QUY PHẠM MỆNH LỆNH VÀ TRẬT TỰ CÔNG CỘNG
Hiểu biết của Cộng đồng châu Âu và Quốc tế 

Các quy phạm mệnh lệnh và trật tự công cộng đều thể hiện tính bắt buộc và mệnh lệnh. Nếu đó là những điểm chung của các thuật ngữ này thì thuật ngữ học lại tỏ ra do dự khi xác định chúng và không được cố định vào một thuật ngữ nguyên nghĩa: “Không còn tồn tại một trật tự công cộng mà là nhiều trật tự công cộng đang cộng hưởng và giao thoa với nhau“. Hiểu biết Cộng đồng và quốc tế chỉ ra, trong lĩnh vực này, sự phân vân chắc chắn: Người ta nhằm vào các quy phạm mệnh lệnh (“mandatory rules – quy tắc bắt buộc”), trật tự công cộng, luật áp dụng bắt buộc hoặc luật áp dụng ngay lập tức. Do đó, cần phải làm sáng tỏ,ít nhất là để xác định xem những thuật ngữ này có đồng nghĩa với nhau hay không hoặc chúng có được áp dụng cho những quy phạm có bản chất khác nhau hay không (I). Việc làm sáng tỏ vấn đề này thực tế cũng phụ thuộc vào chế độ đi kèm theo sự vi phạm các quy tắc đó. Và người ta cũng thấy rằng còn thiếu sự liên kết mang tính thuật ngữ học, xuất phát từ việc sử dụng các chế tài khác nhau như không có hiệu lực, tước bỏ hiệu lực, bô hiệu toàn bộ hoặc một phần (II).

I. SỰ PHÂN VÂN MANG TÍNH THUẬT NGỮ HỌC VỀ NỘI DUNG CỦA MỆNH LỆNH

Theo nghĩa thông thường, tính mệnh lệnh được đặc trưng bởi một mệnh lệnh tuyệt đối mà người ta không thể thoát khỏi. Tuy nhiên, cách tiếp cận Cộng đồng và quốc tế dẫn đến việc phân biệt những nghĩa khác nhau của nội dung mệnh lệnh. Tương ứng với các nghãi khác nhau này lại không có những thuật ngữ khác nhau, điều này cho thấy tính bất định về mặt thuật ngữ học. Với nghĩa đầu tiên mang tính cổ điển, gần với nghĩa được nêu ở trên, những quy phạm mệnh lệnh là những quy phạm mà ý chí của các bên không thể gạt bỏ hoặc hạn chế chúng, những quy phạm này có thể có nguồn gốc quốc gia hoặc được chứa trong các văn bản Cộng đồng hoặc quốc tế, ví dụ trong Bộ nguyên tắc pháp luật hợp đồng châu Âu (“PDEC”). Theo nghĩa thứ hai, những quy phạm mệnh lệnh chỉ các quy định của pháp luật quốc gia mà, trong pháp luật nội địa, chúng không thể bị các bên gạt bỏ, nhưng chúng có thể bị gạt bỏ trong một hợp đồng xuyên biên giới: Ở đây, tính mệnh lệnh nội địa có thể được chuyển xuất phát từ đặc điểm quốc tế của hợp đồng. Ở nghĩa thứ ba, những quy phạm mệnh lệnh có thể chỉ các quy phạm có nguồn đa dạng (quy phạm quốc gia, quốc tế hoặc trên quốc gia) bắt buộc được áp dụng không phụ thuộc vào luật áp dụng cho hợp đồng.
Dường như cũng có những cấp độ mệnh lệnh: một mệnh lệnh tuyệt đối mà ý chí ngược lại các bên không thể gạt bỏ chúng (A), một mệnh lệnh nội địa có thể bị gạt bỏ đối với một hợp đồng xuyên biên giới (B) và một mệnh lệnh quốc tế tuyệt đối hoặc bên ngoài được áp dụng, dù luật được áp dụng cho hợp đồgn là luật nào (C).

