BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI – TIỀN BỒI THƯỜNG
Luật so sánh
Gần với quan điểm thuật ngữ, thuật ngữ “damage – hư hại” không được nhầm lẫn với khái niệm “damages – thiệt hại”, một thuật ngữ thể hiện giá trị bằng tiền của thiệt hại phải chịu; cái người ta không phân biệt tại các nước nói tiếng Pháp “dommages et intérêts” hoặc “dommages-intérêts” và “wertersatz” trong tiếng Đức. Các thuật ngữ này, cho dù nhước liên quan là nước nào, cũng đều có chức năng đầu tiên là khắc phục hay còn được gọi là bù đắp (“compensatory“). Ngoài ra, số lượng hệ thống pháp lý chán ghét phải đưa ra bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt chỉ cho lĩnh vực hợp đồng, và điều này là do hai lý do chính: thứ nhất là người ta coi chức năng của bồi thường thiệt hại không phải là để trừng phạt mà là để bồi thường; thứ hai là bởi từ quan điểm kinh tế, phải chấp nhận là việc thanh toán một khoản tiền như vậy đi ngược lại nguyên tắc có thể nhìn thấy trước thiệt hại. Tuy nhiên, bằng các ngoại lệ của thỏa thuận và các ngoại lệ theo quyết định của tòa án (trường hợp này rất hãn hữu), bồi thường thiệt hại có thể có chức năng trừng phạt. Các ngoại lệ này ngày càng có xu hướng mở rộng; có vẻ như các phản ứng ngày càng nhiều xung quanh ý tưởng chống lại việc vi phạm hợp đồng vì mục đích lợi nhuận, mà người ta có thể phạt bằng cách cho phép trái chủ có được lợi nhuận từ việc vi phạm hợp đồng của thụ trái. Điều đó cho phép chống lại một cách có hiệu quả thái độ cơ hội chủ nghĩa, răn đe thị trường và làm cho chi phí của thái độ của thụ trái có thể nhìn thấy trước đối với thụ trái và điều đó có vẻ nhất quán với sự lan rộng trong xã hội đương đại nghĩa vụ giảm thiểu thiệt hại của chính mình.
Vì vậy, chức năng đầu tiên của bồi thường thiêt hại là khắc phục hậu quả thiệt hại phải chịu, các chức năng khác cũng xuất hiện. Vì vậy, câu hỏi về việc thêm vào một tính chất cho thuật ngữ “bồi thường thiệt hại” có thể được đặt ra: bồi thường thiệt hại bù đắp, bồi thường thiệt hại lãi chậm trả, bồi thường thiệt hại trừng phạt hay tượng trưng. Thuật ngữ bồi thường thiệt hại trở thành một thuật ngữ nhiều nghĩa (I). Trong dòng bên phải của điều vừa được nêu lên, câu hỏi về việc đánh giá số tiền của bồi thường thiệt hại phải trả, mặc dù trọng tâm, được các quốc gia chú ý một cách không tương xứng.Đôi khi, do việc hài lòng với một dẫn chiếu tỉnh lược đến lãi mất hưởng và thiệt hại phải chịu, phân biệt giữa lợi ích thuận và lợi ích nghịch tại các lần khác mà các câu trả lời luôn bị thiếu sót tại một số quốc gia và đầy đủ hơn ở các quốc gia khác. Tuy nhiên, có vẻ như là cách phân biệt truyền thống giữa lợi ích thuận và lợi ích nghịch, được kế thừa từ JHERING và được sử dụng lại bởi FULLER – phân biệt giữa việc đưa trái chủ về tình trạng mà lẽ ra trái chủ phải ở trong tình trạng như thế nếu hợp đồng được thực hiện nghiêm chỉnh, và việc đưa trái chủ trở lại tình trạng mà lẽ ra trái chủ phải ở trong tình trạng đó nếu trái chủ không ký kết hợp đồng – nếu được nhân rộng, có thể cho phép phân biệt một cách chính xác hơn lợi ích nào trong hai lợi ích trên phải được bảo vệ và trong những hoàn cảnh nào. Một bước tiến như vậy có thể cho phép dự kiến trước tốt hơn những rủi ro phải chịu do nếu ký kết hợp đồng.
Ngoài ra, thuật ngữ “bồi thường“, bị tác động bởi sự trùng hợp mặc dù lủng củng, thậm chí hỗn loạn, trên thực tế, có vẻ đã xuất hiện trong một số giả thiết mới đây. Có vẻ như, cho dù không phải là đối tượng của bất kỳ hệ thống hóa nào, tuy nhiên, khái niệm này – chừng nào mà người ta còn có thể coi đó là một khái niệm như vốn có – một mặt, có xu hướng phản ánh các khoản tiền thanh toán không phụ thuộc vào bất kỳ ý tưởng khắc phục nào, mặt khác, khoản tiền thanh toán để bù vào sự giàu lên vô cớ. Người ta nhận thức thuật ngữ này bởi vì đó không phải là hoàn tiền nhằm khắc phục thiệt hại nhiều hơn là bởi vì đó là khoản tiền nhằm khắc phục thiệt hại. Bồi thường vẫn chỉ là thuật ngữ không rõ ràng, cả về ngữ nghĩa lẫn cơ chế thực hiện.
I. HIỆN TƯỢNG NHIỀU NGHĨA CỦA THUẬT NGỮ “BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI”
Chúng ta sẽ chấp nhận trong khuôn khổ nghiên cứu bằng tiếng Pháp này thuật ngữ “bồi thường thiệt hại”, một thuật ngữ được thừa nhận. Tuy nhiên, đứng ở góc độ luật học, thuật ngữ này làm nổi lên hai khó khăn cần phải chỉ ra trong câu chuyện mở đầu này.
