rằng, quyền tự vệ được hành sử và kết thúc ngay sau khi đẩy lùi xự xâm kích bất công và khi đã hết nguy hiểm thì sẽ không còn tính cách chính đáng nữa. Lý thuyêt thứ hai quên rằng, quyền trừng trị phải bao hàm quyền chỉ huy, nên quyền trừng trị không thể không thể thuộc một người để trị một người ngang hàng với mình – Lý thuyết này lầm lẫn quyền trừng trị với quyền báo thù. (hay quá !). Thuyết thứ ba cho rằng mỗi cá nhân có quyền trừng phạt đối với chính mình và trao quyền này cho xã hội. Nếu thế thì hình phạt chỉ có thể là tiền phạt và tịch thu, không thể có hình phạt về thân thể như tử hình và các hình phạt bác đoạt tự do, vì con người không thể từ bỏ quyền sống và quyền tự do của mình được. Vậy nếu hình phạt chỉ có tính cách một ước khoản dự phạt tiền thì hình luật mất hết hiệu quả. Đó là một điều trái với luật thực tại. Kể cà khi người ta coi khế ước xã hội là căn bản của xã hội và đặt khế ước trong tương lại như một lý tưởng chứ không ở trong quá khư khư là một thực tại, thì khái niệm khế ước cũng không thể chấp nhận được. Cái lầm lạc của lý thuyết ấy là sự lấy ý chí cộng đồng làm nền móng và lý do duy nhất của quyền hành. Nhưng đời sống xã hội đâu có phải là một điều giả định. Không thể chỉ do sự ưng thuận độc nhất của cá nhân, mà thành lập và duy trì được xã hội cũng như gia đình. Trong một tập thể, có những điều kiện sinh sống không tùy thuộc vào một sự thỏa thiệp nào trong số những điều kiện ấy có điều kiện trừng phạt. Nếu ta giải thích sự kiện ấy bằng sự thỏa thuận thì vô tình ta buộc các điều kiện căn bản của xã hội phải phụ thuộc vào những sự định ước và thỏa thiệp. Nếu luật pháp là sự biểu lộ ý chí cộng đồng (và ý chí cộng đồng cũng có tính cách giả tạo như khế ước cộng đồng) thì luật pháp cũng chỉ diễn tả một sự kiện thực tại rằng, có một số nhiều người đã muốn điều đó, thế thôi. Nhưng cần biết các người ấy muốn thế, có đúng lẽ hay không? Điều họ muốn có công bình không? Lý thuyết nào mà không đáp ứng được câu hỏi này thì lẫn tránh vấn đề chứ không giải quyết vấn đề.
2) Lý thuyết thực dụng (systèmes utilitaires: hệ thống tiện ích):
Các lý thuyết thực dụng đã giải thích quyền trừng phạt bằng sự cần thiết. Nhưng lý thuyết ấy quá đơn giản, vì lẽ ở đây tính cách chính đáng của sự trừng phạt chỉ ngụ trong sự trách nhiệm của phạm nhân đối với xã hội. Các lý thuyết này được trình bày dưới hình thức: Hình thức triết học và hình thức tự nhiên học.