A. Mệnh lệnh cổ điển: mệnh lệnh tuyệt đối 

Trong PDEC, thuật ngữ “quy phạm mệnh lệnh” (“mandatory rules“) được sử dụng trong hai quy định: điều 1:102 và điều 1:103. Quy định đầu tiên ở đây thu hút sự chú ý của chúng tôi. Thuật ngữ nêu trên được sử dụng trong điều 1:102 (có tiêu đề “tự do hợp đồng”): Các bên tự do xác định nội dung của hợp đồng với điều kiện tuân thủ các yêu cầu của sự ngay thẳng và của các quy phạm mệnh lệnh (“madatory rules”) mà PDEC đặt ra. Để xác định tính mệnh lệnh, khoản 2 điều 1: 102 quy định các bên không thể loại trừ một nguyên tắc nào đó trong số các nguyên tắc, vi phạm hoặc thay đổi chúng, trừ trường hợp có quy định khác. Trong bối cảnh này, tính mệnh lệnh có nghĩa là những quy phạm có đặc tính này thì không thể bị gạt bỏ bởi chí ý chí ngược lại của các bên. Chúng được áp dụng như một mệnh lệnh tuyệt đối. Mệnh lệnh tuyệt đối có vẻ như chỉ có thể là kết quả của sự xác định rõ ràng của văn bản trong chừng mục mà sự tự do hợp đồng không được coi là nguyên tắc. Nhiều quy phạm mà PDEC đưa ra thể hiện tính mệnh lệnh theo cách này. Không sử dụng rõ ràng thuật ngữ “mệnh lệnh”, các quy phạm dự báo khả năng các bên không thể loại bỏ hoặc hạn chế việc áp dụng chúng. Ở đây, tính mệnh lệnh được hiểu là các quy phạm có liên quan phải được áp đặt trong sự toàn vẹn của chúng, ngay cả khi chống lại ý chí của các bên.
Các quy định sau đây có thể minh họa cho nghĩa cổ điển nêu trên. Điều 1:201 về nghĩa vụ ngay tình xác định rằng các bên không thể loại trừ hạn chế này;  Điều 2:105 về các điều khoản toàn vẹn quy định điều khoản toàn vẹn không là đối tượng của một cuộc đàm phán cá nhân dẫn dẫn đến phỏng đoán là các bên không muốn đưa vào trong hợp đồng các tuyên bố hoặc thỏa thuận trước đó của mình thì không thể bị loại trừ hoặc hạn chế; Điều 4: 108 về việc loại trừ hoặc hẹn chế các biện pháp xử lý trong trường hợp hợp đồng vô hiệu, quy định rằng các bên không thể loại trừ hoặc hạn chế các biện pháp áp dụng để trừng phạt về các hành vi lừa dối, ép buộc, chiếm lợi nhuận quá mức hoặc chiếm một lợi thế không lành mạnh, cũng như không thể hạn chế quyền viện dẫn tính vô hiệu của một điều khoản lạm dụng đã không được đàm phán một cách cá nhân. Điều 6:105 quy định rằng khi mà giá hoặc một yếu tố khác của hợp đồng được xác định một cách đơn phương bởi một bên và việc xác định này rõ ràng là  không hợp lý thì một yếu tố hợp lý khác sẽ được thay thế dù có bất kỳ quy định nào khác; Điều 9:509 cho phép các bên được thỏa thuận một điều khoản về những hậu quả của lượng hóa được bằng tiền của hành vi không thực hiện hợp đồng và xác định rằng khoản tiền này, dù có bất kỳ quy định nào khác, cũng sẽ phải tuân thủ theo quyền của thẩm phán, theo đó, thẩm phán có toàn quyền quyết định về việc giảm số tiền đòi bồi thường vượt quá so với thiệt hại thực tế; điều 14:601 xác định các thời hạn bắt buộc tối đa (30 năm) và tối thiểu (1 năm) của thời hiệu.
Với cùng cách hiểu như vậy, điều 2 của Bộ luật châu Âu về hợp đồng (Viện các Luật gia tư pháp PAVIE, “dự luật PAVIE”) quy định các bên có thể tự do xác định nội dung của hợp đồng “trong giới hạn mà các quy phạm mệnh lệnh, thuần phong mỹ tục và trật tự công cộng áp đặt, như chúng ta đã được xác định trong bộ luật này, trong pháp luật cộng đồng hoặc trong pháp luật quốc gia của các quốc gia thành viên Liên minh châu Âu“. Ở đây, nguyên tắc thể hiện, giống như PDEC, trong sự tự do hợp đồng. Có thể thấy, các thuần phong mỹ tục và trật tự công cộng được coi là các quy phạm mện lệnh mà không cần biết rõ rằng liệu sự liệt kê này tương ứng với ba thể loại khác nhau hay với cùng một tổng thể và, trong trường hợpđầu tiên, tiêu chí nào được đưa ra để phân biệt ba thể loại cấp độ mệnh lệnh này. Việc liệt kê đó cũng được tìm thấy trong điều 30 thể hiện tính hợp pháp của hợp đồng và trong điều 140 về nguyên nhân vô hiệu.
Điều 1.5 của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế (phiên bản 2004) dự báo các bên có thể loại trừ toàn bộ hoặc một phần hiệu lực của một quy định nào đó trong Bộ nguyên tắc UNIDROIT hoặc thay đổi chúng trừ trường hợp Bộ nguyên tắc UNIDROIT nêu rõ tính mệnh lệnh của một trong những quy tắc đó. (Ghi chú của Kim: Điều 1.5: Loại trừ hay sửa đổi theo thỏa thuận: Các bên có thể loại trừ việc áp dụng Bộ Nguyên tắc UNIDROIT, loại bỏ hay sửa đổi nội dung của bất kỳ điều khoản nào trong Bộ Nguyên tắc, nếu Bộ Nguyên tắc này không có qui định gì khác). Phần bình luận đưa ra nguyên tắc tính chất không mệnh lệnh của Bộ nguyên tắc UNIDROT (“non-mandatory”). Ví dụ, một vài quy phạm mà Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đưa ra được coi là có một tầm quan trọng nhất định đối với “hệ thống” mà Bộ nguyên tắc UNIDROIT tổ chức đến mức các bên không được phép loại trừ hoặc giới hạn việc áp dụng chúng. Trong trường hợp này, có thể thấy rõ tính mệnh lệnh cổ điển: Các quy tắt đặt ra bởi Bộ Nguyên tắc UNIDROIT và được coi như là quy phạm mệnh lệnh không thể bị gạt bỏ bởi ý chí ngược lại giưa các bên. Số lượng các quy phạm mệnh lệnh này không nhiều. Tính mệnh lệnh, về nguyên tắc, rất rõ ràng. Thực tế, một vài quy định về dạng này: Điều 1.7 về thiện chí và trung thực (Ghi chú của Kim: 1. Các bên trong hợp đồng phải tuân theo những yêu cầu về thiện chí và trung thực trong thương mại quốc tế. 2. Các bên trong hợp đồng không được loại trừ hay hạn chế nghĩa vụ này“. Các điều của chương 3 về hiệu lực hợp đồng (điều 3.19 xác định rõ ràng rằng các quy quy định cảu chương này là các quy phạm mệnh lệnh trừ những điều khoản liên quan đền hiệu lực bắt buộc, không thể thực hiện được ngay từ đầu hoặc nhầm lẫn). Điều 5.1.7 (2) về giá: “Khi mức giá do một bên ấn định rõ ràng là phi lý, thì một mức giá hợp lý sẽ thay thế, dù cho hợp đồng có quy định ngược lại“. Điều 7.4.13 (2) về tiền bồi thường trong trường hợp không thực hiện hợp đồng; Điều 10.3 (2) về thời hiệu (Ghi chú của Kim: “1. Các bên có thể tự sửa đổi thời hiệu. 2. Tuy nhiên, các bên không thể: a) rút ngắn thời hiệu của luật chung ít hơn 1 năm. b) rút ngắn thời hạn tối đa của thời hiệu ít hơn 4 năm. c) kéo dài thời hạn tối đa của thời hiệu tới hơn 15 năm“). Tuy nhiên, trong trường hợp ngoại lệ, tính mệnh lệnh có thể không được biểu hiện rõ ràng. Ví dụ, điều 1.8 về cấm tự mâu thuẫn được coi là có tính mệnh lệnh ở trong phần bình luận; cũng tương tự như vậy, điều 7.1.6 về các điều khoản miễn trừ hoặc giới hạn trách nhiệm thể hiện tính mệnh lệnh không rõ ràng.
Theo công ước Rome ngày 19/6/1980 về xác định luật áp dụng cho các nghĩa vụ hợp đồng, ba thể loại quy phạm mệnh lệnh khác nhau được đưa ra: Thể loại bao gồm các quy phạm mệnh lệnh quốc gia (điều 3, 5, và 6) về luật áp dụng cho các nghĩa vụ hợp đồng, ba thể loại quy phạm mệnh lệnh khác nhau được đưa ra: Thể loại bao gồm các quy phạm mệnh lệnh quốc gia (điều 3,5 và 6), thể loại bao gồm các luật áp dụng bắt buộc (nước ngoài hay của nước có tòa án – điều 7), và cuối cùng, thể loại bao gồm các quy phạm có nguồn gốc từ trật tự công cộng quốc tế (điều 16). Các quy phạm mệnh lệnh được đưa ra trong các điều 3, 5 và 6 là các quy phạm mà ý chí ngược lại của các bên không thể vi phạm bằng việc lựa chọn một luật áp dụng khác. Ở đây, chúng thể hiện nghĩa cổ điển của tính mệnh lệnh. Điều 3 nhắm tới giả thuyết mà theo đó mà hợp đồng không chứa đựng xung đột luật: Trong trường hợp mà tất cả các yếu tố của hợp đồng được đặt trong cùng một quốc gia vào thời điểm chọn luật và việc chọn luật này không thể vi phạm các quy định mà luật của quốc gia đó không cho phép vi phạm. Ở đây, tính mệnh lệnh dùng để tránh, trong hợp đồng nội địa, việc lựa chọn gian lận một luật nước ngoài với mục đích để loại bỏ các quy phạm mệnh lệnh của luật mà hợp đồng có mối quan hệ mật thiết nhất: tính mệnh lệnh của nội địa trong các quy định của luật mà hợp đồng có mối quan hệ mật thiết nhất sẽ không phải vượt qua tính quốc tế chính thức của hợp đồng xuất phát duy nhất từ việc chọn luật áp dụng. Các điều 5 và 6 đưa ra các quy phạm xung đột luật bảo vệ cho người tiêu dùng trong quy định đầu tiên và cho người lao động trong quy định thứ hai. Việc lựa chọn luật áp dụng được cho phép với điều kiện không tước bỏ đối với người tiêu dùng và người lao động sự bảo vệ mà các quy phạm mệnh lệnh của luật áp dụng một cách khách quan mang lại cho họ. Mệnh lệnh ở đây được sử dụng để chống lại việc lựa chọn một luật mang tính bảo vệ ít hơn đối với bên được coi là yếu hơn. Trong ba quy định này, Tính mệnh lệnh thể hiện trong các quy phạm nội địa không thể bị gạt bỏ bởi một luật khác do các bên lựa chọn; tính mệnh lệnh làm lợi cho các quy phạm của quốc gia có mối liên hệ đặc biệt với hợp đồng (trong điều 3, quốc gia này là quốc gia mà ở đó có tất cả các yếu tố của hợp đồng; trong các điều 5 và 6, các quy phạm mệnh lệnh là các quy phạm của luật được áp dụng một cách khách quan).
Một vài công ước mang tính bổ sung khi áp dụng và có thể bị gạt bỏ bởi ý chí ngược lại của các bên. Ví dụ điển hình của việc thiếu vắng tính mệnh lệnh là Công ước viên ngày 11/4/1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (“CVIM”). Các công ước Ottawa về thuê mua quốc tế và bao thanh toán quốc tế được ký kết ngày 28/05/1998 dưới sự bảo trợ của UNIDROIT quy định các bên có thể không áp dụng chúng. Tuy nhiên hai công ước không được soạn thảo theo cách giống nhau. Điều 5 của Công ước về thuê mua quốc tế quy định việc áp dụng Công ước có thể được loại bỏ nếu mỗi bên trong hợp đồng thuê mua và trong hợp đồng cung ứng đồng ý về điểu đó. Trong quan hệ giữa họ, các bên có thể vi phạm từng phần một quy định của Công ước hoặc thay đổi nội dung của nó, trừ một vài quy định mang tính mệnh lệnh. Trong Công ước về bao thanh toán quốc tế, điều 3 cho phép các bên loại trừ việc áp dụng các quy định của Công ước khi xác định rằng việc loại trừ này bắt buộc phải bao trùm toàn bộ công ước.
Các chỉ thị châu Âu trong lĩnh vực hợp đồng được ký kết với người tiêu dùng cũng mang tính chất mệnh lệnh đến cho các quy định bảo vệ người tiêu dùng. Chỉ thị về các điều khoản lạm dụng đã đưa ra một hình mẫu của các quy định mà người ta có thể thấy trong rất nhiều chỉ thị sau đó. Điều 6.2 của văn bản này quy định các quốc gia phải sử dụng các biện pháp cần thiết để người tiêu dùng không bị tước bỏ sự bảo vệ mà Chỉ thị đưa ra vì lý do chọn luật của một quốc gia thứ ba khi mà hợp đồng thể hiện mối liên hệ mật thiết với lãnh thổ của một quốc gia thành viên. Như vậy, tính mệnh lệnh của các quy định trong Chỉ thị được nhắm tới một cách tổng thể thông qua việc bảo vệ người tiêu dùng lại được thể hiện thông qua việc loại bỏ luật áp dụng cho hợp đồng mà ở đó không có được những bảo đảm tương ứng. Có thể thấy, trong khuôn khổ này, chức năng loại trừ cổ điển của trật tự công cộng trong tư pháp quốc tế. Tuy nhiên, cũng cần thấy rằng, chức năng này vay mượn từ chức năng của trật tự công cộng nội địa ngay khi mà luật của nước thứ ba có liên quan được các bên lựa chọn: Tính mệnh lệnh của các quy định trong Chỉ thị có hậu quản là loại bỏ ý chí của các bên. Trật tự công cộng bảo vệ được sử dụng để đảm bảo cho người tiêu dùng một mức độ bảo vệ được cho là cần thiết. Nhưng chỉ thị về các thực tiễn thương mại không lành mạnh đã chỉ ra, trật tự công cộng bảo vệ này cho phép đảm bảo một trật tự công cộng chỉ đạo, mà theo đó, sự cạnh tranh được giữ gìn cho Thị trường chung.

