HỢP ĐỒNG
Cách hiểu của châu Âu và Cộng đồng quốc tế

Khi nghiên cứu các tri thức của Cộng đồng châu Âu (EC) và quốc tế, trước tiên, cần phải nói về cách sử dụng truyền thống của thuật ngữ “hợp đồng” (I). Việc nghiên cứu khái niệm “hợp đồng” đối với những hiểu biết của cộng đồng châu Âu và quốc tế sẽ trở nên rõ ràng hơn khi tiến hành xem xet các khái niệm lân cận, khác nhau về mặt lý thuyết nhưng lại gần như có thể thay thế được cho nhau trong thực tiễn, xuất phát từ hiện tượng đa nghĩa của thuật ngữ. Như vậy, bên cạnh khái niệm hợp đồng, phân tích ở đây sẽ tập trung vào khái niệm cam kết (II) và khái niệm thỏa thuận (III). Cuối cùng, nghiên cứu sẽ kết thúc bằng việc xét lại Quy định mới đây số 864/2007 ngày 11/07/2007 về luật áp dụng cho các nghĩa vụ ngoài hợp đồng (Quy định Rome II), đưa ra những quy định riêng cho những tự nguyện cam kết như hợp đồng (ngay cả khi những tự nguyện cam kết như hợp đồng này không được gọi tên là như vậy) (IV).

I. SỬ DỤNG THUẬT NGỮ “HỢP ĐỒNG”

Có thể thấy được từ những nghiên cứu của EU và quốc tế một số yếu tố liên quan đến nghĩa của từ “hợp đồng” (A). Nhưng bên cạnh các yếu tố truyền thống, một quan niệm liên quan đến hợp đồng dựa trên ý tưởng về quan hệ tương hỗ cũng đã xuất hiện (B).

A. Nghĩa của từ “hợp đồng”

Việc sử dụng thuật ngữ “hợp đồng’ trong tri thức của EC và quốc tế cho thấy những sự phân biệt mang tính thuật ngữ truyền thống vẫn rất cần thiết (1), ngay cả khi không có một khái niệm riêng về hợp đồng (2).

1. Việc sử dụng mang tính thuật ngữ truyền thống của từ “hợp đồng”.
Để ghi nhớ, có thể phân biệt giữa “hợp đồng – thỏa ước” và “hợp đồng – quan hệ pháp luật”. Sự phân biệt như vậy được thể hiện trong hiểu biết của EC và quốc tế, nhưng tính chuyên môn của sự phân biệt này có vẻ không cần thiết, vì nó chỉ mang lại những hậu quả thực tiễn tương đối nhỏ. Khái niệm “hợp đồng” theo nghĩa của “hợp đồng – thỏa ước” thể hiện sự thỏa thuận về mặt ý chí của các bên làm nảy sinh quyền và nghĩa vụ giữa họ với nhau. Nghĩa này của khái niệm chiếm ưu thế trong hiểu biết của cộng đồng châu Âu cũng như quốc tế. Tuy nhiên, việc sử dụng từ “hợp đồng” được hiểu theo nghĩa văn bản hợp đồng (hợp đồng ở đây phải được hiểu theo nghĩa instrumentum: Công cụ hoặc dụng cụ để thực hiện hành động, nhất là cho một công việc tinh vi hoặc khoa học-Kim tra nghĩa) cũng rất phổ biến. Có thể minh họa bằng một số ví dụ dưới đây.
Trong cách hiểu của EU cũng như trong tri thức quốc tế, thuật ngữ hợp đồng thường được hiểu theo nghĩa ‘hợp đồng – thỏa ước”, hay hợp đồng là “thỏa thuận về mặt ý chí”. Đó là trường hợp mà thau56t ngữ “ký kết hợp đồng” được nhắc tới, ví dụ, trong PDEC, tại điều 2:104 (“Trước hoặc trong khi ký kết hợp đồng”), điều 2:205 (“hợp đồng được ký kết”) hay điều 4: 109 (“khi ký kết hợp đồng”). Người ta cũng thấy những quy định theo nghĩa này trong nhiều chỉ thị hay văn bản quốc tế khác nhau.
Khái niệm hợp đồng cũng được sử dụng để chỉ văn bản hợp đồng. Một ví dụ có thể chỉ ra ở đây liên quan đến việc sử dụng hợp đồng được hiểu một cách rõ ràng như instrumentum: điều 10.1.b của chỉ thị 2000/31/CE của Nghị viện châu Âu và của Hội đồng ngày 08/06/2000 về một số khía cạnh pháp lý của các dịch vụ trong xã hội thông tin, và nhất là về thương mại điện tử, trong thị trường chung (“Chỉ thị về thương mại điện tử”) quy định “… nếu hợp đồng một khi đã được ký kết, được nhà cung ứng dịch vụ lưu trữ hay không và nếu nó có thể được tiếp cận hay không …”.
Nếu hai nghĩa cổ điển nêu trên của hợp đồng có thể thường xuyên tìm thấy trong các nghiên cứu của cộng đồng và quốc tế, thì hợp đồng lại chưa bao giờ được định nghĩa theo cách hiểu này.