a) Hình phạt là một phương tiện thị uy cải sửa; việc áp dụng hình phạt được chính đáng bởi lẽ hình phạt cần thiết để giữ gìn trật tự xã hội. BENTHAM, một giáo đồ chính yếu của các học thuyết thực dụng, đã tóm tắt các học thuyết ấy như sau: “Không có điều gì đặc biệt đáng nói về nguồn gốc của quyền trừng phạt; quyền này cũng cùng nguồn gốc với các quyền khác của nhà nước. Lý do biện minh cho hình phạt, chính là tính cách thực dụng của nó, hay nói rõ hơn là tính cách cần thiết của nó”. Hình phạt là một biện pháp  mà xã hội dùng để tự vệ. Muốn cho hình phạt được chính đáng, thì mục đích xã hội theo đuổi cần phải chính đáng và cũng chỉ cần chính đáng mà thôi. Nếu xã hội sử dụng sự cưỡng chế hình sự ngược với các quyền lợi pháp lý, thì hình phạt tất nhiên sẽ bất công. Nhưng khi xã hội dùng hình phạt để bảo vệ quyền lợi ấy, để chống lại các cuộc xâm lấn phạm pháp, sự trừng phạt sẽ chính đáng. Xã hội cũng như cá nhân không thể hành động bất công trong khi bảo vệ quyền lợi. Vậy con người dù có tự do hay không, dù có trách nhiệm luân lý hay  không, hình phạt sẽ chính đáng nếu thật cần thiết để đạt tới được mục tiêu của xã hội là bảo vệ quyền lợi luật pháp. Các lý thuyết thực dụng có một điểm chung là sự theo đuổi mục tiêu duy nhất về hình sự, với một luân lý tuyệt đối. Có nhiều lý thuyết loại này, vì có nhiều quan điểm khác nhau trong sự tìm kiếm ảnh hưởng tức khắc. Các lý thuyết ấy khác biệt về điểm xác định hình phạt có những hậu quả tức thời và trực tiếp nào để bảo vệ xã hội. Người ta chia các lý thuyết ấy làm hai nhóm chính:
Trước hết, nhóm thứ nhất gồm các lý thuyết phòng ngừa tổng quát, được chia làm hai phân nhóm. Phân nhóm đầu nhấn mạnh đặc biệt về tác dụng thị uy đe dọa của hình phạt. Lý thuyết thứ nhất về sự cưỡng chế tâm lý, chủ trương rằng vì e sợ hình phạt mà phạm nhân buộc phải tôn trọng các quyền lợi được luật pháp che chở. ARISTOTE đã khởi xướng thuyết này, sau đó HBBES, PUFFENDORF, BECCARIN VÀ FUERBACH đã phát huy mạnh mẽ. Phân nhóm sau, chú ý đến sự thị uy đối với mọi người, không phải bằng sự đe dọa mà bằng sự thi hành hình phạt. Nhóm thứ hai các lý thuyết về sự phòng ngừa riêng biệt gồm nhiều loại tùy theo tác dụng của hình phạt đối với phạm nhân. Trước hết có những lý thuyết rất cổ xưa về sự thị uy đối với phạm nhân bằng sự thi hành hình phạt, hiện nay lại được đề cao. Rồi đến các lý thuyết về sự cải thiện, nghĩa là dùng hình phạt để cải sửa phạm nhân để tái lập vào khuôn khổ xã hội. Trong lịch sử hình luật, các lý thuyết này có một tầm quan trọng đặc biệt. Nhờ có lý thuyết này mà chế độ cải huấn đã tiến hóa rất nhiều. Về nhiều phương diện, nhờ hệ thống này mà có những định chế tốt đẹp, theo đuổi công cuộc cải tạo phạm nhân bằng chế độ hình phạt. Có những l1y thuyết khác, chủ trương dùng hình phạt làm phương sách: Hoặc khiến phạm nhân ở tình trạng không thể tác hại được hoặc đặt y dưới chế độ giám hộ. Phương sách ấy đã được môn phái Ý đại lợi cồ súy, dùng sự trừng trị làm phương tiện loại trừ các phần tử nguy hiểm ra khỏi xã hội, và lấy sự thi hành hình phạt làm cốt yếu.
b) Trừng phạt là phản ứng tự nhiên:
_ Ngày nay, ý tưởng cổ xưa về sự bảo vệ xã hội được trình bày dưới một hình thức khác. Đối với mấy triết gia tự nhiên lấy sinh lý học làm khởi điểm cho chủ nghĩa của mình thì sự trừng phạt là phản ứng tự nhiên, bản năng của mọi cơ thể sinh vật khi bị một nguyên nhân ngoại giới xúc phạm; đó là sự phản kích của xã hội chống phạm nhân. Trong lịch sử, theo các giai đoạn tiến hóa của sự phản ứng tự vệ của các xã hội, sự phản ứng ấy được thự chiện dưới hình thức cuộc phục thù cá nhân (đối với cá nhân); dưới cuộc phục thù tập thể (đối với gia tộc, bộ lạc). Sau chót, với sự phân quyền, các pháp quan được giao phó nhiệm vụ bảo vệ xã hội và qui định các điều kiện của sự bảo vệ ấy, dưới sự kiểm soát của luật pháp. Tuy nhiên, trong tổ chức các xã hội văn minh, người ta vẫn nhận thấy ý niệm đơn giản và cổ xưa về phản ứng tự nhiên, sự tranh đấu để sinh tồn làm căn bản cho công cuộc trừng trị. Quả vậy, xã hội có thể được coi là một cơ thể sống mà sự sinh tồn được duy trì như các sinh vật khác. Tội phạm hay đúng ra, sự xúc phạm đe dọa đời sống xã hội, đã đem lại một sự phản ứng tất yêu mà người ta mệnh danh sai lầm là hình phạt. Thật ra, đó chỉ là sự tự vệ của sinh vật chống lại sự công kích ở bên ngoài. Như vậy quyền trừng phạt chẳng qua là sự biểu hiện của luật tự nhiên, theo đó, mọi cơ thể, kể cả cơ thể xã hội phản ứng chống mọi nguyên nhân làm xáo động đời sống cá nhân.