B. Mệnh lệnh nội địa bị xóa bỏ: sự cho ra ngoài lề trong một hợp đồng xuyên biên giới

Điều 1: 103 của PDEC có tiêu đề “Các quy phạm mệnh lệnh” (“mandatory rules“) sử dụng khái niệm mệnh lệnh trong một nghĩa khác với nghĩa của điều 1:102 để miêu tả một vài quy phạm nằm  ngoài PDEC: các bên có thể áp dụng PDEC cho hợp dồng nếu như luật áp dụng cho phép điều đó và, trong trường hợp này, các quy phạm mệnh lệnh quốc gia không được áp dụng. Nhưng các bên cũng không thể thoát khỏi việc phải tuân thủ các quy phạm mệnh lệnh quốc gia, trên quốc gia và quốc tế – các quy phạm được áp dụng theo các quy định có hiệu lực của tư pháp quốc tế tồn tại đôc lập với luật áp dụng cho hợp đồng. Do đó, tính mệnh lệnh này có hai bản chất: các quy phạm quốc gia mang tính mênh lệnh có thể bị loại trừ bởi viêc dẫn chiếu của PDEC khi sự dẫn chiếu nà được pháp luật quốc gia cho phép. Tính mệnh lệnh  của các quy phạm nội địa bị xóa bỏ trong trường hợp một hợp đồng xuyên biên giới. Tính mệnh lệnh còn lại là mệnh lệnh được gắn liền với các quy định quốc gia, trên quốc gia và quốc tế dù luật áp dụng cho hợp đồng là luật nào.
CVIM thể hiện một đặc điểm từ quan điểm nêu trên: Công ước này hoàn toàn có tính tùy nghi. Thực tế, điều 6 cho phép các bên loại trừ hoàn toàn việc áp dụng Công ước ngay cả khi, theo những tiêu chuẩn của Công ước thì Công ước đáng lẽ sẽ được áp dụng, hoặc là loại trừ việc áp dụng một quy định nào đó của công ước. (Ghi chú: Chỉ tồn tại một ngoại lệ duy nhất cho khả năng này, nếu một trong các bên có trụ sở thương mại ở một quốc gia thành viên đã đưa ra bảo lưu theo điều 6). Như thế, đây chính là mệnh lệnh cổ điển được nêu ra ở phần A ở trên. Nếu các bên gạt bỏ toàn bộ hoặc một phần những qy định của VIM, bất kỳ câu hỏi nào cũng có thể được đặt ra liên quan đến hợp đồng có lẽ sẽ được giải quyết bằng luật được chỉ ra theo một quy phạm xung đột luật. Tuy nhiên, một vài tác giả đánh giá rằng, nếu các bên có dẫn chiếu đến luật của một quốc gia ký kết mà, về một điểm xác định thuộc phạm vi điều chỉnh của VIM, đã ban hành một quy phạm mệnh lệnh ngược lại với quy định của CVIM, thì quy định của CVIM sẽ được áp dụng. Ví dụ, nếu các bên viện dẫn chiếu đến luật của Pháp, các quy phạm mệnh lệnh của Pháp về các ẩn tì sẽ mất đi tính mệnh lệnh: nước Pháp đã chấp nhận, khi phê chuẩn CVIM, từ bỏ các quy phạm mệnh lệnh nội địa của mình liên quan đến mua bán hàng hóa quốc tế, vì lợi ích của các quy phạm công ước mang tính mềm dẻo hơn. Tính mệnh lệnh nội địa bị xóa bỏ vì tính quốc tế của hợp đồng.
Tính mệnh lệnh là một khái niệm có thể tìm thấy trong các quy định về xung đột thẩm quyền. Nó được sử dụng trên bình diện thẩm quyền trực tiếp. Ví dụ, án lệ của Pháp quyết định rằng điều khoản trao thẩm quyền là hợp pháp, với điều kiện nó không vi phạm thẩm quyền mệnh lệnh của Tòa án Pháp. Quy định số 44/2001 về thẩm quyền, thực hiện và thừa nhận phán quyết trong lĩnh vực dân sự và thương mại đưa ra, theo nghĩa này, những quy phạm mệnh lệnh trong lĩnh vực hợp đồng, được ký kết với một người tiêu dùng, với người lao động và trong lĩnh vực hợp đồng bảo hiểm, đây là các quy định mà các bên sẽ không thể loại trừ bằng một điều khoản trao thẩm quyền (điều 23.5 của Quy định). Khái niệm mệnh lệnh cũng thể hiện vai trò của mình trong lĩnh vực hiệu lực của phán quyết nước ngoài: việc một phán quyết nước ngoài không phù hợp với trật tự công cộng về nội dung hoặc về thủ tục sẽ làm cho phán quyết nước ngoài đó bị gạt bỏ.
Trong pháp luật thương mại quốc tế, trật tự công cộng đôi lần được viện dẫn để loại trừ những quy phạm mệnh lệnh trong nước để áp dụng cho các quy phạm nội dung thuận lợi và phù hợp với hợp đồng quốc tế. Như trong vụ việc Hãng vận tải hàng hải, Tòa tối cao đã chấp nhận hiệu lưc của điều khoản vàng vì tính quốc tế của hợp đồng bằng cách viện dẫn đến trật tự công cộng. Trật tự công cộng đã được sử dụng trong tình huống này, đồng thời để loại bỏ luật Canada áp dụng cho hợp đồng cũng như luật của Pháp cấm điều khoản đó và mang tính mệnh lệnh đối với hợp đồng trong nước. Trật tự Công cộng loại bỏ luật nước ngoài – đó là chức năng cổ điển của nó – và tạo ra một quy phạm của Pháp đối với các hợp đồng quốc tế mà quy phạm đó loại bỏ quy phạm mệnh lệnh của Pháp luật trong nước (Xem thêm về khả năng giao kết điều khoản đó của các Quốc gia, án lệ Galakis – Tòa án tối cao, ngày 02/5/1966 – Các án lệ quan trọng của Tư pháp quốc tế). Như vậy, có thể thấy đây là trường hợp của quy phạm mệnh lệnh quốc tế được tăng cường.

C. Tính mệnh lệnh quốc tế được tăng cường: việc áp dụng được áp đặt

Tính mệnh lệnh quốc tế được tăng cường này có nguồn gốc trong tư pháp quốc tế của những trật tự pháp lý quốc gia, cũng như là trong các văn bản luật nội dung quốc tế và cộng đồng. Cần lưu ý là không phải nguồn của các quy phạm làm nên đặc trưng mệnh lệnh được tăng cường mà là nội dung và chức năng của các quy phạm mới làm cho các quy phạm đó thuộc thể loại này. Thuật ngữ học thay đổi từ công cụ này sang công cụ  khác để định danh các quy phạm: Các quy phạm mệnh lệnh (1), luật áp dụng bắt buộc (2) hay là trật tự công cộng (3) đều là những thuật ngữ được sử dụng để chỉ thể loại này.

1. Các quy phạm mệnh lệnh được tăng cường

Trong điều 1:103 của PDEC đã được dẫn ra ở trên, thuật ngữ “quy phạm mệnh lệnh” đã được sử dụng theo hai nghĩa khác nhau: nghĩa của các quy phạm quốc gia mang tính mệnh lệnh của pháp luật trong nước có thể được loại trừ bằng việc dẫn chiếu đến PDEC nếu luật quốc gia cho phép (xem phần trên, mục B); và nghĩa gần hơn của luật áp dụng bắt buộc được đưa ra bởi điều 7 của Công ước Rome (bình luận dưới điều 1:103 thực thế chỉ, theo nghĩa thứ hai này, các luật áp dụng bắt buộc là “các quy phạm được áp dụng ngay lập tức hoặc cần thiết thể hiện một trật tự công cộng nền tảng của nước đã đề ra các luật đó” và dẫn chiếu trực tiếp các điều 7 kể trên). Với một số tác giả, việc phân biệt hai nghĩa này không có giá trị gì, nếu sự phân biệt đó là để, theo nghĩa thứ nhất, cho phép gạt bỏ, đối với hợp đồng quốc tế, các quy định không có hiệu lực áp dụng cho hợp đồng nội địa (như các quy định của pháp luật tiền tệ hoặc hiệu lực của các điều khoản trọng tài, phần bình luận đưa ra ví dụ về việc bảo hành đối với các ẩn tì trong pháp luật Pháp là quy phạm mệnh lệnh trong trật tự pháp luật nội địa nhưng quy phạm này lại có thể bị gạt bỏ bằng việc dẫn chiếu đến PDEC).
Dự luật PAVIE, trong điều 2, cũng nhằm tới, như đã từng thấy ở phần trên, các quy phạm mệnh lệnh, thuần phong mỹ tục và trật tự công cộng như là chúng thể hiện, thông qua các quy phạm của chính dự thảo này, những quy định của pháp luật cộng đồng hoặc của pháp luật quốc gia của các nước thành viên. Trong điều 140 về các nguyên nhân vô hiệu, các quy phạm mệnh lệnh cũng được nêu lên để bảo vệ các lợi ích chung hoặc là để gìn giữ các tình huống có tầm quan trọng hàng đầu về mặt xã hội.
Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đưa ra các quy phạm mệnh lệnh tại các điều 1.4 và 1.5. Điều 1.4 đưa ra những quy định mà tính mệnh lệnh quốc tế được tăng cường. Thực tế, quy định này dự báo Bộ Nguye6nt ắc này không hạn chế việc áp dụng những quy phạm mệnh lệnh, có nguồn gốc quốc gia, quốc tế hoặc trên quốc gia, được áp dụng trên cơ sở các quy phạm tư pháp quốc tế. Trong phần bình luận của quy định này, có thể thấy sự dẫn chiếu rõ ràng đến luật cần được áp dụng và đến luật bắt buộc; các ví dụ của các quy phạm này cũng được đưa ra: Điều VIII (2) (b) trong các Hiệp định Bretton Woods, các quy định về giấy phép xuất nhập khẩu (xem điều 6.1.14 của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về xin phép cơ quan có thẩm quyền), các quy phạm về các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.