2. Thiếu vắng một định nghĩa thống nhất về hợp đồng
Theo hiểu biết của chúng tôi, chỉ một văn bản duy nhất, cả ở phạm vi EC và quốc tế, đưa ra định nghĩa thuật ngữ hợp đồng. Chỉ thị số 90/314/CEE của hội đồng ngày 13/06/1990 về du lịch, các kỳ nghỉ và đi lại, định nghĩa hợp đồng là “sự thỏa thuận ràng buộc khách hàng với nhà tổ chức và/hoặc người bán lẻ”. Văn bản này đề nghị một cách tiếp cận hạn chế về khái niệm hợp đồng: Giới hạn khái niệm hợp đồng ở sự thỏa thuận ràng buộc về mặt pháp lý giữa khách hàng với người kinh doanh. Nhưng hiển nhiên là, khái niệm được đưa ra ở trên đã không được phổ biến. Thực tế, cần phải định vị lại loại văn bản này trong cách tiếp cận theo lĩnh vực mà theo đó chúng chỉ hướng đến điều chỉnh một vấn đề nhất định nào đó. Có thể ít thấy một định nghĩa chung và trừu tượng về hợp đồng. Điều này được giải thích bởi nguồn gốc của các văn bản có liên quan. Những văn bản pháp luật của cộng đồng và quốc tế có mục đích chủ yếu là làm thuận lợi hóa các trao đổi thương mại trong những lĩnh vực đặc biệt. Hợp đồng không trở thành nội dung trung tâm của những văn bản này, cũng như không là đối tượng của định nghĩa thống nhất. Chỉ là những công cụ pháp lý đơn giản liên quan đến sự lưu thông của cải, hợp đồng thực sự chưa bao giờ được định nghĩa trong các văn bản ngoài phạm vi quốc gia. Việc thiếu vắng một định nghĩa hợp đồng, ngược lại, lại đối lập với sự phong phú của các định nghĩa về đối tượng của hợp đồng trong các văn bản. Những văn bản này dường như là hướng tới một quan niệm mang tính kinh tế của hợp đồng dựa trên sự có đi có lại.

B. Vị trí hàng đầu của quan niệm hợp đồng dựa trên sự trao đổi
Dù nói về các chỉ thị của EC hay về các văn bản quốc tế, đối tượng của hợp đồng (…) thường xuyên được giải thích bởi các thuật ngữ làm nổi trội tính có đi có lại (1). Tuy nhiên, cũng có thể thấy rằng, những công việc hiện tại liên quan đến pháp luật châu Âu về hợp đồng lại hình như trao một vị trí quan trọng hơn cho chủ nghĩa đơn phương trong hợp đồng (2).

1. Tính tương hỗ trong những khái niệm liên quan đến đối tượng của hợp đồng
Nếu những văn bản pháp luật của EC và của quốc tế thường ít đưa ra một khái niệm rõ ràng về hợp đồng, các văn bản này lại nói rõ ràng về đối tượng của hợp đồng được hướng tới. Các văn bản này thể hiện rất rõ ràng là để tạo thuận lợi cho các trao đồi. Cách tiếp cận nêu trên có thể giải thích xu hướng nghiên cứu các quan hệ hợp đồng theo một quan niệm dựa trên tính tương hỗ – các quan hệ mà từ đó người ta có thể nhận thức ra một học thuyết gần giống với “consideration” (sự chú ý, sự xem xét, sự đắn đo – Kim) trong pháp luật của Anh. Như vậy, có thể thường xuyên dẫn chiếu, trong định nghĩa về đối tượng của hợp đồng, đếnmột sự bồi hoàn, dù có mang tính tài chính hay không. Nhiều ví dụ được rút ra từ pháp luật EC cũng như pháp luật quốc tế, có thể cho thấy rõ điều này.
Điều 2 của chỉ thị số 94/47/CE của Nghị viện châu Âu và Hội đồng ngày 26/10/1994 về bảo vệ người mua trong một số khía cạnh của hợp đồng về sự thủ đắc quyền sử dụng bán thời gian các bất động sản quy định: “Trong chỉ thị này, “hợp đồng trực tiếp hay gián tiếp về sự thủ đắc một quyền sử dụng bán thời gian một hay nhiều bất động sản”, sau đây gọi là “hợp đồng” là bất kỳ hợp đồng hay nhóm hợp đồng nào được ký kết cho thời hạn ít nhất ba năm, mà qua đó, trực tiếp hoăc gián tiếp, đổi lại một tổng giá trị nhất định, một quyền thực tế hoặc bất kỳ quyền nào về sử dụng một hay nhiều bất động sản trong một thời gian đã xác định hoặc có thể được xác định mà không thê dưới một tuần, được tao ra hoặc là đối tượng của môt sự chuyển giao hoặc một cam kết chuyển giao”.
Điều 1 của Chỉ thị số 85/577/CEE của Hội đồng ngày 20/12/1985 về bảo vệ người tiêu dùng trong trường hợp các hợp đồng được thương lượng bên ngoài các trụ sở thương mại quy định rằng “Chỉ thị này được áp dụng cho những hợp đồng được ký kết giữa một thương nhân cung cấp hàng hóa hoặc dịch vụ và một người tiêu dùng …”. Theo điều 2 của Chỉ tị số 97/7/CE của Nghị viện châu Âu và Hội đồng ngày 20/05/1997 về bảo vệ người tiêu dùng trong các hợp đồng từ xa, “Hợp đồng từ xa là bất kỳ hợp đồng nào liên quan đến hàng hóa hoặc dịch vụ được ký kết giữa một nhà cung ứng với một khách hàng trong khuôn khổ của một hệ thống bán hàng hoặc cung cấp dịch vụ từ xa được tổ chức bởi người cung ứng, người mà, đối với hợp đồng này, sử dụng độc quyền một hoặc nhiều kỹ thuật giao tiếp từ xa cho đến khi ký kết hợp đồng, kể cả việc ký kết hợp đồng”.
Trong công ước quốc tế về hợp đồng du lịch (CCV) ngày 23/04/1970, có thể kể đến quy định tại điều 1: “Trong công ước này, ‘1. Hợp đồng du lịch: Hoặc là một hợp đồng tổ chức du lịch hoặc một hợp đồng trung gian về du lịch. 2. Hợp đồng tổ chức du lịch: Bất kỳ hợp đồng nào mà theo đó một người cam kết, nhân danh mình, cung cấp cho một người khác, nhằm thu về một giá tổng thể, toàn bộ các dịch vụ bao gồm vận chuyển, lưu trú tách rời sự vận chuyển hoặc các dịch vụ khác gắn liền với chúng. 3. Hợp đồng trung gian về du lịch: Bất kỳ hợp đồng nào mà theo đó một người cam kết cung cấp cho một người khác, nhằm thu một khoản tiền, hoặc một hợp đồng tổ chức du lịch hoặc một hoặc nhiều dịch vụ riêng biệt cho phép thực hiện chuyến du lịch hoặc lưu trú nào đó. Không được coi là hợp đồng trung gian du lịch các nghiệp vụ liên tuyến hoặc bất kỳ nghiệp vụ nào khác giữa các nhà vận chuyển với nhau”.
Tương tự như vậy, Công ước Viên ngày 11/04/1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cũng không đưa ra định nghĩa về hợp đồng, nhưng lài làm rõ khái niệm “hợp đồng mua bán hàng hóa” cũng như về đối tượng của hợp đồng được điều chỉnh: mua bán hàng hóa ở phạm vi quốc tế. Trong bộ Nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế (phiên bản 2004 – Bộ nguyên tắc UNIDROIT), ý tưởng về tính tương hỗ này một lần nữa cũng được thể hiện. Thực tế, các điều 6.1.4 và 7.1.3 chỉ rõ tính chất phụ thuộc lẫn nhau về các nghĩa vụ của các bên. Bằng việc ghi nhận tầm quan trọng cảu sự có đi có lại, những dự án gần đây được thực hiện trong triển vọng xây dựng pháp luật EC về hợp đồng dường như muốn đưa vào chính khái niệm hợp đồng một khía cạnh đơn phương ngày càng đáng lưu ý.