Tất cả các học thuyết nói trên, dù có trau chuốt cho học thuyết thực dụng cổ truyền hay không, đều giảng giải sự kiện hình phạt rất minh bạch và khách quan, nhưng không một học thuyết nào giải thích nổi tính thích đáng của hình phạt. Không có lý thuyết nào cắt nghĩa tại sao hình phạt lại có tính cách công bình một cách chủ quan, nghĩa là ngay cả đối với cá nhân bị trừng phạt. Vả lại vấn đề không phải là để biết phạm nhân có chịu trách nhiệm đối với xã hội hay không, mà chính ra là để biết tại sao phạm nhân lại phải chịu trách nhiệm. Tất cả các lý thuyết ấy không giải quyết vấn đề trên, mặc dù đã trình bày vấn đề dưới một cách khéo léo. Sự cần thiết của hình phạt hiển nhiên rồi, đó là nhận xét đúng. Nhưng nhận xét không phải là sự giải thích, biện minh, vì mục đích không chính đáng hóa phương tiện. Mặt khác, các lý thuyết ấy có xu hướng đem một sự nghiêm khắc thái quá vào việc áp dụng hình phạt, công cuộc trừng trị không còn giới hạn nào nữa, ngoài quyền lợi của xã hội. Dĩ nhiên, xã hội không báo thù, xã hội không cần trừng phạt để trừng phạt. Nhưng xã hội trừng phạt khi nào chắc chắn rằng trừng phạt là cần thiết. Thành thử không còn giới hạn của việc trừng trị. Quốc gia đại diện cho sức mạnh của tập thể, có quyền trừng trị không bờ bến, và trong công cuộc trừng trị, không còn gặp một trở lực nào, ngoài quyền lợi của mình.
3) Các lý thuyết luân lý (systemes – moraux): Có những lý thuyết khác, với một quan điểm hoàn toàn đối lập, chỉ căn cứ quyền trừng phạt trên nghĩa lý của các hành động của con người, và trên công lý tuyệt đối, đòi hỏi sự trừng phạt mọi hành vi tội lỗi. Kẻ phạm tội phải bị trừng trị vì công bình, kẻ có lỗi phải chịu hình phạt để đền tội. Các lý thuyết này căn cứ hoàn toàn vào nguyên tắc đền tội và chỉ khác nhau về quan niệm nguyên tắc ấy. Lý thuyết về sự báo phục của thần linh hay là về sự phục thù công cộng đã làm nền tảng cho quyền trừng phạt thời Thượng cổ và Trung cổ. Học thuyết ngày nay còn dọn đường cho lý thuyết thần chính – một giáo đồ đã định nghĩa quyền trừng phạt cả xã hội là một quyền của Thần linh ủy nhiệm cho để trừng trị tội ác. Nhưng không một lý thuyết nào giải thích được sự hành xử quyền trừng phạt của xã hội. Có một sự thật là, qua tất cả các thời đại ý thức tập thể tán đồng tính cách trả thù của hình phạt. Nhưng xã hội không tạo ra tính cách ấy, bởi những hình phạt có phải là một sự đau đớn hay không điều đó không tùy thuộc vào xã hội. Xã hội chỉ nhận xét sự kiện ấy mà không thể tìm ra cứu cánh và mục tiêu của công việc trừng trị. Điều đó có thể làm được là sự lợi dụng tính cách nói trên để bảo vệ các điều kiện sinh sống của xã hội chống các hành vi toan xúc phạm hoạt động của xã hội. Hiển nhiên, do một hòa điệu của các định luật luân lý và xã hội không thể giải thích được hình phạt. Hình phạt được cảm thấy như một sự việc có tính cách công bình mà chính kẻ thọ hình cũng thấy như vậy. Theo GARRAUD thì vấn đề luân lý vượt khỏi con người.