2. Luật áp dụng bắt buộc 

Công ước Rôm, tại điều 7, hướng tới các luật áp dụng bắt buộc. Có thể lấy lại cách diễn đạt của ông Bernard AUDIT, đó chính là “tính mệnh lệnh quốc tế” được đưa ra trong quy định này: Tính mệnh lệnh ở đây thể hiện một ý chí quốc tế được áp dụng mà không vượt lên trên tính chât quốc tế của hợp đồng. Nếu thuật ngữ “luật áp dụng bắt buộc” ngày nay đã được sử dụng thì đôi khi người ta vẫn thay thế nó bằng các cụm từ đồng nghĩa như “luật áp dụng ngay lập tức” hay “luật cần thiết áp dụng“. Tính đa nghĩa này làm nổi bật hai đặc trưng cơ bản của các luật áp dụng bắt buộc: thuật ngữ “luật áp dụng bắt buộc” nhấn mạnh vào nội dung của luật đó, mà trật tự công cộng chỉ là một tiêu chí, trong khi mà các thuật ngữ “luật áp dụng ngay lập tức hoặc cần thiết” lại nêu lên sự đặc trưng khi áp dụng các luật đó, bên ngoài các lập luận về xung đột luật.
Học thuyết pháp lý, khi thừa nhận rằng luật áp dụng bắt buộc không thể tuân theo một định nghĩa trừu tượng và chung chung, đã cố gắng đưa ra các tiêu chí để xác định các quy định thuộc thể loại này. Các tiêu chí được đưa ra trộn lẫn các tác nhân đồng thời thuộc về một trật tự công cộng định hướng (khái niệm được FRANCESCAKIS đề nghị) và các yếu tố tham gia vào một trật tự công cộng bảo vệ (ví dụ như torng lĩnh vực tiêu dùng).
C.J.C.E. cũng chưa thể hiện quan điềm của mình về cách giải thích điều 7 Công ước Rome. Tuy nhiên, C.J.C.E. lại hai lần nghiêng về phía khái niệm luật áp dụng bắt buộc. Trong vụ việc Arblade, ngày 23/11/1999, C.J.C.E. đã lần đầu tiên đưa ra một định nghĩa ở phạm vi cộng đồng về luật áp dụng bắt buộc đối với việc thực hiện quyền tự do lập hội: liệu một quốc gia thành viên có thể chống lại quyền tự do lập hội trên cơ sở của các luật trong lĩnh vực lao động được coi là luật áp dụng bắt buộc? C.J.C.E. định nghĩa luật áp dụng bắt buộc là “những quy định quốc gia mà việc áp dụng nó là mấu chốt để gìn giữ tổ chức chính trị, xã hội hoặc kinh tế của Quốc gia thành viên có liên quan, đến mức áp đặt việc tuân thủ chúng cho bất kỳ người nào ở trên lãnh thổ của quốc gia thành viên này hoặc cho bất kỳ quan hệ pháp lý nào nằm ở quốc gia đó” (Ghi nhận số 30).
Trong vụ việc Ingmar, C.J.CE. đã tự hỏi liệu luật Anh được chuyển hóa từ Chỉ thị ngày 18/12/1986 về phối hợp áp dụng luật của các quốc gia thành viên về đại lý thương mại độc lập có thể bị loại bỏ bằng việc các bên đã lựa chọn luật của bang Clifornia mang tính bảo vệ người đại lý ít hơn không. C.J.C.E. đã coi rằng Chỉ thị có hai mục đích: Bảo vệ các đại lý thương mại và tự do lập hội cũng như là quy luật cạnh tranh không bị làm sai lệnh trong thị trường nội khối. Từ hai mục đích trên, C.J.C.E. đã kết luận, yếu tố cơ bản để bảo vệ trật tự công cộng của cộng đồng châu Âu là người ủy thác được thành lập ở nước thứ ba mà đại lý của người đó thực hiện công việc của mình trên lãnh thổ Cộng đồng châu Âu không thể lẫn tránh sự bảo vệ này bằng việc lựa chọn luật của nước thứ ba kém phần thuận lợi hơn (căn cứ 25). Từ đó, luật của Anh phải được áp dụng, dù luật áp dụng cho hợp đồng là luật nào, mà trong trường hợp này là luật của bang California.
Bà BASEDOW chỉ ra mối liên hệ giữa nguồn cộng đồng hoàn toàn mới của luật áp dụng bắt buộc được trích dẫn bởi công tố viên LEGER trong vụ việc này và “một tuyên bố mang tính nguyên tắc thực sự nhằm thiết lập một trật tự công cộng châu Âu – trật tự đang phải đối mặt với những quy phạm nội dung của các quốc gia thứ ba mà tư pháp quốc tế của các Quốc gia thành viên dẫn chiếu ngược đến.