2. Chủ nghĩa đơn phương hạn chế trong các dự án gần đây
Những dự án châu Âu gần đây tạo dựng cho chủ nghĩa đơn phương một vị trí nhất định. Chủ nghĩa đơn phương này có thể có hai cách biểu hiện khác nhau. Hoặc là hợp đồng vẫn là một thỏa thuận được ký kết bởi ý chí của ít nhất hai bên, nhưng chỉ có một bên trong số họ có nghĩa vụ: trong trường hợp này, hợp đồng được coi là đơn vụ. Hoặc các dự án thừa nhận giá trị pháp lý của các cam kết đơn phương thực tế có giá trị bắt buộc (…). Dự luật PAVIE là dự án duy nhất đưa ra một điều khoản định nghĩa hợp đồng và đặt điều khoản này ở vị trí đầu tiên trong Bộ luật châu Âu. Điều 1 thiên 1, Quyển 1 quy định như sau: “1. Hợp đồng là sự thỏa thuận của hai hay nhiều bên hướng tới, tạo ra, quy định, thay đổi hoặc chấm dứt một quan hệ pháp luật có thể chứa đựng những nghĩa vụ và hậu quả khác ngay cả chỉ đối với một bên duy nhất(…)”. Hơn nữa, sau đó trong suốt bộ luật, có nhiều sự dẫn chiếu khác nhau đến lời hứa (ví dụ, điều 23), cũng như tối các hành vi đơn phương (ví dụ, điều 4 và 20). Khác với dự luật PAVIE, PDEC không đưa ra bất kỳ khái niệm nào về hợp đồng (ngay cả khi đã chỉ rõ những chi tiết cụ thể về điều kiện tạo lập hợp đồng, như tại điều 2: 101). Tuy nhiên, điều 2:107 của PDEC đưa ra quy định về những lời hứa bắt buộc không cần chấp nhận. Ghi chú về điều khoản này chỉ rõ rằng, trong kinh doanh, tồn tại một số lượng nhất định những lời hứa mang tính bắt buộc mà không cần chấp nhận, ví dụ như thư tín dụng không thể hủy ngang được mở bởi ngân hàng phát hành theo chỉ định của người mua. Quy định trên dường như được dành riêng, theo cách hạn chế, cho cam kết ý chí đơn phương.
Có thể kết luận rằng, trong hiểu biêt của EC cũng như trong hiểu biết quốc tế, cách tiếp cận về hợp đồng dựa trên tính tương hỗ và sự phụ thuộc lẫn nhau, trong tổng thể, vẫn có giá trị đến tận ngày nay. Chắc chắn là cần phải xem xét kết quả trực tiếp của những chủ định trong quá trình soạn thảo các văn bản này, những chủ định đã đáp ứng, trước tiên, cho những mệnh lệnh kinh tế mà theo đó, pháp luật phải cung cấp một khuôn khổ, nếu không thống nhất thì cũng phải được hài hòa hóa.Trong triển vọng kinh tế đó, sự quan tâm dành cho nguye6nt ắc trao đổi và tính tương hỗ đã một phần nào đó khiến cho chủ nghĩa đơn phương không còn giữ vị trí quan trọng. Từ đó, sau khi nghiên cứu khái niệm hợp đồng, cẩn phải nghiên cứu về  khái niệm cam kết trong khuôn khổ cách tiếp cận của EC và quốc tế, nhờ đó, có thể trực tiếp làm rõ hơn khái niệm hợp đồng.