Thứ nhất, có hai luật ngữ tiếng Pháp cùng tồn tại “dommages et intérêts” hoặc “dommages -intérêts“. Sự khác biệt không nhận thấy rõ ràng trong Bộ luật Dân sự Pháp khi thoạt nhìn thì bộ luật này sử dụng thuật ngữ này hay thuật ngữ kia như là có thể thay đổi lẫn cho nhau. Vì vậy, điều 1149 của bộ luật Dân sự quy định, trong trường hợp thiếu sót trong việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, “bồi thường thiệt hại phải thanh toán cho trái chủ là mất mát mà bên đó phải chịu và lợi mà bên đó bị mất đi, trừ những ngoại lệ và sửa đổi sau đây“. Các điều khoản tiếp theo, và đặc biệt là điều 1152 nói về “bồi thường thiệt hại”. Nhà lập pháp đương đại và án lệ đều có xu hướng lẫn lộn hai thuật ngữ này khi coi chúng như từ đồng nghĩa. Tuy nhiên, một số tác giả cho rằng các thuật ngữ này có ý nghĩa khác nhau, đặc biệt về phương diện hợp đồng: “dommages et intérêts” được hình thành từ hai yếu tố riêng biệt – mất mát đã phải chịu (“damnum emergens – thiệt hại mới nổi”) và lãi đã mất hưởng (“lucrum cesans – lợi nhuận ngừng lại”) – và có chức năng hàng đầu là khắc phục thiệt hại phải chịu, trong khi “dommages -intérêts” là ” một khoản tiền được xác định toàn bộ/ một cục”, mà mục đích chính là trừng phạt người gây ra lỗi.
Thứ hai, những khó khăn khi dịch thuật ngữ này nảy sinh. Ví dụ như, trong tiếng Anh, người ta không thể thấy lại sự khác biệt như vậy giữa “dommages -intérêts” và “dommages et intérêts“. Chỉ có thuật ngữ “dammages” được sử dụng, cùng với đồng nghĩa là thuật ngữ “loss compensation – bồi thường mất mát“, một thuật ngữ diễn tả rõ ràng chức năng khắc phục của khoản tiền quy định. Tuy nhiên, “damages” cũng có thể được cho là các chức năng khác đang được nói đến. Vì vậy, mặc dù trước đây vẫn được coi là khoản tiền bồi thường thanh toán như là khoản bù đắp thiệt hại phải chịu, thuật ngữ “bồi thường thiệt hại” được gán cho những chức năng mới và đôi khi cả một cơ chế đặc biệt. Khi đó, có vẻ thú vị khi xem xét “bồi thường thiệt hại” theo các chức năng khác nhau được gán cho “bồi thường thiệt hại”. Vì vậy, bồi thường thiệt hại bù đắp (A), bồi thường thiệt hại lãi chậm trả (B), và bồi thường thiệt hại trừng phạt (C) sẽ lần lượt được xem xét. Ngoài ra, các điều khoản phạt và các điều khoản xác định khoản tiền bồi thường thiệt hại gây ra những khó khăn thực sự về thuật ngữ, các điều khoản này sẽ được xem xét riêng (D).
A. Bồi thường thiệt hại bù đắp
Nhìn chung, chức năng truyền thống và đầu tiên của bồi thường thiệt hại xuất hiện như là chức năng bù đắp thiệt hại phải chịu. Tuy nhiên, nếu như đại đa số các hệ thống pháp luật thống nhất với nhau về điểm này, rõ ràng là khái niệm bù đắp không còn giữ nguyên nghĩa (1) và ngoài ra, khái niệm này có nguồn gốc từ những bối rối nhất định khi lĩnh hội các cơ chế khác và đặc biệt là cơ chế thực hiện tương đương (2).
1.Sự đa dạng trong cách tiếp cận khái niệm bù đắp
Rudolph von JHERING, vào năm 1860 đã phân biệt giữa “lợi ích thuận” và “lợi ích nghịch“. Theo tác giả, lợi ích thuận để chỉ “tất cả những gì mà lẽ ra [trái chủ] phải có trong trường hợp hợp đồng có hiệu lực”. Ngược lại, lợi ích nghịch đương JHERING định nghĩa là “lợi ích khi không ký hợp đồng. (…) Lợi ích nghịch chủ yếu nhằm khắc phục thiệt hại phát sinh từ việc lòng tin của trái chủ bị đặt một cách vô ích vào một hợp đồng không tiếp diễn, hoặc bởi vì hợp đồng bị hủy, hoặc bởi vì thụ trái yếu kém”. Tuy vậy, nếu việc phân biệt được chấp nhận rộng rãi trong các hệ thống pháp luật khác nhau (a), có vẻ như các hệ thống pháp luật khác không biết đến khái niệm lợi ích nghịch do không hệ thống hóa việc đánh giá thiệt hại (b).
a) Phân biệt lợi ích thuận và lợi ích nghịch
Ngày nay, sự phân biệt giữa lợi ích thuận và lợi ích nghịch dường như đã được chấp nhận bởi một số các hệ thống pháp luật. Thực ra, nếu cách trình bày có khác nhau và sự phân biệt có xu hướng tinh tế hơn, sự phân biệt giữa lợi ích thuận và lợi ích nghịch dường như là nền tảng cho việc xem xét bồi thường thiệt hại. Ít nhất đó là điều có vẻ suy ra từ hệ thống common law, qua việc phân biệt giữa “expectation – kỳ vọng” và “reliance interest – lãi suất phụ thuộc” (i), của luật Đức thông qua việc kết nối giữa “status quo ante – tình trạng trước đó” và “status ad quem – trạng thái mà” (ii) và luật Thụy Sỹ (iii).