4) Các học thuyết chiết trung (systemes electiques): Các học thuyết này được trình bày dưới nhiều thể thức khác nhau; nhưng quan điểm thiết yếu chung là giải thích giới hạn trách nhiệm luân lý bằng trách nhiệm xã hội và phân biệt quyền lợi và quyền trừng phạt.
a) Các lý thuyết này được phát triển ở nước Pháp, nhất là do ROSSI và đã dẫn hướng cho các cuộc cải cách pháp chế hình sự của nước Pháp và nước Bỉ từ năm 1930. Quyền trừng phạt của xã hội bắt nguồn ở công lý và giới hạn theo lợi ích công cộng. Trước hết, công lý đòi hỏi hình phạt phải thích đáng: Đó là điều kiện cần thiết để xã hội được quyền trừng trị. Vì nếu bỏ qua vấn đề trách nhiệm luân lý thì việc trị tội của xã hội chỉ là quyền của kẻ mạnh. Nhưng xã hội khi trừng phạt và thực hiện nghãi vụ công lý, chỉ làm và chỉ có thể làm việc đó trong phạm vi ích dụng.
b) Cũng với nhóm lý thuyết này, có lý thuyết của các luật gia Đức, phân biệt giữa quyền trừng trị và nghĩa vụ trừng trị. Quyền trừng trị do tội phạm mà phát sinh, nhưng nghĩa vụ trừng trị do nhu cầu cảu đời sống pháp lý mà thành tạo. Học thuyết này mô phỏng tư tưởng của ARISTOTE, GROTIUS, đã được LAITNER phát huy mạnh mẽ. Phạm nhân, với hành vi phạm pháp đã gia nhập bằng sự cưỡng bức vào phạm vi hoạt động không phải của mình, do đó, đáng lẽ làm chủ, thì phạm nhân lại biến thành kẻ thuộc quyền nạn nhân của y. Việc tự hãm mình ấy tạo thành lý do của hình phạt. Nhưng nếu cần sử dụng quyền ấy thế nào, trong giới hạn nào lại là một vấn đề thích nghi thực tế. BINDING đã trình bày vấn đề dước một hình thức khác, cho rằng phạm nhân không vi phạm luật hình, nhưng vi phạm pháp tắc (norme), tức là mệnh lệnh hay cấm lệnh dùng làm căn bản cho hình luật. Các pháp tắc là những quy tắc pháp lý, độc lập và thuộc quyền tối thượng. Sự phân biệt tội phạm (Delit – delikt) và vi phạm (infraction – verbrecben), phát xuất ở sự phân biệt pháp tắc và hình luật. Tội phạm là lỗi xúc phạm vào pháp tắc, còn vi phạm là yếu tố thực tại gây nên hình phạt. Quyền trừng trị là quyền đòi hỏi phạm nhân phải tuân mệnh và nhằm sự đền bồi tội lỗi do tội phạm gây ra. Quyền trừng trị là hậu quả tất yếu của tội phạm. Nhưng nghĩa vụ trừng trị chỉ cần thiết đối với quốc gia khi không trừng phạt lại tai hại hơn trừng phạt. vậy phải thi hành nghĩa vụ này khi cần phải chế tài để bảo vệ uy tín các pháp tắc bị xúc phạm. Có hai quan điểm khác nhau để giải quyết vấn đề quyền trừng phạt của xã hội, nhưng sau đó được phối hợp lại để xác định các điều kiện và giới hạn của quyền trừng phạt ấy: Đó là quan điểm xã hội hay khách quan và quan điểm cá nhân hay chủ quan.
Về phương diện xã hội, quyền trừng trị thuộc về xã hội., bởi vì xã hội, cũng như cá nhân, có quyền tự bảo tồn và tự vệ. Hình phạt là sự phát biểu một chức vụ tất yếu của tổ chức xã hội và tính cách tât yếu của chức vụ ấy đã tạo ra  tính cách chính đáng của nó. Hình phạt là khí giới cần thiết cho xã hội để bảo vệ trật tự công cộng.
Về phương diện cá nhân, kẻ thọ hình cũng như người bàng quan, cảm thấy hình phạt là một hành vi công lý.