II. KHÁI NIỆM CAM KẾT

Nghiên cứu pháp luật thực định cho thấy thuật ngữ “cam kết” không chỉ có một nghĩa duy nhất và được đặc trưng bởi tính bất định về mặt thuật ngữ (A). Khái niệm “cam kết tự do đảm nhận“, như được Tòa án Công lý Cộng đồng châu Âu (C.J.C.E) sử dụng, trong các phán quyết của mình về giải thích điều 5.1 của quy định số 44/2001, cho thấy một sự phát triển tự chủ: thực tế, khái niệm cam kết ý chí đơn phương đã được hiểu không tương thích ý chí trong lĩnh vực hợp đồng (B).

A. Tính đa nghĩa của thuật ngữ “cam kết”

Thuật ngữ cam kết dường như không tao ra một cách sử dụng chuẩn xác và đồng nhất, điều này đã hạn chế việc đưa ra  một khái niệm hay đưa ra các yếu tố để xác định một “cam kết”. Phân tích cách hiểu của cộng đồng châu Âu cho thấy rõ sự bất định này (1) và cách hiểu quốc tế, trong chừng mực nhỏ nhất, cũng biểu hiện tính đa nghĩa của thuật ngữ “cam kết” (2). Một phần riêng sẽ được dành cho pháp luật ngân hàng quốc tế cũng như pháp luật cạnh tranh, mà ở đó, khái niệm “cam kết” được hiểu đồng nhất (3).

1. Tính đa nghĩa thể hiện trong hiểu biết của Cộng đồng châu Âu
Trong tiếng Pháp, “Cam kết” là thuật ngữ duy nhất được sử dụng. Tuy nhiên, có thể thấy rằng việc chuyển ngữ sang tiếng Anh của thuật ngữ này có nhiều thay đổi. Đôi khi, thuật ngữ “cam kết” trong các văn bản của Anh được hiểu là “undertaking”. Đó là sự mở rộng của một lời hứa tạo ra một nghĩa vụ hiện hữu. Có thể thấy rõ điều này qua một vài ví dụ sau đây:
– Điều 6:101 của PDEC: “… (3) những thông tin giống nhau và những cam kết (“undertaking”) khác của một người thông qua quảng cáo hoặc cung ứng ra thị trường dịch vụ, hàng hóa hoặc vật phẩm khác (…), trừ phi người đó đã không biết hoặc đã không có lý do để biết về những thông tin hay cam kết (“undertaking”) này”.
– …
-…
…

Từ những cách dịch rất đa dạng này – (“undertaking”), commitment, liability, obligations, engagement, có thể thấy không có một ý nghĩa thống nhất và được chấp nhận chung cho khái niệm “cam kết”. Khi thì nó thể hiện lời hứa làm hoặc không làm một điều gì đó, khi thì nó dẫn chiếu tới tài sản của bên thụ trái. Nó cũng có thể dẫn chiếu đến sự thể hiện ý chí làm phát sinh hợp đồng hoặc tới các nghĩa vụ nảy sinh từ sự thể hiện ý chí. Khái niệm này mang tính nước đôi và không đáp ứng được cho bất kỳ logic thuật ngữ học tổng thể nào trên bình diện cộng đồng châu Âu. Ngược lại, tính đa nghĩa của nó lại ít được chú ý trên bình diện quốc tế.

2. Tính đa nghĩa hạn chế hơn trong cách hiểu quốc tế
Một cách cổ điển hơn, trong cách hiểu quốc tế, khái niệm cam kết dường như dẫn chiếu tới sự thể hiện ý chí theo đó một bên chịu ràng buộc – hoặc dưới dạng một lời hứa, hoặc bởi việc ký kết một hợp đồng. Nhiều ví dụ minh họa hai nghĩa này có thể được dẫn ra. Ví dụ, điều 33.1.c của Công ước La Haye ngày 01/7/1964 ban hành luật thống nhất về mua bán hàng hóa quốc tế các động sản hữu hình quy định rằng: “người bán đã không thực hiện nghĩa vụ giao hàng: (…) c) khi mà người đó đã giao một vật không phù hợp với hàng mẫu đã được giao hoặc thông báo cho người mua, trừ phi người đó đã không đưa ra, dưới dạng chỉ dẫn đơn giản, bất kỳ một cam kết về sự phù hợp nào”.
Các điều 3.8 và 3.9 của Bộ nguyên tắc UNIDROIT, trong trường hợp lừa dối hoặc ép buộc, quy định rằng: “một bên có thể tuyên bố hợp đồng vô hiệu do lừa dối khi ‘cam kết” của họ đã được thiết lập từ những thủ đoạn gian lận (đặc biệt từ lời nói hoặc hành vi) của bên kia, hoặc từ  khi người này, trái ngược với những yêu cầu về thiện chí và trung thực trong lĩnh vực thương mại do gian lận, đã không cho bên kia biết về những tình huống đặc biệt mà người này đáng lẽ phải phát hiện ra” (…)