3. Trật tự công cộng

Trật tự công cộng quốc tế trên thực tế cũng là một cơ chế mà qua đó thể hiện tính mệnh lệnh quốc tế được tăng cường. Trật tự công cộng theo nghĩa của tư pháp quốc tế có những cách áp dụng đa dạng khác nhau, trong cá xung đột pháp luật cũng như trong xung đột thẩm quyền (a). Thuật ngữ này cũng được sử dụng trong lĩnh vực trọng tài thương mại quốc tế (b). Một trật tự công cộng châu Âu thực sự cuối cùng cũng đang nổi lên (c).
a) Quy phạm xung đột luật và thẩm quyền
Công ước Rome đưa ra trong điều 16 quy định về trật tự công cộng của nước có tòa án (“public policy – chính sách công”) (Ghi chú: Tuy nhiên, thuật ngữ tiếng Pháp vẫn giữ nguyên như trong phần tiêu đề), trật tự mà không thể bị loại bỏ bằng việc áp dụng hiển nhiên là ngược lại một quy định của luật được Công ước chỉ định (thông qua việc các bên lựa chọn hoặc việc xác định khách quan mà Công ước này đưa ra). Trật tự công cộng được nói đến ở đây chính xác hơn là trật tự công cộng theo nghĩa của tư pháp quốc tế. Nó thiết lập một cơ chế phản ứng ngoại lệ cho phép loại bỏ áp dụng luật nước ngoài được chỉ đinh bởi một quy phạm xung đột luật vì lợi ích của luật tòa án. Cơ chế này được vận hành theo nội dung của luật nước ngoài được chỉ định. Như vậy, đó không phải là tính mệnh lệnh nội địa cổ điển chỉ đạo việc áp dụng trật tự công cộng mà là nội dung của luật nước ngoài (tất cả các tác giả đều nêu lên sự phân biệt giữa các quy định thuộc về trật tự công cộng nội địa và trật tự công cộng quốc tế hoặc ít nhất la theo nghĩa của tư pháp quốc tế: bất kỳ quy định nào mang tính trật tự công cộng nội địa thì không cần thiết được đặt ra chỉ vì lý do nó mang tính chất là như thế trogn vòng quay nhỏ hẹp của trật tự công công cộng quốc tế). Khái niệm trật tự công cộng này không tuân theo bất cứ định nghĩa cụ thể nào. Nó có tính khả dụng và do đó cũng thực sự ngẫu nhiên. Người ta chỉ có thể đặc trưng hóa khái niệm này thông qua các ứng dụng của nó. Trật tự công cộng phản ứng chống lại luật nước ngoài mà việc áp dụng các luật nước ngoài đó đi ngược lại các nguyên tắc của pháp luật tự nhiên: Nó sẽ trừng phạt sự thiếu sót của cộng đồng pháp lý giữa luật nước ngoài và luật tòa án. Nó cũng có thể loại bỏ luật nước ngoài mà việc áp dụng luật nước ngoài đó trái với nền tảng chính trị, xã hội của nền văn minh Pháp hoặc là để gìn giữ những chính sách lập pháp nào đó.
Cùng cach thức như vậy, trong phần lớn các công ước được ký kết dưới sự bảo trợ của Hội nghị La Haye về lĩnh vực hợp đồng, có thể thấy sự dẫn chiếu đến trật tự công cộng và đôi khi đến luật áp dụng bắt buộc. Ví dụ, Công ước La Haye ngày 15/6/1955 về luật áp dụng cho buốn bán quốc tế các động sản hữu hình quy định tại điều 6 rằng việc áp dụng luật mà Công ước này chỉ định có thể bị gạt bỏ vì lý do trật tự công cộng. Tương tự như vậy, trong Công ước La Haye ngày 14/3/1978 về luật áp dụng cho hợp đồng trung gian và đại diện, điều 16 quy định có thể làm cho có hiệu lực luật của bất kỳ quốc gia nào mà tình huống có mối liên hệ thực tế và trong chừng mực mà luật này phải được áp dụng dù cho luật áp dụng cho hợp đồng là gì; theo điều 17, việc áp dụng luật được Công ước xác định sẽ bị loại trừ nếu luật đó hiển nhiên trái với trật tự công cộng. Trật tự công cộng được sử dụng trong xung đột pháp luật không nằm trong trật tự công cộng quốc gia theo nghĩa của tư pháp quốc tế. Một vài quyết định đã dẫn chiếu đến một trật tự công cộng thật sự mang tính xuyên quốc gia. Ví dụ, án lệ Pháp đã hủy bỏ những hợp đồng buôn lậu hoặc mua bán vũ khí được ký kết có vi phạm trật tự công cộng hoàn toàn quốc tế. Vụ việc Ngân hàng Ottoman, nêu lên cầu hỏi về thông tin mà một công ty được thành lập ở nước ngoài cung cấp cho các cổ đông Pháp, đã đưa ra cơ hội cho Tòa phúc thẩm Paris khẳng định một lần nữa sự tồn tại “của một trật tự công cộng nếu không toàn cầu thì cũng có điểm chung ở các trật tự pháp lý khác nhau có bảo vệ các lợi ích của các thành viên có gắn bó với sự tồn tại của Công ty.
Liên quan đến các quy phạm xung đột về thẩm quyền, trật tự công cộng thực hiện, như trong lĩnh vực xung đột về pháp luật, chức năng loại bỏ. Trong khuôn khổ không gian tư pháp châu Âu, trật tự công cộng được coi là một trong những lý do để Tòa án một quốc gia thành viên có thể từ chối thừa nhận một phán quyết hoặc từ chối thừa nhận một văn kiện được soạn thảo bởi cơ quan có thẩm quyền nước ngoài. V1i dụ, việc dẫn chiếu này được tìm thấy trong điều 34 của Quyết định số 44/2001 và trong điều 26 của Quy chế về “không có khả năng thanh toán nợ”. Nội dung của trật tự công cộng ở đây vừa mang tính nội dung, vừa mang tính thủ tục. Theo nghĩa thủ tục, trật tự công cộng sẽ cho phép hoãn một thi hành một phán quyết hoặc một văn kiện mà những điều kiện soạn thảo được coi là không thể chấp nhận được so với các quyền tự vệ. Các nguồn của trật tự công cộng về thủ tục hoặc về nội dung có vẻ như đã được làm giàu lên theo sự phat triển của án lệ để vượt qua các nguồn quốc gia. Ví dụ, có thể nêu lên, theo nghĩa này, các quy định của điều 34 khoản 2 của Quy định số 44/2001 về bảo vệ các quyền của bị đơn vắng mặt: phán quyết của C.J.C.E. được tuyên trong vụ việc Krombach chấp nhận một cách nhìn rộng về trật tự công cộng mang tính thủ tục khi xác định rằng hành vi vi phạm bị trừng phạt ở đây phải là một hành vi vi phạm hiển nhiên một quy phạm pháp luật được coi là cơ bản trong trật tự pháp lý của quốc gia được yêu cầu hoặc vi phạm hiển nhiên một nguyên tắc được ghi nhận là nền tảng trong trật tự pháp lý này. Về mặt nội dung, nguyên tắc bình đẳng vợ chồng cũng đã được viện dẫn đến trong nhiều cách diễn đạt khác nhau, ở phạm vi cộng đồng hay theo nghĩa tư pháp quốc tế củ Pháp, trong án lệ của Pháp, để loại bỏ hiệu ực của việc bỏ vợ đơn phương theo truyền thống của đạo Hồi mà các cơ quan có thẩm quyền của Ma-rốc hay An-giê-ri cho phép để chống lại người vợ đang sinh sống tại Pháp (đôi khi là đang sinh sống với chính người chồng đó). Khái niệm trật tự công cộng được sử dụng để đặt ra những quy phạm nội dung, nhất là trong lĩnh vực trọng tài quốc tế.
b) Trọng tài quốc tế
Trong lĩnh vực này, thuật ngữ học cũng mang tính phân vân. Về lý thuyết, phương pháp luật áp dụng bắt buộc và phương pháp của trật tự công cộng thể hiện những lập luận khác nhau. Phương pháp luật áp dụng bắt buộc, ngược lại với phương pháp của trật tự công cộng, không dựa vào, về nguyên tắc, một phán quyết có giá trị mà dựa vào việc đánh giá về mặt tinh thần cuủa nội dung luật viện dẫn: “Bản chất của phương pháp này là làm cho nó dựa vào sự tồn tại của một liên hệ chặt chẽ giữa luật và tình huống pháp lý. Hoặc là cũng không loại trừ rằng luật có khả năng có thẩm quyền không phù hợp với quy phạm đạo đức hơn là với lex contractus (luật áp dụng cho hợp đồng – ND), thậm chí là nó còn dẫn đến một kết quả còn sai lệnh hơn“. Những ví dụ tương tự cũng được “viện dẫn hoặc để minh chứng cho phương pháp luật áp dụng bắt buộc, hoặc như ví dụ để trọng tài xem xét các yêu cầu của trật tự công cộng quốc tế” (xem các lập luận được phát triển ở phần II.B dưới đây). Tuy nhiên, trong thực tế, các trọng tài sẽ xem xét khả năng áp dụng của các luật áp dụng bắt buộc nước ngoài đó so với lex contractus đối với các giá trị, nếu không mang tính toàn cầu, thì ít nhất cũng được chấp nhận rộng rãi bởi cộng đồng quốc tế. Sự thâm nhập lẫn nhau của các lập luận và những do sự về mặt thuật ngữ học xuất phát từ đó có thể được minh họa bằng nhiều ví dụ khác nhau. Trong phán quyết Dalico, Tòa Tối cao coi điều khoản trọng tài là độc lập, căn cứ vào một quy phạm nội dung của trọng tài quốc tế theo đó ý chí chung của các bên, trừ trường hợp trái với các quy phạm mệnh lệnh của pháp luật Pháp và với trật tự công cộng quốc tế. Tòa tối cao sau đó đã hủy bỏ việc viện dẫn đến các quy phạm mệnh lệnh để chỉ dẫn chiếu đến trật tự công cộng quốc tế. Các học giả đã bị chia rẽ về ý nghĩa của phán quyết mà Tòa Tối cao đưa ra trong vụ việc Dalico: đối với một số người, các quy phạm mệnh lệnh sẽ là luật áp dụng bắt buộc của các nước có tòa án và như vậy sẽ khác với trật tự công cộng quốc tế, trong khi đó, đối với một số học giả khác, nó bao trùm cả hai khái niệm này. Tòa án tối cao có vẻ như hướng tới cách giải thích thứ hai. Do đó, trật tự công cộng quốc tế mà tòa án viện dẫn có chức năng tương tự như chức năng của trật tự công cộng nội địa: Ngược lại với vụ việc Hãng vận tải đường biển được nói đến ở phần I.B ở trên mà ở đó trật tự công cộng thực hiện chức năng tích cực cho phép tạo ra một quy phạm nội dung, thì trật tự công cộng trong vụ việc Dalico loại bỏ ý chí của các bên liên quan đến tính độc ập của điều khoản trọng tài. Trong trường hợp này, trật tự công cộng có nội dung hơi khác so với trật tự công cộng nội địa. Tất cả các điều kiện về tính hiệu lực của thỏa thuận trong tài thực tế thuộc về trật tự công cộng chỉ có tác dụng để đánh giá đối tượng và trong một số trường hợp đánh giá căn cứ của hợp đồng (những điều kiện khác thuộc về việc đánh giá các tiêu chí liên quan đến việc trao dồi ý chí và ko6ng liên quan đến trật tự công cộng). Khả năng giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, việc thiếu sự thỏa thuận, tư cách của các bên và quyền ký kết thỏa thuận trọng tài sẽ được xem xét thông quan trật tự công cộng quốc tế dành riêng cho trọng tài quốc tế.