i. Sự kết nối giữa “expectation interest” và “reliance interest” trong common law
Ngày nay, các khái niệm “lợi ích thuận” và “lợi ích nghịch” thường được ghi nhận trong common law để đánh giá chức năng của bồi thường thiệt hại và đặc biệt là số tiền bồi thường thiệt hại. Học thuyêt và án lệ của Hoa Kỳ và Anh sao chép lại điều đó thông qua khái niệm “expectation interest” và “reliance interest”. Điều 344 của Restatement of Contracts (second) quy định như sau: (…).
Liên quan đến nghĩa cho thuật ngữ “lợi ích thuận”, được PULLER dịch bởi thuật ngữ “expectation interest”, thuật ngữ này phải được hiểu là việc “cung cấp cho trái chủ lợi ích mà việc thực hiện nghĩa vụ lẽ ra phải cung cấp cho trái chủ. Điều đó tương ứng một cách chính xác với thuộc ngữ quen thuộc hơn với giới luật sư Pháp là “thực hiện công việc tương đương“, mà chúng ta biết rõ ý nghĩa là gì. Nói đúng ra, thực hiện công việc tương đương để chỉ bồi thường thiệt hại được xem xét trên cơ sở lợi ích của trái chủ khi nghĩa vụ được thực hiện, điều này trái ngược với bồi thường thiệt hại được xem xét trên cơ sở lợi ích của trái chủ nếu không ký kết hợp đồng. vì vậy, giá trị duy nhất của việc thực hiện công viêc tương đương hoặc của vật phải được cung cấp cho trái chủ không đủ để tạo thành lợi ích thuận. Ở góc độ bồi thường, cần phải thêm giá trị của “lợi ích được hưởng từ hợp đồng”. Vì vậy, khái niệm lợi ích thuận bao gồm cả khái niệm lợi mất hưởng và mất mát phải chịu, như là khái niệm mà luật Pháp biết đến. Lợi mất hưởng là “sự gia tăng tài sản mà trái chủ bị mất đi do hợp đồng không được thực hiện“, trong khi mất mát phải chịu được đặc trưng bởi việc “tài sản bị giảm bớt sau sự kiện so với lúc ban đầu“. Tuy nhiên, phải nêu rõ ở đây là không phải mọi mất mát do việc không thực hiện hợp đồng gây ra đều thuộc lợi ích thuận. “Chỉ có sự giảm bớt tài sản mà lẽ ra sẽ không xảy ra nếu hợp đồng được thực hiện đúng đắn. Tương tự như vậy, những chi phí mà trái chủ lẽ ra phải chịu theo hợp đồng sẽ không được bù đắp vì lý do này”. Mất mát phải chịu dường như có thể chi làm hai loại: một mặt đó là sự suy giảm của tài sản có và mặt khác là sự gia tăng của tài sản nơ.
Sự suy giảm của tài sản có tương đương với sụ thiếu hụt của vật, ở mức tổn thất một phần hoặc toàn bộ của tài sản, ở số lượng bị thiếu so với dịch vụ đã cam kết. Trái chủ sẽ được bồi thường thiệt hại tính theo giá trị bằng tiền hoặc “kế toán” của tài sản, cái mà luật sư các nước common law gọi là “difference in value – sự khác biệt về giá trị“, “diminution in value – sự giảm giá trị” hoặc “loss in value – mất giá trị“. Thêm vào đó là (…) các trường hợp hư hỏng và mất giá của tài sản được giao đã làm cho tài sản của trái chủ phải chịu những yếu tố khác ngoài thiệt hại tinh thần mà trái chủ phải chịu do không thực hiện hợp đồng.
Sự gia tăng của tài sản nợ có thể được định nghĩa là “sự gia tăng các khoản phải trả do việc không thực hiện nghĩa vụ. Thông thường, đó là tất cả các chi phí mà trái chủ phải chịu để hạn chế, giảm thiểu hoặc để không xảy ra thiệt hại“, cho dù đó là chi phí bảo quản, đền bù, chuyển hàng, vận chuyển vật hay còn là chi phí bảo vệ. Cần phải thêm vào những thiệt hại này là “các chi phí thư từ, liên lạc, chi phí thu hồi, tư vấn, luật sư và nói chung nhất là “chi phí giao dịch”, nếu các chi phí đó là để giảm bớt thiệt hại“. Ngoài ra, trái chủ phải được bồi thường những chi phí cần thiết để thay thế việc cung cấp được hứa trong phạm vi những chi phí hợp lý. Tương tự, trái chủ phải được bồi thường những chi phí cần thiết để sửa chữa tài sản.