3. Tính đa nghĩa bị loại trừ: các trường hợp pháp luật ngân hàng quốc tế và pháp luật cạnh tranh

Nếu tính đa nghĩa của thuật ngữ cam kết ít được quan tâm nghiên cứu ở phạm vi quốc tế hơn là ở phạm vi EC thì thuật ngữ này lại được hiểu đồng nhất trong khuôn khổ của pháp luật ngân hàng quốc tế (a), cũng như trong pháp luật cạnh tranh (b).
a) Cam kết trong pháp luật ngân hàng quốc tế: …
b) Cam kết trong pháp luật cạnh tranh …

B. “Cam kết được tự do đảm nhận” và lĩnh vực hợp đồng theo nghĩa của điều 5.1 (Quy định số 44/2001).

Trong hiểu biết của Cộng đồng châu Âu và quốc tế, đang tồn tại một xu hướng mạnh mẽ liên quan đến tương hỗ và đến những lợi ích trước hết là về mặt kinh tế. Tuy nhiên, thuật ngữ được C.J.CE sử dụng trong giải thích của mình về điều 5.1 quy định số 44/2001 ngày 22/12/2000 về thẩm quyền tư pháp, việc thừa nhận và thi hành những quyết định dân sự và thương mại mang lại một cách nhìn nhận bổ sung khác. Bằng một loạt các phán quyết, CJCE đặc trưng hóa “lĩnh vực hợp đồng” mà văn bản này hướng tới bằng cách nói vòng “cam kết được tự do đảm nhận“. Trong phán quyết Jaccop Handte ngày 17/06/1992, CJCE đã phải giải thích điều 5.1 của Công ước. Theo một cách thức rất thận trọng, CJCE đã quyết định rằng khái niệm này “sẽ không được hiểu theo cách nhằm vào một tình huống mà ở đó “không tồn tại bất kỳ một cam kết được tự do đảm nhận bởi một bên đối với một bên khác”. Trong trường hợp này, vấn đề trước phiên tòa, được đ8ạt ra bởi Tòa Tối cao Pháp là xem xét liệu quy tắc mà điều 5.1 đưa ra có thể được áp dụng trong khuôn khổ của hành động được thực hiện bởi người mua lại một vật để khởi kiện nhà sản xuất, người bán đầu tiên, trong chuỗi hợp đồng hay không. Sau khi nhắc lại rằng điều 5.1 phải được đánh giá một cách tự chủ, nghĩa là độc lập với bất kỳ quan điểm quốc gia nào, CJCE đưa ra một cách áp dụng hẹp: CJCE chỉ ra rằng văn bản này thiết lập một ngoại lệ cho nguyên tắc được đưa ra tại điều 2 của quy định này, theo đó, nêu lên rằng “điều quan trọng cần xem xét là không tồn tại bất kỳ một quan hệ hợp đồng nào giữa người mua lại và người sản xuất, người sản xuất không đảm nhận bất kỳ nghĩa vụ mang tính hợp đồng nào đối với người mua lại“. Nếu phán quyết này đặt ra điều kiện để được coi là thuộc về lĩnh vực hợp đồng là cần tồn tại một cam kết được tự do đảm nhận của một bên đối với bên khác, thì lại ít đưa ra các yếu tố để định nghĩa chính khái niệm “cam kết” hoặc “cam kết được tự do đảm nhận”.
Trong phán quyết Eunion europeenne E.A ngày 27/10/1998, CJCE một lần nữa, coi rằng “lĩnh vực hợp đồng phải được hiểu theo nghĩa hẹp. Như vậy, nếu không có bất kỳ mối liên hệ hợp đồng được tự do thỏa thuận giữa bị đơn và nguyên đơn nào”, hành vi tranh chấp không thể được coi là thuộc về  “lĩnh vực hợp đồng” theo nghĩa của quy định số 44/2001. Tuy nhiên, phiên bản tiếng Anh của văn bản này lại như sau: “contractual relationship freely entered into between theo sonsignee and defendant”. Với cách dịch này, có thể thấy rằng “cam kết được tự do đảm nhận” đồng nghĩa với quan hệ hợp đồng.
Cách giải nghĩa như trên cũng có vẻ được xác minh lại trong phán quyết Tacconi được tuyên ngày 17/9/2002. Thực tế, điềm 22 của phán quyết được soạn thảo như sau: “nếu điều 5.1 của công ước Bruxelles không yêu cầu việc ký kết một hợp đồng, thì việc xác định một nghĩa vụ tuy vậy là không thể thiếu được để áp dụng quy định này”. Theo quyết định này, để khái niệm “lĩnh vực hợp đồng” được áp dụng, việc một hợp đồng được tạo lập trở nên không cần thiết, mà việc phát sinh một nghĩa vụ mới là điều không thể thiếu. Trong trường hợp đó, có thể thấy trong khuôn khổ của các cuộc đàm phán tiền hợp đồng được thự chiện để ký kết một hợp đồng giữa các bên, không một cam kết nào thuộc dạng này dường như đã được thảo thuận; điều đó có nghĩa là điều 5.1 sẽ không được áp dụng.
Phán quyết Petra Engler đã được tuyên vào ngày 20/01/2005 trong vụ việc xổ số quảng cáo. Theo CJCE, nếu xổ số quảng cáo không thiết lập một hợp đồng theo điều 13 của Công ước Bruxelles, nó vẫn thuộc lĩnh vực hợp đồng theo điều 5.1. Thực tế, lĩnh vực hợp đồng sẽ tồn tại ngay khi “xác định được một nghĩa vụ pháp lý tự do thỏa thuận bởi một người đối với một người khác và trên cơ sở đó hành động của nguyên đơn được hình thành”. Hoặc là, một nghĩa vụ như vậy được đặc trưng hóa trong trường hợp này (đoạn 52-56). CJCE quyết định ở đoạn 56 của phán quyết này như sau: “… hành vi tự nguyện đưa ra bởi một người kinh doanh trong hoàn cảnh như hoàn cảnh của vụ việc này, về cơ bản, phải được phân tích như một hành vi có khả năng tạo lập một cam kết ràng buộc người đưa ra cam kết như trong lĩnh vực hợp đồng“. Phán quyết này có thể được giải thích như là thừa nhận, một cách hạn chế, sự tồn tại của các cam kết ý chí đơn phương. Tuy nhiên, cách giải thích mang tính dộng đồng và độc lập này không được chấp nhận bởi tất cả các quốc gia thành viên. Chẳng hạn, Tòa án Tối cao Pháp, trong một vụ việc tương tự, đã coi đó là một tự nguyện cam kết như hợp đồng. Những khó khăn về mặt ngữ nghĩa xung quanh thuật ngữ “cam kết” cũng như những liên hệ mà thuật ngữ này có được với thuật ngữ “hợp đồng” sẽ được làm rõ hơn thông quan thuật ngữ “thỏa thuận”.