Việc trừng phạt, được coi là hành vi bảo vệ xã hội, chỉ có thể là một hành vi công lý khi cái đích là kẻ chịu trách nhiệm bị trừng phạt. Vậy dù muốn hay không, trách nhiệm vẫn là căn bản và đồng thời là sự biện minh của hình phạt. Tại sao, chẳng hạn, ta lại trừng phạt kẻ sát nhân hay tên ăn trộm? Có phải bởi lẽ kẻ sát nhân hay kẻ ăn trộm ấy đã có thể hành động khác việc giết người và đánh cắp? Không phải thế mà chính bởi vì chúng phải hành động khác vậy: Chúng có bổn phận phải hành động khác, vì theo nhận xét của ta, chúng đã có đủ điều kiện để hành động bình thường trong xã hội theo nghĩa vụ. Các khái niệm về nghĩa vụ, về trách nhiệm luân lý hay cá nhân ấy, là những điểm tựa cần thiết cho công cuộc trừng trị. Nhưng ta không phải chứng minh các điều đó, vì nhìn nhận không thể chứng minh được; vả lại, không cần phải đi tìm, trong lẽ tuyệt đối, nền móng của quyền trừng trị. Thật nếu vậy, không ai có thể chối cãi tính cách thiết yếu của hình phạt pháp lý. Thế là đủ, vì ta không có phận sự biện minh cho trật tự xã hội, nghĩa là trật tự pháp lý. Xã hội khi trừng phạt, thi hành một chức vụ mà các điều kiện và giới hạn đã được địnhluật lớn lao mệnh danh là “đoàn kết xã hội” xác định. Sự đoàn kết xã hội diễn tả cả hai loại nghĩa vụ của cộng đồng đối với cá nhân và của cá nhân đối với cộng đồng. Từ đoàn kết xã hội phát sinh ra trách nhiệm xã hội. Nếu bổn phận của cộng đồng bắt đầu từ lúc con người sinh ra đời cho đến lúc chết, nếu bổn phận ấy phát biểu bằng mọi cách, nhất là bằng công việc bảo trợ xã hội đối với thiếu niên, người trưởng thành, người già lão thì bổn phận của cá nhân là phải tuân hành các điều kiện của đời sống tập thể, và không được làm cho kẻ khác những điều gì mà mình không muốn kẻ khác làm cho mình. Cho nên, mỗi khi một cá nhân nào cố ý làm một việc có hại, tất phải chịu trách nhiệm về phương diện xã hội. Chỉ có những hành vi vô ý chí mà người ta coi là ngẫu nhiên, chẳng hạn gió lay, cây đổ làm bị thương người qua đường, mới có thể thoát khỏi sự áp dụng định luật đoàn kêt và trách nhiệm xã hội. Muốn thi hành bổn phận của con người có bản chất đoàn kết, hợp quần thì cá nhân phải ý thức được rõ rệt hành động của mình. Nếu cá nhân bị thác loạn tinh thần, không biết mình, không biết người, nếu đứng ngoài các điều kiện bình thường của đời sống về phương diện sinh lý, thì cá nhân không thể phải chịu trách nhiệm, kể cả về mặt xã hội.
Các nhận xét nói trên cho ta thấy rằng khái niệm trách nhiệm, muốn được rõ ràng và giới hạn, phải được cứu xét về ba phương diện: Trước hết, có trách nhiệm luân lý hay siêu hình, nhấn đó mà người ta tranh luận về vấn đề định mệnh và ý chí tự do tuyệt đối. Rất chắc chắn rằng con người chỉ có thể chịu trách nhiệm về phương diện luân lý đối với hành vi tự do của mình. Nhưng chính khái niệm tự do cũng thuộc các vấn đề có tính cách siêu hình. Khái niệm ấy đứng trong hàng các thành kiến cần thiết, nghĩa là các tin tưởng tự nhiên, dù đúng dù sai, nhưng thiết yếu cho con người để sống trong xã hội. Kế đến có thứ trách nhiệm sinh lý hay tinh thần: Trách nhiệm này tùy thuộc vào trạng thái của các trung tâm thần kinh chi phối riêng biệt các chức vụ tinh thần. Khi tìm kiếm trách nhiệm ấy, người ta phải nhờ đến những cuộc giám định y khoa. Sau hết, có trách nhiệm xã hội: Trách nhiệm này chỉ có thể được đặt ra, khi đã định rõ trách nhiệm sinh lý. Trách nhiệm sinh lý, trách nhiệm xã hội tùy thuộc vào sự nguy hiểm của cá nhân gây ra cho xã hội. Sự nguy hiểm ấy biểu lộ bằng hai yếu tố: Bản chất của vi phạm (yếu tố khách quan), cá tính của kẻ phạm tội (yếu tố chủ quan). Trách nhiệm xã hội chỉ rõ rệt nếu tác hại tính của phạm nhân được xác định.