Ngược lại, lợi ích nghịch được JHERING định nghĩa là “lợi ích khi không ký kết hợp đồng. (…) Lợi ích nghịch chủ yếu nhằm khắc phục thiệt hại phát sinh từ việc lòng tin của trái chủ bị đặt một cách vô ích vào một hợp đồng không tiếp diễn, hoặc bởi vì hợp đồng bị hủy, hoặc bởi vì thụ trái yếu kém”. Lợi ích nghịch này, như được JHERING đặt tên, được FULLER dịch bằng từ “reliance interest – lợi ích phụ thuộc”. Đặc điểm của bồi thường thiệt hại dưới hình thức “reliance interest – lợi ích phụ thuộc” là bồi thường cho trái chủ tới mức thiệt hại mà trái chủ đã chịu khi hành động trên cơ sở niềm tin về một lời hứa, hoặc nếu muốn, của một hợp đồng đã không được thực hiện, bằng cách đưa trở lại tình trạng của trái chủ nếu hợp đồng không được ký kết với thụ trái yếu kém”. Vì vậy lợi ích nghịch này bao gồm những chi phí gắn liền với việc ký kết hợp đồng (chi phí đi lại, thư từ, đăng ký …) và việc thực hiện hợp đồng (chi phí mua hàng, chi phí vận chuyển và dọn nhà, chi phí quảng cáo, bảo hiểm …). Lợi ích này cũng bao gồm những chi phí bỏ ra sau khi hợp đồng không được thực hiện, tức là những chi phí để hạn chế thiệt hại. gây tranh luận nhiều hơn nhưng có thể thực hiện về khái niệm là vấn đề bồi thường chi phí cơ hội ký kết hợp đồng với bên thứ ba, một hợp đồng có thể được thực hiện (“lost opportunity – cơ hội đã mất“).
ii. Bảo vệ “status ad quem” trong luật Đức
Sự kết nối giữa việc khôi phục status quo ante (tình trạng hiện tại trước) và status ad quem (trạng thái mà), là vấn đề cơ bản trong việc xác định thiệt hại được bồi thường và để tính số tiền bồi thường. Đứng ở góc độ quan điểm thuật ngữ học, các văn bản luật của Đức không nói rõ về hai loại thuật ngữ loại này, nhưng việc phân biệt chúng lại hầu hết được chấp nhận bởi học thuyết. Tuy nhiên, các thuật ngữ được sử dụng lại thay đổi: đối với “status ad quem”, người ta nói về “Äquivalenzinteresse – lãi suất tương đương” (lợi ích tương đương – giữa việc thực hiện nghĩa vụ và phần bù đắp), về “Erfullungsinteresse – sự quan tâm đến việc thực hiện” (lợi ích của trái chủ khi nghĩa vụ được thực hiện) hay “positivse – sự tích cực” (lợi ích thuận), còn đối với “status quo – tình trạng hiện tại), người ta thấy có “Intergritatsinteresse – Lợi ích toàn vẹn” (lợi ích trọn vẹn), hoặc “negatives Interesse” (lợi ích nghịch), lợi ích này đôi khi còn được gọi là “Vertrauensschaden” (thiệt hại niềm tin) trong một hoàn cảnh hơi khác biệt một chút. Ngoài ra, sự tách biệt giữa lợi ích thuận và lợi ích nghịch có vẻ rất lớn và có ích trong luật Đức về hợp đồng, đặc biệt là về trách nhiệm tiền hợp đồng (culpa in contrahendo) [311.2, 241.2 của BGB], và trách nhiệm “falsus procurator – người quản lý giả mạo” (bên được ủy nhiệm hoạt động không giấy ủy nhiệm, 179 BGB) và trong trường hợp chấm dứt vì không có sự thống nhất (122 BGB). Trong tất cả các trường hợp này, sự phân biệt lợi ích thuận và lợi ích nghịch cho phép phân biệt hai tình huống: Hoặc là trái chủ có quyền được đưa về tình trạng khi hợp đồng được thực hiện nghiêm chỉnh, và vì vậy được nhận khoản lợi từ hợp đồng không được thực hiện (lợi ích thuận) – hoặc trái chủ có quyền được đưa trở lại tình trạng mà nếu bên đó không đặt niềm tin và sự tồn tại của hợp đồng, và vì vậy chỉ được thu hồi những chi phí phát sinh để ký kết và thực hiện hợp đồng, và có thể cả mất mát từ một hợp đồng thích hợp mà bên có có thể ký nếu không đặt niềm tin vào việc ký kết một cách có hiệu lực hợp đồng.
Luật Đức càng ghi nhận sự phân biệt giữa việc bảo vệ status quo và status ad quem vì luật Đức quy định hậu quả chuyên biệt đặc biệt trong khuôn khổ việc bảo vệ status ad quem. Thực ra, trong giả thiết này, BGB phân biệt hai nhóm nhỏ thiệt hại mà mỗi nhóm lại có những điều kiện riêng biệt. Đó là thiệt hại “thay cho việc thực hiện” (“Schadensersatz statt der Leistung“) và thiệt hại do “thực hiện chậm trễ” (“Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung“).
Liên quan đến thiệt hại được gọi là “thay cho việc thực hiện”, điều 280, al.3 của BGB quy định rõ là thiệt hại chỉ được thừa nhận theo các điều kiện bổ sung đặt ra bởi điều 281, 282, 283 của BGB. Nếu chúng ta bỏ quên điều 282 BGB, quy định không có bất kỳ lợi ích thực tiễn nào, “các điều kiện bổ sung” của việc hoàn trả lại được tóm tắt lại, về nguyên tắc, bởi sự cần thiết phải áp đặt cho thụ trái bởi trái chủ một thời hạn (bổ sung) để thực hiện. (Ghi chú: Ảnh hưởng thực tiễn của yêu cầu này là cung cấp một “cơ hội thứ hai” mà trái chủ phải dành cho bên có nghĩa vụ trong trường hợp không thực hiện hoặc thực hiện chưa tốt, trước khi có thể yêu cầu thanh toán bồi thường thiệt hại “thay cho việc thực hiện”. Cơ hội thứ hai này có một mục đích kinh tế rõ ràng: nó tạo điều kiện cho việc thực hiện thực tế (bằng hiện vật) hợp đồng so với thay thế nghĩa vụ liên quan bằng quyền được bồi thường thiệt hại. Điều 281, al.2 và 283 BGB bao gồm nhiều ngoại lệ cho nguyên tắc cơ hội thứ hai này: khi không thể thực hiện hợp đồng (điều 283), khi bên có nghĩa vụ từ chối cơ hội thứ hai một cách nghiêm túc và thực sự, và khi sau khi đánh giá lợi ích tương ứng của các bên, việc chuyển ngay lập tức sang bồi thường thiệt hại có vẻ chính đáng (281, al.2), trái chủ không bắt buộc phải áp đặt một thời hạn trước khi đòi bồi thường thiệt hại “thay cho việc thực hiện”).