III. THUẬT NGỮ THỎA THUẬN

Thuật ngữ thỏa thuận thường được sử dụng, theo cách tương đối cổ điển, để chỉ một thỏa ước hoặc là một hình thức diễn đạt của sự đồng thuận (A). Tuy nhiên, nó có một cách áp dụng đặc biệt trong một vài bối cảnh (B).

A. Tính đa nghĩa của thuật ngữ “thỏa thuận” trong các cách sử dụng cổ điển của thuật ngữ này: Trong những cách sử dụng thường xuyên nhất, thuật ngữ “thỏa thuận” chỉ hoặc là một hợp đồng hoặc thỏa ước (1), hoặc một dạng diễn đạt của thuật ngữ ‘đồng thuận” (2).

1. Sử dụng thuật ngữ “thỏa thuận” như một loại hợp đồng hoặc thỏa ước:
Nếu thuật ngữ ‘hợp đồng thường xuyên được hiểu, như chúng ta đã từng thấy, là sự thỏa thuận, cũng không hiếm khi thấy rằng thuật ngữ thỏa thuận được sử dụng theo nghĩa của “hợp đồng” (a). Tuy nhiên, dường như trong một số trường hợp, việc sử dụng thuật ngữ “thỏa thuận” dẫn chiếu đến cách thể hiện song phương về sự đồng thuận mà đối tượng của nó có vẻ không chắc chắn và có thể dẫn đến ý nghĩ rằng thuật ngữ “thỏa thuận” dẫn chiếu ngược đến một dạng thỏa ước (b).

a) Trong nhiều văn bản, từ “thỏa thuận” được sử dụng để chỉ một dạng hợp đồng: Điều 7 Chỉ thị số 1999/44/CE ngày 25/5/1999 về một số khía cạnh của việc bán và bảo lãnh hàng hóa tiêu dùng, quy định rằng “những điều khoản hợp đồng hoặc những thỏa thuận được ký kết (“agreement concluded“) với người bán (…), người tước bỏ hoặc giới hạn một cách trực tiếp hoặc gián tiếp những quyền có được theo Chỉ thị này …”. Căn cứ thứ 13 của chỉ thị số 94/47/CE ngày 26/10/1994 về bảo vệ người mua trong một số khía cạnh của hợp đồng về thủ đ8ác quyền sử dụng bán thời gian các bất động sản quy định: “coi rằng, trong trường hợp đình chỉ hoặc hủy bỏ một hợp đồng thủ đắc quyền sử dụng bán thời gian một hoặc nhiều bất động sản mà giá được thanh toán một phần hoặc toàn bộ bởi một khoản tín dụng của người mua mà người bán hoặc người thứ ba đồng ý trên cơ sở một thỏa thuận được ký kết (“agreement”) giữa bên thứ ba và người bán, cần phải quy định là hợp đồng (“agreement”) tín dụng có thể bị đình chỉ mà không bị phạt”. việc thuật ngữ tiếng Anh cũng được sử dụng như vậy có thể mang đến suy nghĩ rằng các thuật ngữ “hợp đồng” và “thỏa thuận” được sử dụng thay thế cho nhau.
b) Đôi khi, thuật ngữ “thỏa thuận” được hiểu như một loại thỏa ước: Chẳng hạn, theo điều 1 bis2.iv của Chỉ thị 90/88/CEE ngày 22/02/1990 sửa đổi Chỉ thị số 87/102/CEE về hài hòa hóa các quy định lập pháp, hành pháp và hành chính của các thành viên trong lĩnh vực tín dụng tiêu dùng, “… phần đóng góp để đăng ký vào các hội hoặc vào các nhóm và phát sinh từ các thỏa thuận (“agreements”) riêng biệt của hợp đồng tín dụng …”. Thuật ngữ được sử dụng trong tiếng Pháp cho thấy thuật ngữ “thỏa thuận” được hiểu ở đây là một loại thỏa ước riêng biệt của hợp đồng theo nghĩa hẹp. Ngược lại, việc dịch sang tiếng Anh, trong cả hai trường hợp, thuật ngữ “agreement” được sử dụng, đã làm giảm sự khác biệt nà bằng cách đồng nhất, ít nhất là về mặt thuật ngữ học, hai dạng thỏa ước. Trong luật mẫu của UNITRAL về trọng tài thương mại quốc tế, thuật ngữ “thỏa thuận” (“agreement”) được ưu tiên sử dụng hơn thuật ngữ hợp đồng, trong cả bản tiếng Anh và tiếng Pháp. Những cách dùng của từ “thỏa thuận” theo nghĩa này là khá nhiều trong luật mẫu này. Có thể tìm thấy chúng, nhất là, ở điều 11 (chỉ định trọng tài viên), điều 13.2 (thủ tục thay đổi trọng tài viên), điều 15 (chỉ định trọng tài viên thay thế) và điều 22 (ngôn ngữ). việc sử dụng từ “thỏa thuận” trên đây dường như trùng hợp với đối tượng đặc biệt của thỏa thuận giữa các bên, chẳng hạn như, về việc chỉ định trọng tài viên hoặc việc sử dụng những quy tắc tố tụng trong trường hợp này. Thỏa thuận ở đây chỉ một thỏa ước không làm phát sinh nghĩa vu về tài sản được nói đến riêng biệt của bên này hay bên kia.