Trong vụ việc Hilmarton, trọng tài có trụ sở ở Gie-ne-vơ đã coi rằng hợp đồng được ký kết giữa một doanh nghiệp của pháp luật Pháp với một doanh nghiệp của pháp luật Thụy Sỹ, áp dụng dụng luật của Thụy Sỹ và giao cho doanh nghiệp của Thụy Sỹ nhiệm vụ tư vấn và phối hợp trong lĩnh vực hành chính nhằm mục đích đạt được và thực hiện hợp đồgn xây dựng công trình công cộng ở An-giê-ri là trái với luật của An-giê-ri cấm các trung gian. Trọng tài đã đánh giá rằng hợp đồng trái với một luật áp dụng bắt buộc và cũng trái với phong tục tập quán theo nghĩa của bộ luật Nghĩa vụ củ Thụy sĩ. Tòa án Thụy sỹ đã coi việc sử dụng đơn giản một trung gian không vi phạm luật của Thụy Sỹ áp dụng cho nội dung của vụ tranh chấp: nếu luật An-giê-ri đã được áp dụng theo trật tự công cộng mà trật tự công cộng đó trừng phạt hành vi tham nhũng theo cách chung nhất, thì các làm của trọng tài sẽ không thể bị chỉ trích. Lập luận dựa trên luật áp dụng bắt buộc phải được củng cố bởi các xem xét mang tính tinh thần, gần giống với cơ chế của trật tự công cộng.
c) Trật tự công cộng của Cộng đồng châu Âu đang được hình thành 
Tính mệnh lệnh quốc tế được tăng cường cũng được tìm thấy trong pháp luật cộng đồng. Rất nhiều ví dụ có thể minh họa cho thể loại trật tự công cộng này:
Đầu tiên, CJCE đã khẳng định điều 85 của Hiệp ước (hiện tại là điều 81) là một quy định của trật tự công cộng theo nghĩa của Công ước New York về thừa nhận và cho thi hành các phán quyết trọng tài nước ngoài ngày 10/06/1958. Như ông J. BASEDOW đã chỉ ra, “thẩm phán quốc gia phải tôn trọng, trong việc mở rộng từ trật tự công cộng của quốc gia mình, trật tự công cộng châu Âu và một thái độ quá khoan hòa trong lĩnh vực này có thể vi phạm các quy phạm của trật tự công cộng châu Âu“.
Thứ hai, trong khuôn khổ của các quyền tự do cộng đồng, thực tế, người ta thường viện dẫn các lý do khẩn thiết vì lợi ích chung, cũng có thể, trong trường hợp ngoại lệ và với một số điều kiện, là cơ sở để áp dụng các hạn chế không mang tính phân biệt đối xử đối với quyền tự do cộng đồng, cũng có thể được viện dẫn. Tính mệnh lệnh cộng đồng này có vẻ sẽ thiết lập một dạng siêu mệnh lệnh có thể được áp đặt lên các quy định mệnh lệnh quốc gia như một bộ lọc bổ sung cho việc áp dụng các quy định đó. Ủy ban châu Âu đã soạn thảo một văn bản giải th1ich về tự do cung ứng dịch vụ và về lợi ích chung trong lĩnh vực ngân hàng đã một phần được hài hòa hóa bởi chỉ thị. Ủy ban coi rằng những quy định mệnh lệnh quốc gia nêu lên lợi ích chung không được định nghĩa theo cách chung. Chúng được ghi nhận là mang tính mệnh lệnh như vậy bởi CJCE, với cách tiếp cận nhằm giải thích những thuật ngữ khó hiểu. Một số lượng không nhỏ các lý do quan trọng thể hiện lợi ích chung cũng đã được làm sáng tỏ: bảo vệ người sử dụng dịch vụ, bảo vệ  khách hàng, người lao động, trái chủ, giữ gìn danh tiếng của lĩnh vực tài chính quốc gia, phòng ngừa gian lận, bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ, bảo vệ thực thi công lý. Danh sách này là danh sách mở theo chính các thuật ngữ mà Ủy ban sử dụng. Luật sử dụng, dù được chỉ định như thế nào (bởi ý chí của các bên, bởi việc xác định khách quan, theo quy định của luật áp dụng bắt buộc hay của trật tự công cộng) chỉ có thể thực sự được áp dụng sau khi được xác minh tính tương thích của nó với lợi ích chung và nếu nó đáp ứng được tính tỷ lệ mà án lệ yêu cầu (biện pháp không được trùng so với biện pháp đang tồn tại ở nước xuất xứ và phải tỷ lệ với mục đích cần đạt được). Ví dụ, chỉ thị năm 1996 về biệt phái người lao động quy định tại điều 3 rằng, dù luật áp dụng cho hợp đồng lao động là luật nào, các quốc gia thành viên phải đảm bảo các quy định có thể được thực thi bởi quốc gia thành viên  mà ở đó công việc được thực hiện. Như vậy, gần giống như luật áp dụng bắt buộc, dù luật áp dụng cho hợp đồng là luật nào, tính mệnh lệnh cấp độ một được thể hiện: tính mệnh lệnh của một số điều khoản của quốc gia thành viên mà trên lãnh thổ của quốc gia đó công việc được thực hiện phải được bảo đảm. Điều 5 của Chỉ thị quy định rằng, các quốc gia thành viên phải bảo đảm việc thực thi các thủ tục thích đáng để thực hiện những nghĩa vụ được Chỉ thị đưa ra và thực thi những nghãi vụ theo đó doanh nghiệp phải đảm bảo trả mức lương tối thiểu cho người lao động đã bị biệt phái trên lãnh thổ mình. C.J.C.E cũng đã có cơ hội đưa ra những giải thích đối với những quy phạm mà Chỉ thị đặt ra, nhất là trong phán quyết ngày 12/10/2004. Tòa án này đã nhắc lại rằng án lệ đã khẳng định khi mà một quy định quốc gia tạo nên một hạn chế quyền tự do cung ứng dịch vụ thì quy định đó có thể được coi là thích đáng nếu nó đáp ứng các yêu cầu khẩn thiết của lợi ích chung trong chừng mực mà lợi ích chung không bị đối kháng bởi các quy phạm, theo đó, người cung ứng dịch vụ phải áp dụng tại quốc gia thành viên, ở đó người cung ứng dịch vụ được thành lập, và trong chừng mực mà các quy định này ban hành những hạn chế riêng để đảm bảo việc thực hiện mục đích đã đề ra cũng như không vượt quá cái mà được coi là cần thiết để đạt được mục đích đó. Việc bảo vệ người lao động là một yêu cầu mang tính mệnh lệnh; phòng ngừa một hành vi cạnh tranh không lành mạnh từ phía doanh nghiệp trả lương cho người lao động ở mức thấp hơn mức tối thiểu cũng có thể, theo C.J.C.E., tạo nên một yêu cầu mang tính mệnh lệnh. Hai yêu cầu mang tính mệnh lệnh này, một liên quan đến bảo vệ người lao động, một liên quan đến việc gìn giữ sự cạnh tranh lành mạnh, từ đó, bảo vệ sự tự do cạnh tranh, có giá trị bổ sung cho nhau. Chúng cho phép, nếu hội tụ đủ các điều kiện mà C.J.C.E. đặt ra, loại bỏ hạn chế mà luật của nước tiếp nhận đưa ra.
Thứ ba, một số quy phạm nội dung cho phép trực tiếp đặt ra những quy phạm của trật tự công cộng, được áp dụng như một phần của trât tự công cộng thực sự tự chủ của cộng đồng. Án lệ của Đức cũng đã áp dụng trực tiếp Quy định số 295/91/CEE ngày 04/02/1991 thiết lập các quy phạm chung về hệ thống bù trừ đối với việc từ chối cất cánh trong vận tải hàng không thường xuyên để trao cho các hành khách trong chuyến bay của hãng hàng không Tunis Air từ Munich tới Monastir một khoản bồi thường trọn gói: Luật áp dụng của Tuy -ni-di cho hợp đồng vận chuyển theo quy định của điều 4 khoản 2 Công ước Rôm đã không được áp dụng vì lợi ích của các quy định hàm chứa trong Quy định trên được áp dụng theo điều 1 văn bản này, ngay khi mà chuyến bay khởi hành từ một sân bay nằm trên lãnh thổ của một quốc gia thành viên, không phụ thuộc vào quốc gia mà ở đó hãng hàng không được thành lập, cũng như không phụ thuộc vào quốc tịch của hành khách và vào địa điểm đến.
Cuối cùng, tính mệnh lệnh châu Âu cũng được tăng cường trong khuôn khổ của Công ước EDH. Các quyền nền tảng được ghi nhận trong Công ước EDH đảm bảo cho việc thường xuyên loại bỏ một điều khoản hợp đồgn bị coi là đi ngược lại so với các quyền đó, theo một hiện tượng được gọi là “nền tảng hóa” nguồn của pháp luật hợp đồng. Tòa tối cao đưa ra nhiều phán quyết theo hướng này, nhất là trong hợp đồng cho thuê. Tòa tối cao đã đồng tình với thẩm phán cấp dưới khi coi rằng “vi phạm quyền có cuộc sống gia đình được Công ước ghi nhận“, điều khoản được gọi là “chỗ ở cá nhân” trong một hợp đồng cho thuê – điều khoản hạn chế quyền của người đi thuê cho những người thân không phải là con của mình ở tại nơi mà người đó đang thuê. Gần đây hơn, tòa án tối cao đã đưa ra phán quyết ngày 12/06/2003 về hợp đồng cho thuê thương mại. Điều khoản gây tranh chấp hợp đồng buộc bên đi thuê phải gia nhập hiệp hội thương nhân và phải trả một khoản phí gia nhập. Trong khi Tòa phúc thẩm đã bác bỏ yêu cầu bồi hoàn khoản phí gia nhập bằng cách viện dẫn tới hiệu lực gắn liền với một nghĩa vụ đã được chấp nhận theo thỏa thuận, thì Tòa Tối cao đã hủy phán quyết này bằng việc áp dụng điều 11 Công ước EDH và điều 4 của Luật ngày 01/7/1901. Tòa Tối cao quyết định rằng “điều khoản của một hợp đồng cho thuê thương mại tạo nên nghĩa vụ của người đi thuê phải gia nhập một hiệp hội thương mại và duy trì việc gia nhập đó trong suốt thời gian thuê thì bị vô hiệu tuyệt đối“. Như một nhà bình luận đã lưu ý, “thoạt tiên phương án này không mang tính cải tiến”. Tòa to16ic ao cũng đã quyết định rằng quyền tự do hội họp không có nghĩa là việc gia nhập hiệp hội mang tính đương nhiên và bắt buộc: Tòa tối cao coi rằng ngoài những trường hợp mà luật có quy định khác, không có gì bắt buộc một người phải gia nhập một hội được luật ngày 01/7/1901 điều chỉnh, hay phải giữ nguyên tư cách hội viên nếu đã gia nhập. Tuy nhiên, tính mới của phán quyết này thể hiện “trong phần căn cứ đã viện dẫn“, dẫn đến sự gia tăng sức mạnh của trật tự công cộng châu Âu hình thành từ những nguyên tắc cơ bản của công ước EDH. Hiệu lực được Tòa Tối cao ghi nhận cho Công ước, vào thời điểm đó, cũng chỉ mang tính “khéo léo“: Nó chỉ cho phép loại bỏ áp dụng một điều khoản. Tòa tối cao chưa ghi nhận hiệu lực bổ sung tạm thời mà Công ước EDH có thể có bằng cách bổ sung những nghĩa vụ thực chất cho các bên giao kết hợp đồng.
Vai trò ngày càng tăng của trật tự công cộng châu Âu đã được khẳng định trong phán quyết của Tòa án EDH ngày 13/7/2004: “Tuy nhiên, Tòa án [EDH] không được yêu cầu , về nguyên tắc, để giải quyết những tranh chấp hoàn toàn tư nhân. Dù điểu đó thuộc về việc thực hiện chức năng kiểm soát châu Âu của mình, thì Tòa án cũng không thể trơ ỳ khi một cơ quan tư pháp của một quốc gia giải thích một văn bản pháp lý, dù đó là một điều khoản trong di chúc, một hợp đồng tư, một văn bản công, một quy định pháp lý hoặc là một thực tiễn hành chính, mà sự giải thích đó có vẻ không hợp lý, tùy tiện hay (…) mâu thuẫn một cách rõ ràng với việc cấm phân biệt đối xử mà điều 14 đã quy định và một cách rộng hơn, với những nguyên tắc của công ước“. Như vậy, Tòa án đã tạo ra một phương pháp “giải thích” cho phép “trao cho một quy định trong di chúc nghĩa phù hợp nhất với pháp luật trong nước và với Công ước như đã được giải thích bởi án lệ của Tòa” và tự xưng, với danh nghĩa bổ sung, bên cạnh các thẩm phán quốc gia, là người bảo vệ cho cách giải thích như vậy trong trường hợp có mâu thuẫn với nguyên tắc quan trọng được Công ước ghi nhận. Một quyết định như thế hiển nhiên sẽ góp phần vào việc tăng cường một trật tự công cộng mới mà trong đó pháp luật điều ước của Cộng đồng châu Âu chiếm vị trí lớn.