Trong khi đó, đối với chính khái niệm bồi thường thiệt hại thay cho việc thực hiện, học thuyết nhất trí coi thiệt hại “thay cho việc thực hiện” bao gồm hai phần: tất cả những gì khôi phục lại chính việc thực hiện, giá trị của vật và dịch vụ phải thực hiện, hoặc là giá mà trái chủ phải thanh toán nơi khác để có được những cái đó (“Substanzausfallschaden” – thiệt hại so với mất mát cơ bản); và tất cả những mất mát kinh tế gây ra bởi trái chủ không có được việc thực hiện hợp đồng và thời điểm các điều kiện trách nhiệm của thụ trái cấu thành (thông thường vào cuối thời hạn ấn định), vì vậy lợi mất hưởng so với việc khai thác hoặc bán lại việc thực hiện (“Ertragsausfallschaden” – thiệt hại so với mất mát kinh doanh/ sử dụng). Trong phần thứ hai này, chính ý định của trái chủ về điều trái chủ đã muốn làm từ việc thực hiện hợp đồng sẽ xác định mức độ thiệt hại có thể bù đắp được. Có nhiều giả thiết theo đó thiệt hại “thay cho việc thực hiện” không đủ để thỏa mãn trái chủ. Đặc biệt là trường hợp trong một số hợp đồng, khi cả việc thực hiện lẫn việc sử dụng mà trái chủ đã muốn thực hiện không có giá trị tiền bạc. Ví dụ điển hình, rút ra từ án lệ của Đức là trường hợp một đảng phái chính trị thuê một phòng họp và chủ phòng họp cuối cùng lại từ chối cho đảng kia thuê. Tất nhiên đảng đó không bị buộc phải trả tiền thuê; nhưng mặt khác lại yêu cầu hoàn trả những chi phí “bị mất”, phat sinh một cách không đáng có để quảng cáo và tổ chức cuộc họp. Liên quan đến các hợp đồng vì mục đích lợi nhuận, án lệ đã áp dụng “suy đoán mức độ sinh lời” (“Rentabilitätsvermutung – lợi nhuận giả định”), bao gồm việc coi tất cả các chi phí phát sinh vô ích là một khoản mất mát trong kinh doanh khi coi chúng được khấu hao bằng việc sử dụng đối tượng của hợp đồng nếu đối tượng này được thực hiện. Nhưng đối với các hợp đồng không nhằm mục đích lợi nhuận, sự suy đáon này sẽ tự động bị bác bỏ vì sự khấu hao mang ý nghĩa kinh tế bị loại bỏ.
Để lấp đầy những thiếu sót về trách nhiệm hợp đồng, vào năm 2002, nhà lập pháp Đức đã đưa ra điều 284 BGB, cho phép trái chủ lựa chọn giữa thiệt hại thay vì việc thực hiện và việc hoàn trả các chi phí vô ích mà không cần phải kết hợp cả hai. Ngoài ra, quyền này cũng được đặt dưới các điều kiện giống với các điều kiện của quyền được bồi thường thiệt hại “thay cho việc thực hiện“. Xét về mặt thuật ngữ học, đó là quyền được “Aufwendungsersatz – hoàn trả chi phí”, thuật ngữ này cũng được sử dụng trong trường hợp thực hiện công việc không có ủy quyền (bên thực hiện công việc có quyền được hoàn trả các chi phí phát sinh – “Aufwendungsersatz, điều 670 BGB) đối với một số trường hợp được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật (“Aufwendungskondiktion – tình trạng chi phí” điều 812 BGB) và các trường hợp khác. Sự khác biệt cơ bản so với khái niệm thiệt hại là việc hoàn trả các chi phí phát sinh chỉ bù đắp những chi phí tự nguyện, trong khi thiệt hại bao gồm cả những chi phí tự nguyện và không tự nguyện.