2. Thỏa thuận, hình thức thể hiện của sự đồng thuận:
Một cách chung nhất, từ “thỏa thuận” thường được sử dụng để chỉ sự đồng thuận. Chỉ thị số 93/13/CEE của Hội đồng ngày 05/04/1993, về các điều khoản lạm dụng trong các hợp đồng được ký kết với người tiêu dùng quy định rằng, cần phải “dự báo khả năng chấm dứt hợp đồng từ phía người kinh doanh, khi mà nó có khả năng làm giảm những bảo đảm cho người tiêu dùng mà không có thỏa thuận của người tiêu dùng …“. Điều 6.3 của Chỉ thị 97/7/CE ngày 20/5/1997 về bảo vệ người tiêu dùng cho các hợp đồng từ xa quy định: “trừ khi các bên có thỏa thuận khác, người tiêu dùng không thể thực hiện quyền hủy hợp đồng được quy định tại đoạn 1 đối với các hợp đồng: – Cung ứng dịch vụ mà việc thực hiện đã được bắt đầu, với thỏa thuận của người tiêu dùng, trước khi hết thời hạn bảy ngày làm việc được quy định tại đoạn 1 …” Căn cứ số 16 của văn bản này nêu lên: “coi như kỹ thuật khuyến mại nhằm gửi một sản phẩm hoặc cung cấp một dịch vụ có tính bồi hoàn cho người tiêu dùng mà không có yêu cầu trước hoặc thỏa thuận rõ ràng từ phía người tiêu dùng, trong chứng mực mà nó không nói đến một việc cung cấp thay thế, thì sẽ không thể được chấp nhận…”.

B. Những sử dụng đặc biệt của thuật ngữ “thỏa thuận”.
Từ quan điểm thuật ngữ học, “thỏa thuận”, ngoài cách sử dụng truyền thống, còn có cách áp dụng đặc biệt trong một số bối cảnh, nhất là trong khuôn khổ châu âu hện hành về tự do hóa thị trường hoặc của soft law (luật mềm), mà nó xuất hiện như một công cụ để tự do hóa thị trường (1) hoặc trong lĩnh vực đặc biệt của pháp luật cạnh tranh (2).

1. Thỏa thuận, công cụ để tự do hóa thị trường
Chỉ thị số 2000/31/CE ngày 08/6/2000 về một số khía cạnh pháp lý của dịch vụ xã hội thông tin và nhất là của thương mại điện tử trong thị trường chung (“Chỉ thị về thương mại điện tử”), trong xem xét số 40, sử dụng cách nói vòng như sau: “thỏa thuận tự nguyện được thương lượng giữa tất cả các bên có liên quan” (“voluntary agreement”). Cách nói này đã được lặp lại ở căn cứ số 41 bằng cụm từ “thỏa thuận của doanh nghiệp” (“industry agreement”). Việc sử dụng thuật ngữ “thỏa thuận” trong bối cảnh này cũng đã đượ cnha81c lại trong khuôn khổ của Chỉ thị số 1999/93/CE ngày 13/12/1999 về một khuôn khổ của Cộng đồng với chữ ký điện tử, ở đó cụm từ sau đây: “Các thỏa thuận tự nguyện dưới sự điều chỉnh của tư pháp” (“voluntary agreements under private law”).