II. SỰ KHÔNG CHẮC CHẮN CỦA CÁC CHẾ TÀI ĐỐI VỚI VIỆC VI PHẠM QUY PHẠM MỆNH LỆNH

Sự đa dạng của các chế tài được sử dụng trong trường hợp vi phạm một quy phạm mệnh lệnh được thể thiện thông qua những do dự về mặt thuật ngữ học. Sự phát triển của vấn đề, ở đây, sẽ hạn chế hơn, một phần, là bởi vì những do dự này động chạm ít nhất đến cả mặt thuật ngữ và mặt nội dung, mặt khác bởi vì các thuật ngữ “vô hiệu, không hiệu quả, v.v…” sẽ được nghiên cứu với ý nghĩa như thế. Điều tạo nên sự chú ý này, đó là việc sự không không chắc chắn về mặt thuật ngữ học của các chế tài đã lan sang chính việc xác định nội dung của tính mệnh lệnh và do đó, dẫn đến sự lẫn lộn về mặt thuật ngữ học. Cả hiểu biết của quốc tế và Cộng đồng châu Âu chứa đựng rất nhiều chế tài khác nhau (A) mà bản chất của chúng có vẻ như thay đổi tùy theo dạng quy phạm mệnh lệnh bị vi phạm và theo cấp độ của tính mệnh lệnh của quy phạm đó (B).

A. Sự đa dạng của các chế tài

Sự đa dạng về mặt thuật ngữ học của các chế tài được đặc biệt minh họa bởi PDEC. Dưới sự thống nhất về bề ngoài, PDEC quy định các quy phạm phức tạp riêng cho các chế tài về tính không hợp pháp (“illegality – sự bất hợp pháp“). PDEC phân biệt theo tính chất của quy phạm bị vi phạm: Một mặt, nguyên tắc nền tảng – mặt khác, quy phạm mệnh lệnh theo nghĩa của điều 1:103. Điều 15: 101 quy định rằng hợp đồng bị tước bỏ mọi hiệu lực nếu nó trái với những nguyên tắc được ghi nhận là nền tảng (“principles recognised as fundamental – nguyên tắc được công nhận là cơ bản”) bởi pháp luật của các quốc gia thành viên. Phần bình luận coi rằng việc tước bỏ hiệu lực là một khái niệm cộng đồng để tránh, một mặt sử dụng lại những khái niệm quốc gia và mặt khác, hướng tới một  khái niệm tổng thể chỉ việc không có hiệu lực tương tự như vô hiệu, hủy bỏ, không có khả năng làm cho hợp đồng có hiệu lực theo pháp luật. Khái niệm mới này vẫn không đáp ứng được cho một khái niệm về các nguyên tắc nền tảng, cũng như cho một chế độ thống nhất mà PDEC xác định. Điều 15:102 nhắm tới các hợp đồng có vi phạm các quy phạm mệnh lệnh (“mandatory rules“). Theo quy định này, hợp đồng có vi phạm một quy phạm mệnh lệnh theo nghĩa của điều 1:103 PDE (xem ở phần trên) thì áp dụng các chế tài được quy định bởi quy phạm bị vi phạm. Nếu không một chế tài nào được đưa ra, PDEC quy định hợp đồng có thể được giữ nguyên, bị tuyên bố không có hiệu lực một phần hoặc toàn bộ hoặc bị thay đổi. Một tuyên bố như vậy phải thiết lập một câu trả lời phù hợp, tỷ lệ và có tính đến tất cả những bối cảnh và nhất là mục đích của quy phạm bị vi phạm và đối tượng được bảo vệ. Ở đó, có thể thấy rằng chế độ của các hình phạt này không được tổ chức. Ngoài ra, phần bình luận của quy định có giải thích sự khác nhau giữa điều 15:101 và điều 15:102 thể hiện ở tầm quan trọng của sự vi phạm cũng như của quy phạm vị vi phạm (xem thêm ở những quan sát ở phần luật so sánh).
Cũng cần phải lưu ý về chương 4 của PDEC. Chương này liên quan đến hiệu lực của hợp đồng loại trừ chế tài đối với hành vi trái đạo đức và bất hợp pháp. Tuy nhiên, trong trường hợp vi phạm những quy định của chương này, các chế tài được áp dụng lại khác nhau: không có hiệu lực trong trường hợp không thể thực hiện ngay từ đầu (điều 4:102), vô hiệu hợp đồng (điều 4:103 về sự lừa dối, điều 4:108 về sự ép buộc), vô hiệu điều khoản (điều 4:110 về các điều khoản lạm dụng mà đã không được các chủ thể thương lượng), hủy một phần (điều 4:116). Tính không có hiệu lực hoặc vô hiệu mà chế độ của nó chưa được PDEC tổ chức một cách đầy đủ có thể được bổ sung cho các chế tài mà điều 15:102 quy định trong chừng mực không loại trừ là một số điều khoản của chương 4 được coi là mệnh lệnh theo nghĩa của điều 1:103 với tính chất là các quy phạm mệnh lệnh quốc tế.
Trong dự luật PAVIE, việc vi phạm các quy phạm mệnh lệnh bị trừng phạt bằng chế tài vô hiệu. Vô hiệu được áp dụng theo điều 140 ngay khi mà, một mặt, hợp đồng trái với trật tự công cộng, với thuần phong mỹ tục, với các quy phạm mệnh lệnh để bảo vệ lợi ích chung hoăc giữ gìn những lợi ích có tầm quan trọng xã hội hàng đầu và mặt khác, khi hợp đồng vi phạm bất kỳ quy phạm mệnh lệnh được áp dụng nào khác.
Bộ nguyên tắc UNIDROIT loại trừ khỏi phạm vi áp dụng vấn đề về việc không có hiệu lực của hợp đồng xuất phát từ việc trái đạo đức hoặc bất hợp pháp (điều 3.1). Không một chế tài đặc biệt nào được đưa ra đối với việc vi phạm các quy phạm mà Bộ Nguyên tắc UNIDROIT quy định và được coi là mệnh lệnh.
Trong tư pháp quốc tế, trật tự công cộng được áp dụng trong phạm vi của xung đột pháp luật để loại trừ luật nước ngoài mà việc áp dụng luật nước ngoài đó bị coi là trái với trật tự công cộng. Luật của nước có tòa án sẽ được áp dụng thay thế. Việc loại trừ này, tuy nhiên, không phải lúc nào cũng dẫn đến việc áp dụng luật của nước có tòa án. V1i dụ, điều 5 Công ước Rôm kể trên quy định rằng việc chọn luật áp dụng không thể nhằm mục đích tước bỏ đối với người tiêu dùng sự bảo vệ mà những quy định mệnh lệnh của luật của nơi mà người đó cư trú thường xuyên đảm bảo cho người đó trong một số bối cảnh. Như vậy, ở đây, luật của nơi cư trú thường xuyên sẽ được áp dụng. Trong lĩnh vực xung đột thẩm quyền, trật tự công cộng nội dung hay trật tự công cộng thủ tục sẽ cho phép loại bỏ hiệu lực của một phán quyết nước ngoài. Phán quyết nước ngoài đó sẽ không được đưa vào trong trật tự pháp lý của quốc gia được yêu cầu.
Các chỉ thị của Cộng đồng châu Âu tạo nên chế độ bảo vệ người tiêu dùng quy định những chế tài khác nhau trong trường hợp vi phạm các quy phạm mệnh lệnh này. Đầu tiên, người tiêu dùng – cá nhân được bảo vệ – không thể từ chối việc bảo vệ này; tiếp theo, trong một số trường hợp, những điều khoản được ký kết bất chấp những quy định mang tính bảo vệ không ràng buộc người mua và do đó, chế tài được đưa ra ở đây liên quan đến hiệu lực đối kháng của điều khoản; cuối cùng, phần lớn các chỉ thị giữ chế độ bảo vệ thông qua một quy phạm xung đột luật gián tiếp bắt buộc đối với các quốc gia thành viên, khi chuyển hóa chỉ thị vào nội luật, phải bảo đảm rằng, việc áp dụng luật cảu một nước thứ ba không thể tước bỏ đối với người tiêu dùng sự bảo vệ mà pháp luật cộng đồng trao cho người đó. Nếu các chế tài là khác nhau, thậm chí không chắc chắn và thiếu sót, khó có thể là dấu hiệu mà các cấp độ phải được thiết lập trong tính mệnh lệnh của quy phạm bị vi phạm, các cấp độ mà thuật ngữ học không thể hiện một cách rõ ràng tại thời điểm này.