Việc bồi thường thiệt hại “do chậm thực hiện nghĩa vụ” (“Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung – bồi thường cho sự chậm trễ trong việc thực hiện“) chỉ được chấp nhận bởi điều 280, al.2 BGB theo các điều kiện bổ sung đặt ra tại điều 286 BGB. Các “điều kiện bổ sung” cơ bản được tóm lại ở cần thiết phải có giấy đòi nợ của trái chủ cho thụ trái. [Ghi chú: Điều 286 khoản 1, BGB đòi hỏi một “Mahnung” (giấy đòi nợ) cho thụ trái của trái chủ để đòi nợ, và đây là điều kiện để bồi thường thiệt hại “do chậm thực hiện nghĩa vụ” có thể được thanh toán. Về nguyên tắc, việc không thực hiện vào thời điểm đến hạn là không không đủ để thiệt hại “do thực hiện chậm trễ” phải được bù đắp: ngược lại, phải biết rằng thư đòi nợ phải được gửi sau ngày hết hạn. Việc đòi nợ là không cần thiết khi mà ngày thực hiện đã được ghi rõ trong hợp đồng; khi mà ít ra thời hạn này có thể được xác định từ một sự kiện đã được chỉ rõ trong hợp đồng (ví dụ hai tuần sau ngày giao phần đối ứng); khi mà thụ trái từ chối thực hiện nghĩa vụ một cách hoàn toàn; và khi việc cho đòi bồi thường thiệt hại là cần thiết, có tính đến lợi ích tương ứng của các bên (điều 286 khoản 2). Ngoài ra, chế độ được quy định tại Chỉ thị 2000/35/CE đã được chuyển hóa vào pháp luật chung, theo đó, việc đòi nợ sẽ không còn cần thiết sau 30 ngày kể từ ngày nhận được hóa đơn. Việc đòi nợ sẽ không còn cần thiết sau 30 ngày kể từ ngày nhận được hóa đơn. Việc đòi nợ là khác biệt so với việc ấn định một thời hạn: Việc đòi nợ không nhất thiết phải đi kèm với một thời hạn thực hiện và chỉ là nhắc nhở thụ trái. Như vậy, việc đòi nợ ít gây áp lực hơn việc ấn định một thời hạn thực hiện].
Thiệt hại “do chậm thực hiện nghĩa vụ” bao gồm các yếu tố của lợi ích kinh tế của trái chủ liên quan đến việc thực hiện mà các yếu tố này không thay thế việc thực hiện. Vì vậy, người ta cũng nói đến “thiệt hại bên cạnh việc thực hiện”. Câu hỏi đặt ra là: việc thanh toán thiệt hại liên quan có làm mất đi lợi ích của trái chủ đối với việc thực hiện hợp đồng? Nếu câu trả lời là có, thì đó là thiệt hại “cho việc thực hiện“, nếu không đó là thiệt hại “bên cạnh việc thực hiện” và vì vậy là một thiệt hại “do chậm thực hiện“. Một cách điển hình , người ta thấy có hai loại thiệt hại “do chậm thực hiện”: tạm thời mất hưởng việc thực hiện nghĩa vụ (ngược hẳn với mất hưởng mãi mãi trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ, đây chỉ là một phần của thiệt hại “thay cho việc thực hiện”), và các chi phí phát sinh khi thu hồi nợ (chi phí luật sư, chi phí xét xử …). Việc mất hưởng việc thực hiện cũng có thể là việc buộc phải thanh toán lãi cho ngân hàng (ví dụ trong trường hợp tài khoản thấu chi) mà chúng lẽ ra đã phải trả được nếu thụ trái thực hiện nghiêm chỉnh nghĩa vụ. Ngoài ra, loại đầu tiên của thiệt hại “do chậm thực hiện” có thể bao gồm cả lợi (mất hưởng) mà trái chủ có thể có nhờ việc đầu cơ trên thị trường chứng khoán với số tiền phải trả (với điều kiện trái chủ có thể chứng minh chính xác điiều trái chủ có thể làm).
iii. Luật Thụy Sỹ và việc phân biệt giữa lợi ích thuận và lợi ích nghịch
Dưới ảnh hưởng của luật Đức, các văn bản pháp luật của Thụy Sỹ không sử dụng sự phân biệt mà JHERING đưa ra mà sự phân biệt này chủ yếu tập trung ở học thuyết. Hoặc là bồi thường thiệt hại xó xu hướng đặt trái chủ vào “tình trạng tài sản nếu hợp đồng được thực hiện nghiêm chỉnh thì trái chủ sẽ ở trong tình trạng đó” (lợi ích thuận), hoặc là bồi thường có xu hướng đặt trái chủ trong “tình trạng tài sản mà người đó có nếu như hợp đồng không đượ ký kết” (lợi ích nghịch). Trong giả thuyết đầu tiên (lợi ích thuận), bồi thường thiệt hại có xu hướng bồi thường các tổn thất được chứng minh (“các chi phí đã chi ra một cách vô ích nhằm thực hiện hợp đồng [nhưng không phải chi phí cho việc giao kết hợp đồng], các khoản chi đã thống nhất để hỗ trợ việc thực hiện hợp đồng, hay là các khoản nợ đối với các bên thứ ba do trái chủ đã không thể thực hiện các cam kết của chính mình đối với bên thứ ba này”), và các khoản lợi bị mất (“mất lợi ích từ một vật sinh lợi hay mất lợi nhuận từ việc bán một vật (hay nói cách khác là sự chênh lệch giữa giá được ấn định trong hợp đồng và giá thông thường mà người mua có thể có được từ việc bán vật, không quan trọng là trên thực tế người này đã sử dụng vật như thế nào)). Nói cách khác, việc bồi thường thiệt hại do lý do không thực hiện hợp đồng sẽ trở nên hữu ích đối với trái chủ “khi công việc phải thực hiện liên quan đến một vật sinh lợi, hay đến một vật sẽ được bán lại để lấy lời, hay đến một vật mà đã có một giá trị gia tăng tính từ thời điểm giao kết hợp đồng“. Trong giả thuyết thứ hai (lợi ích nghịch), khoản tiền bồi thường thiệt hại không chỉ có xu hướng bù đắp lợi ích mà trái chủ đã có nếu như không giao kết hợp đồng, mà còn sự thiệt hại phát sinh từ sự tin tưởng vào thụ trái cho đến thời điểm hợp đồng bị hủy (“Vertrauensinteresse – tin tưởng lãi suất” hay “reliance interest – sự quan tâm phụ thuộc“). Tiền bồi thường thiệt hại này nhìn chung sẽ được đòi khi hợp đồng bị hủy và bao gồm các mất mát đã phải chịu (“chi phí đã chi cho việc giao kết hợp đồng, hay các khoản chi đã chi ra một cách vô ích để thực hiện hợp đồng, hay các khoản tiền bồi thường trả cho bên thứ ba do trái chủ đã không thể thực hiện các cam kết của mình đối với bên này, không tính việc giảm giá trị của vật là đối tượng của công việc mà trái chủ thực hiện”) và lợi nhuận bị bỏ lỡ (“mất thu nhập do từ chối các công việc khác mà có thể mang lại nhiều lợi ích hơn, nhưng không được đòi lợi nhuận bị bỏ lỡ từ chính hợp đồng đang tranh chấp”). Nhưng không phải tất cả các hệ thống pháp luật đều chấp nhận cách tiếp cận như vậy. Nhất là pháp luật của Pháp, về nguyên tắc, chỉ tính đến lợi ích thuận mà thôi.