2. Thỏa thuận trong pháp luật cạnh tranh:
Trong pháp luật cạnh tranh, các văn bản dẫn chiếu đặc biệt đến thuật ngữ “thỏa thuận” để chỉ các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Thực tiễn, án lệ và các văn bản của Cộng đồng châu Âu còn sử dụng trong phần lớn các trường hợp thuật ngữ “thỏa thuận” trong bối cảnh cửa các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh không được chấp nhận từ lâu bằng việc phân biệt giữa các “thỏa thuận dọc” và “các thực tiễn được bàn tính”, có khả năng tác động đến thương mại giữa các quốc gia thành viên. “Thỏa thuận” được định nghĩa, theo một thực tiễn án lệ ổn định, như “ý chí chung về hoạt động trên thị trường theo một cách thức được xác định“. Theo nghĩa của pháp luật cạnh tranh, thuật ngữ “thỏa thuận” một cách nào đó đã vượt qua thuật ngữ “hợp đồng” bởi vì việc nó tạo ra những hậu quả pháp lý bắt buộc trở nên không cần thiết. Các thẩm phán xác định, trên thực tiễn, rằng việc xem xét để xác định thỏa thuận là không thật sự cần thiết, “nếu các doanh nghiệp có liên quan được coi là chấp nhận, về pháp lý, về thực tiễn hay là về tinh thần, hành động đã thỏa thuận”. Cũng như các cam kết danh dự, các quy tắc đạo đức nghề nghiệp, hay những khuyến nghị có thể được coi là những htoa3 thuận hạn chế cạnh tranh.
tuy nhiên, nhiều khi rất khó có thể vạch nên ranh giới giữa “thỏa thuận” và “thái độ đơn phương”. Có thể phân biệt một cách truyền th16ng giữa thái độ đơn phương một cách thực tế và bề ngoài – và chỉ loại thứ hai mới có thể được xác định như các “thỏa thuận” theo nghĩa của điều 81 Hiệp ước. Ngày nay, nhờ sự thúc đẩy của TPICE, và của CJCE, dường như là cần phải làm rõ hơn chủ định này cũng như phải phân biệt hai biểu hiện đó. Trước tiên, cần phải xem xét vụ tranh chấp có thuộc một hệ thống phân phối nào không. Thực tế, nếu rơi vào trường hợp này, khái niệm “thỏa thuận” sẽ hình thành dựa trên ý tưởng về đề nghị (“invitation”) và chấp nhận, điều mà phải được hứng thực bởi nhà chức trách về cạnh tranh. Ngược lại, trong khuôn khổ một hệ thống phân phối, cần phân biệt hai giả thiết. Giả thiết đầu tiên liên quan đến những biện pháp “phát sinh từ hợp đồng phân phối, mà theo đó, việc gia nhập của nhà phân phối có thể được suy đoán. Trong giả thiết thứ hai, “việc áp dụng chính sách của nhà sản xuất bởi nhà phân phối tương đương với việc chấp nhận mặc nhiên biện pháp hạn chế, nhưng thiếu vắng bằng chứng về sự chấp nhận này,thì việc chấp nhận đó không đương nhiên được hiểu là dẫn đến việc ký kết một hợp đồgn phân phối rõ ràng“. Nếu thuật ngữ “thỏa thuận” được chấp nhận đặc biệt trong pháp luật cạnh tranh, sự phát triển gần đây của án lệ đã làm rõ ràng hơn xu hướng xích lại gần pháp luật chung về hợp đồng của nó, từ đó, cho phép quay trở lại với một dạng của chủ nghĩa thực dụng.

IV. NHỮNG LƯU Ý VỀ TỰ NGUYỆN CAM KẾT NHƯ HỢP ĐỒNG TRONG PHÁP LUẬT CHÂU ÂU 

Dự thảo quy định về luật áp dụng cho các nghĩa vụ ngoài hợp đồng đã làm rõ khái niệm tự nguyện cam kết như hợp đồng trong pháp luật châu Âu. Nếu đã từng có những lưu ý liên quan đến “lĩnh vực trách nhiệm dân sự ngoài hợp đồng” trong khuôn khổ của điều 5.3 của Quy định số 44/2001, dường như dự thảo Quy định Rome II mang đến một vị trí đặc biệt cho cái tên mà nó mang, trong mục 2 điều 9, “những nghĩa vụ ngoài hợp đồng phát sinh từ một sự kiện khác với hành vi gây thiệt hại ngoài hợp đồng“. Đoạn 3 của điều này đã dẫn chiếu đến việc hưởng lợi không có căn cứ pháp luật và đoạn 4 gắn liền với thực hiện công việc không có ủy quyền. Từ đó, loại hoạt động này có vẻ được hiểu theo nghĩa hẹp, nhưng ghi chú giải thích lại xác nhận sự lựa chọn khác thông qua việc cả hai dạng biểu hiện nêu trên đều được ghi nhận bởi tất cả các quốc gia thành viên: trong triển vọng thực dụng, chúng được đưa vào phạm vi áp dụng của điều khoản này. Tuy nhiên, tính không đồng nhất của lĩnh vực này tại các quốc gia thành viên khác nhau, làm cho, tốt hơn hết, là nên sử dụng một thuật ngữ mang tính kỹ thuật – thuật ngữ “tự nguyện cam kết như hợp đồng” – xa lạ với rất nhiều hệ thống pháp luật. Vả lại, Quy định Rome II mới được ban hành gần đây cũng có chút ít liên quan đến dự thảo ban đầu. Thực tế, từ nay về sau, được nhóm lại dưới dạng “các quy tắc đặc biệt trong trường hợp tổn thất bị gây ra bởi một sự kiện khác với sự kiện gây thiệt hại“, không chỉ việc hưởng lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật và thực hiện công việc không có ủy quyền, mà còn cả “culpa in contrahendo” (lỗi trong quá trình ký kết hợp đồng). Và cuối cùng là cách tiếp cận hai bên dường như được đưa ra đối với các nghĩa vụ ngoài hợp đồng: những nghĩa vụ phát sinh từ một hành vi gây thiệt hại và những nghĩa vụ phát sinh từ một hành vi khác với hành vi gây thiệt hại. Hưởng lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật và thực hiện công việc không có ủy quyền được xem xét một cách độc lập, thì có vẻ như không hợp lý khi nhóm chúng thành một loại gần với các tự nguyện cam kết như hợp đồng./.