Dĩ nhiên, trách nhiệm thứ nhất được công nhận ở một người bình thường đặt trong những điều kiện bình thường của đời sống. Theo ý niệm trách nhiệm này là sự biện minh cho công cuộc trừng trị và đồng thời cũng là sự giải thích các hình phạt mà xã hội dùng để thi hành nhiệm vụ của mình. Nhưng thực ra hình luật không có phận sự tìm kiếm, chứng minh hay trắc lượng trách nhiệm luân lý để ấn định các mệnh lệnh và các chế tài. Xã hội chỉ nhấn mạnh vào sự cần thiết của hình phạt để duy trì trật tự công cộng và vào trách nhiệm xã hội của kẻ chịu hình phạt vì bất tuân mệnh lệnh của xã hội, trong lúc tinh thần lại sáng suốt. Quả thế, phạm vi trừng phạt được giới hạn và các hành vi ý thức, vào các người mà cơ thể và trung tâm thần kinh hoạt động bình thường. Trong mọi thời đại, có hai hạng người vô trách nhiệm: Các thiếu nhi và người thác thần. Tùy theo không gian và thời gian, các ý kiến đã có thể khác nhau về tuổi thành niên và về các dấu hiệu của bệnh thác thần; nhưng bất cứ ở đâu, mọi người đều đồng thanh coi thiếu nhi và người thác thần là những phần tử vô trách nhiệm về phương diện sinh lý, và đặt họ ra ngoài tầm quyền trừng trị. Đối với thiếu nhi, có thể cần đến một công cuộc giáo dục cải huấn; đối với người thác thần có thể dùng biện pháp an ninh. HÌnh phạt có tác dụng lưỡng chiều của sự phòng ngừa tổng quát và sự phòng ngửa riêng biệt, không thể có lý do đem áp dụng cho hai hạng người vô trách nhiệm ấy.
Nhưng đối với nhà làm luật dự liệu các tội phạm và ấn định các hình phạt, và đối với thẩm phán xác định các tội phạm và áp dụng hình phạt, cần phải đo lường việc trừng phạt so với sự nguy hiểm mà phạm nhân gây ra cho xã hội, hơn là cân xứng sự trừng phạt với trách nhiệm luân lý. Mức tối thiểu của trách nhiệm luân lý có thể đối xứng với mức tối đa của sự nguy hiểm, như trường hợp của những phạm nhân tập quán hoặc những kẻ thiếu nghị lực để chống lại những thúc giục, cám dỗ xấu xa. Mức tối thiểu của sự nguy hiểm cũng có thể đối ứng với mức tối đa của trách nhiệm luân lý, như việc xảy ra cho mấy phạm nhân ngẫu nhiên. Định hình phạt theo sự trắc lượng trách nhiệm luân lý của phạm nhân là một công việc vượt quá khả năng của nền công lý và đánh lạc mục tiêu xã hội và thực dụng mà ông lý nhằm đạt tới.
Tóm lại, cuộc phân tranh giữa lý thuyết hình sự về nền móng của quyền trừng phạt không phải là không thể giải quyết được cả hai loại lý thuyết, thuần lý và tuyệt đối, về hình phạt đền bồi (peine compensatoire) và về hình phạt ích dụng (peine utile) không mâu thuẫn và đối lập nhau. Ngay các lý thuyết căn cứ quyền trừng phạt vào ích dụng, xã hội cũng đòi hỏi thêm rằng hình phạt phải liên lạc và cân xứng với tội phạm; và vì chú ý đến công cuộc phòng ngửa riêng biệt, các lý thuyết ấy cũng khước từ việc trừng phạt phạm nhân với mục đích làm gương để ngăn cản kẻ khác bắt chước: Ngược lại, các lý thuyết căn cứ quyền trừng trị vào công lý tuyệt đối cũng lại chú trọng đến tính cách thực dụng của hình phạt và chủ trương áp dụng hình phạt cho công cuộc phòng ngừa tổng quát.

II. TÍNH CÁCH CỦA HÌNH PHẠT (xem tiếp bài 5)