b) Sự thiếu sót của một hệ thống pháp luật về tính toán tiền bồi thường
Một vài hệ thống pháp luật, như hệ thống pháp luật của Pháp, một cách truyền thống, chỉ biết đến nguyên tắc bồi thường toàn bộ tổn thất, gồm lãi mất hưởng và các thiệt hại thực tế, nhằm đặt trái chủ vào trong tình huống mà anh ta sẽ có nếu hợp đồng đã được thực hiện đúng (iv). Như vậy, đó là lợi ích thuận, như cách gọi của JHERING, và không bao giờ (gần như là không bao giờ) là lợi ích nghịch. Vậy nhưng, một cách tiếp cận như vậy sẽ dẫn đến các giải pháp trái ngược, ví dụ liên quan đến vấn đề áp dụng đồng thời hủy hợp đồng và đòi bồi thường thiệt hại (v).
iv. Nguyên tắc bồi thường toàn bộ thiệt hại bằng việc bù đắp thiệt hại thực tế và lãi suát mất hưởng
Cách tiếp cận của Pháp về việc tính toán tiền bồi thường thiệt hại được đòi bị các tác giả anglo – saxon coi là lạc hậu so với lý thuyết về bồi thường thiệt hại được phát triển tại common law. Các học thuyết có ý định chuyển hòa hệ thống do JHERING phát triển đến thất bại. Nói chung, học thuyết Pháp bằng lòng với những chỉ dẫn của điều 1149 Bộ luật Dân sự, điều này quy định: “Nói chung, bồi thường thiệt hại phải trả cho trái chủ là những mất mát mà trái chủ phải chịu và lợi mà trái chủ bị mất, trừ những ngoại lệ và sửa đổi dưới đây“. Như là M.JOURDAIN đã nêu: “Nếu án lệ của chúng ta không phân biệt giữa cái chúng ta thường gọi một cách lạ lẫm bồi thường thiệt hại tích cực và bồi thường thiệt hại tiêu cực, thì án lệ của chúng ta lại ngần ngại khi trả cho nạn nhân các khoản bồi thường cần thiết để trở về tình trạng mà nếu hợp đồng được thực hiện nghiêm chỉnh nạn nhân sẽ ở trong tình trạng đó (lợi ích thuận) và vì vậy không tự hài lòng với việc đưa nạn nhân về tình trạng mà nếu hợp đồng không được ký kết thì nạn nhân sẽ ở trong tình trạng đó (lợi ích nghịch). Bà VINEY gần đây đã nêu lên là luật Pháp không thừa nhận khái niệm lợi ích nghịch, dường như đó không phải là bướng bỉnh. Một phán quyết được đưa ra, theo tác giả, thực ra, xét ngoài hợp đồng, có thể báo trước những giải pháp tương lai, đặc biệt là trong trường hợp hủy hợp đồng hoặc chấm dứt hợp đồng do không thực hiện, khi mà các cơ chế này đi kèm với hành động bồi thường thiệt hại. Câu hỏi cơ hội bồi thường việc mất cơ hội ký hợp đồng. Tuy nhiên, tòa án lại từ chối bồi thường việc mất cơ hội ký hợp đồng này vì cho rằng “lỗi phạm phải trong việc thực hiện quyền đơn phương chấm dứt các cuộc đàm phán tiền hợp đồng này không phải là nguyên nhân gây thiệt hại do mất một cơ hội kiếm được các khoản lợi cho phép hy vọng nếu ký kết hợp đồng. Tuy nhiên, Tòa không loại bỏ khả năng bồi thường việc mất cơ hội ký kết một hợp đồng tương đương với bên thứ ba.
Theo luật Kê-bếch, quy định tại điều 161 Bộ luật Dân sự cho thấy đó cũng là cách tiếp cận bồi thường toàn bộ được ca tụng bởi việc bồi thường mất mát phải chịu và lãi mất hưởng. Điều này hướng tới lợi ích thuận như được định nghĩa trên đây, có nghĩa là bồi thường thiệt hại được trả có nhằm đưa trái chủ về tình trạng mà nếu hợp đồng được thực hiện nghiêm chỉnh thì trái chủ sẽ ở tình trạng đó.