B. Hướng về các cấp độ mệnh lệnh?

Các chế tài hình như được gọi tên khác nhau tùy theo bản chất của quy phạm bị vi phạm. Quy phạm có liên quan càng được coi là mang tính mệnh lệnh, thì chế tài càng nhằm vào việc tước bỏ tất cả các hiệu lực của hợp đồng hoặc của quyết định không phù hợp (chúng tôi cố tình sử dụng thuật ngữ “tước bỏ hiệu lực” bởi đối tượng của nghiên cứu này không nhằm trình bày về mặt thuật ngữ học của chính chế tài). Hướng tiếp cận này là đặc biêt rõn ràng trong PDEC. Những “nguyên tắc nền tảng” mà điều 15:101 đưa ra không được thể hiện trong bất kỳ một quy định nào khác. Chúng được áp dụng trong các hình phạt về bất hợp pháp. Những quy phạm thuộc về các nguyên tắc nền tảng sẽ mang tính ‘siêu mệnh lệnh” đòi hỏi phải áp dụng chế tài nghiêm khắc nhất trong trường hợp vi phạm. Các quy phạm này không có vẻ như phải được hòa nhập với những quy phạm được đưa ra bỏi diều 1:103 – điều khoản mà chỉ có điều 15:102 dẫn chiếu tới một cách rõ ràng. Phần bình luận dưới điều 15:102 đặc biệt làm rõ khía cạnh này: điều 15:102 liên quan đến việc vi phạm pháp luật ít quan trọng hơn. Phần bình luận liên quan đến điều 15:101 xác định nội dung của “siêu mệnh lệnh” nói trên. Có thể đó là những quy phạm được hàm chứa trong pháp luật của các quốc gia thành viên cũng như trong chính pháp luật Cộng đồng. Từ quan điểm liên quan đến nguồn cảu quy phạm, chúng ta không thể nhìn thấy các quy phạm này được phân biệt ở điểm nào với các quy phạm được đưa ra tại điều 1:103 – ca1cquy phạm mà, chính chúng, cũng có thể có nguồn quốc gia, siêu quốc gia hoặc quốc tế. Cũng có thể xem xét ở khía cạnh nội dung để thiết lập nên sự khác nhau. Lời bình luận cơ bản nhằm vào, trên danh nghĩa của những quy phạm này, các quyền tự do cộng đồng và các quy định của Công ước EDH. Việc áp dụng những nguyên tắc nền tảng có vẻ sẽ cho phép trừng phạt những hợp đồng gây tổn hại đến quyền tự do cá nhân, quyền tự do thương mại, đến cuộc sống gia đình hoặc đến sự thực thi công lý.
Trong dự luật PAVIE, sự vô hiệu của những hợp đồng bất hợp pháp dường như tuân theo một chế độ nghiêm khắc hơn ngay khi mà trật tự công cộng, các thuần phong mỹ tục hoặc bất kỳ quy phạm mệnh lệnh nào “bảo vệ lợi ích chung hoặc một tình huống có tầm quan trọng xã hội hàng đầu” theo nghĩa của điều 140.1.a bị vi phạm. Thực tế, một hợp đồng như vậy sẽ hoàn toàn bị tuyên vô hiệu và không thể được duy trì, điều này ngược lại với một hợp đồng đơn giản trái với “một quy phạm mệnh lệnh khác” (điều 140.1.b), mà hợp đồng đó có thể chỉ bị tuyên bố vô hiệu một phần hoặc có thể được thực hiện. Không có sự phân biệt giữa nguyên nhân của sự bất hợp pháp, đoạn 5 của điều 140 quy định rằng “hợp đồng được lồng vào một hoạt động bất hợp pháp không vô hiệu đối với người không tham gia vào hoạt động bất hợp pháp đó“, điều này có vẻ như mâu thuẫn với chế độ vô hiệu được nhắc đến ở phần trước. Tính siêu mệnh lệnh cũng được ghi nhận trong các cuộc tranh luận về sự tồn tại của một trật tự công cộng xuyên quốc gia trong lĩnh vực trọng tài quốc tế. Trật tự công cộng xuyên quốc gia dường như được hiểu là việc đưa những giá trị chung vào số lượng lớn nhất có thể các quốc gia thành viên và các chủ thể của hoạt động kinh tế.
Trật tự công cộng xuyên quốc gia được nêu lên trong nhiều câu hỏi đặt ra trước trọng tài. Trọng tài thấy những áp lực đặc biệt thú vị, trong khuôn khổ của nghiên cứu này, một phần liên quan đến khả năng có thể giải quyết tranh chấp bằng trọng tài và phần khác, liên quan đến luật áp dụng về mặt nội dung (cần hiểu là, trong lĩnh vực kiểm soát phán quyết, trật tự công cộng là yếu tố quan trọng có vai trò đồng thời đối với những vấn đề về thủ tục và nội dụng của vụ tranh chấp). Liên quan đến khả năng giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, câu hỏi đã được đặt ra trong án lệ của Pháp cũng như của nước ngoài là liệu một tòa án trọng tài có thể bày tỏ ý kiến về việc thực hiện, về hiệu lực của một hợp đồng trái với trật tự công cộng và một cách chung hơn về tính hợp pháp của thái độ các bên đang bị nghi vấn trong vụ tranh chấp. Án lệ có xu hướng cho phép trọng tài trừng phạt những hợp đồng và những thái độ trái với trật tự công cộng quốc tế. Ví dụ, án lệ Pháp đã coi rằng “nếu tính chất của luật áp dụng bắt buộc của quy phạm cộng đồng trong pháp luật cạnh tranh cấm các trọng tài viên đưa ra các mệnh lệnh hoặc các khoản tiền phạt, thì các trọng tài viên vẫn có thể rút ra các hậu quả dân sự của một thái độ bất hợp pháp đối với các quy phạm của trật tự công cộng có thể được áp dụng trực tiếp cho quan hệ giữa các bên đang tranh chấp“. Giải pháp này gây chia rẽ rộng lớn trong luật so sánh. Sẽ không thể giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, về bản chất, một số vấn đề về quyền nhân thân là nhân tố trung tâm của trật tự công cộng quốc tế, do đó, xu hướng hiện nay là mở rộng thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài dù cấp độ thẩm thấu của trật tự công cộng là như thế nào.
Trật tự công cộng cũng cho phép trọng tài loại bỏ luật bình thường được áp dụng. Ngoài ra, nó cũng sẽ có một chức năng tích cực bởi đôi khi trọng tài hủy bỏ một hợp đồng đã vi phạm trật tự công cộng xuyên quốc gia, từ đó, loại bỏ ý chí của các bên và áp dụng một cách tích cực và trực tiếp một quy phạm của trật tự công cộng đặc biệt này.
Cũng như các nguyên tắc nền tảng, nội dung của trật tự công cộng xuyên quốc gia cũng là một chủ đề tranh luận. Cần phải tự hỏi là giá trị nào xứng đáng đưa vào trật tự công cộng này vì lý do giá trị nền tảng mà nó mang đến. Có thể thấy ở đây mối bận tâm về các nguyên tắc nền tảng. M. RACINE đề nghị, trong triển vọng phân biệt những giá trị bảo vệ “những lợi ích của xã hội thương nhân” và những giá trị bảo vệ “những lợi ích tối cao“. Cũng có thể thấy được đưa vào trong trật tự công cộng xuyên quốc gia những vấn đề liên quan đến hiệu lực của các điều khoản thích ứng, đến việc thực hiện ngay thẳng các thỏa thuận, đến cấm cho vay nặng lãi, cấm tham nhũng, đến bảo vệ quyền con người (tương ứng một phần với những nguyên tắc nền tảng được viện dẫn trong PDEC và trong trọng tài quốc tế, được áp dụng trong việc bảo vệ quyền sở hữu và trong việc cấm các hành động tẩy chay chủng tộc), đến tính phi thương mại của một số tài sản và đến việc bảo vệ môi trường văn hóa và tự nhiên./.(hết)