Luật Bỉ chấp nhận cách tiếp cận tương tự và thường được suy ra từ điều 1149 Bộ luật Dân sự, nguyên tắc bối thường toàn bộ. Điều này thường được thể hiện bởi chính hai yếu tố cấu thành trong luật Pháp: damnum emergens (thiệt hại phát sinh) và lucrum cessans (lợi nhuận bị mất), mất mát phải chịu và lợi nhuận mất hưởng. Hai yếu tố này cũng được diễn giải giống trong luật Pháp và lần lượt đề cập đến cùng các trường hợp/giả thiết. Vì vậy như là damnum emergens, “những chi phí mà trái chủ đã cam kết trở nên vô ích và uổng phí do việc thực hiện không đúng hoặc không thực hiện” sẽ được bồi thường. Trên tinh thần này, thẩm phán nội dung đồng ý cho bồi thường thiệt hại đối với “chi phí lưu kho bãi, chi phí thuê phương tiện vận chuyển …”. Ngoài ra, liên quan đến lucrum cessans, các tòa án ở Bỉ, ví dụ đã bồi thường một nhân viên kiểm duyệt, bị hủy hợp đồng một cách bất thường, tiền công mà lẽ ra nhân viên này được hưởng nếu nhiệm kỳ của anh được thực hiện đến khi hết hạn. Cũng tương tự như vậy, thẩm phán nội dung đã bồi thường “lãi chiết khấu của người bán đối với việc bán lại sản phẩm, lợi nhuận mong đợi từ việc cho thuê (…)”.
Bồi thường ở đây có xu hướng bồi thường cái mà JHERING gọi là lợi ích thuận, giống luật Pháp nhưng cũng theo luật Đức, Thụy Sỹ và hệ thống common law. Điều đó nhằm “đưa trái chủ về tình trạng mà nếu thụ trái tôn trọng nghĩa vụ của mình thì trái chủ sẽ ở trong tình trạng đó“. Luật pháp của Pháp và Bỉ bồi thường mọi hậu quả thiệt hại liên quan đến việc không thực hiện hợp đồng.
v. Vấn đề tổng hợp việc chấm dứt hợp đồng và bồi thường thiệt hại trong trường hợp không thực hiện hợp đồng:
Trong luật của Pháp, một trong những biểu hiện truyền thống của những thiếu sót về nền tảng lý thuyết về bản chất và chức năng của bồi thường thiệt hại xuất hiện trong tranh chấp liên quan đến bồi thường thiệt hại liên tục khi chấm dứt hợp đồng do không thực hiện. Thực ra, như Philippe REMY nêu lên, giải pháp được điều 1184 Bộ luật Dân sự thừa nhận dựa trên một nghịch lý: “làm thế nào để chứng minh là trái chủ có thể cùng một lúc theo đuổi việc chấm dứt hồi tố hợp đồng và vừa yêu cầu bồi thường thiệt hại với lý do không thực hiện hợp đồng”. Nhận xét xuất hiện ngày càng thích đáng, trong luật Thụy Sỹ chẳng hạn, phân biệt rõ ràng danh mục lợi ích thuận và lợi ích nghịch trên cơ sở bồi thường thiệt hại bắt nguồn từ việc không thực hiện hợp đồng hoặc trên cơ sở chấm dứt hồi tố hợp đồng. Khi đó, hệ thống hóa phân biệt giữa lợi ích thuận và lợi ích nghịch cho phép khôi phục sự thống nhất nhất định và giảm chi phí ngày càng tăng của nguyên tắc bồi thường toàn bộ. Đánh giá bồi thường thiệt hại không phải là khó khăn duy nhất của khái niệm bồi thường thiệt hại. Đối với một số tác giả, chức năng của bồi thường thiệt hại khiến nó rất gần với việc thực hiện tương đương.
2. Bồi thường thiệt hại trong các chức năng thực hiện tương đương
Luật Bỉ và luật Pháp đều biết đến những tranh luận về học thuyết về chính khái niệm trách nhiệm hợp đồng và lan sang chức năng của bồi thường thiệt hại. Thực ra, đối với một phần của học thuyết, nếu một bên ký hợp đồng không tôn trọng cam kết của mình, “vì bên kia không được thỏa mãn sau khi nhắc nhở uổng công sẽ yêu cầu thực hiện thay thế. (…) Cái được gọi là bồi thường, theo thói quen và không chú ý quá đến việc bồi thường, thực ra chỉ là một phương thức thực hiện hợp đồng, chắc chắn khác với phương thức đã được dự kiến (bởi điều tương đương) và thường bị hoãn, nhưng cũng là phương thức thực hiện, hoặc phương thức thanh toán (…)“. Từ đó, người ta suy ra từ cách tiếp cận này rằng bằng chứng của một thiệt hại không quan trọng đối với việc thanh toán bồi thường thiệt hại. Một số tác giả người Bỉ còn chần chừ khi sử dụng thuật ngữ “bồi thường” khi nói đến nghĩa vụ bồi thường đang đè lên trách nhiệm thụ trái. Ngược lại, các thuật ngữ của cuộc tranh luận không có vẻ có nhiều phản hồi, ít nhất là các phản hồi lập pháp, về luật Kê-bếch. Thực ra, cầu trúc ngay cả của Bộ luật Dân sự Kê – bếch cũng hướng tới sử dụng một cách có triển vọng, sự song song tồn tại trong lịch sử đang tốn tại giữa hai loại trách nhiệm. Những suy nghĩ này lại được làm cho tan biến bởi common law và chính xác hơn là từ cái người ta gọi là “nominal damages – thiệt hại danh nghĩa“. Điều này được Thượng viện định nghĩa là: “A technical phrase which means that you have negatived anything like real damage, but that you are affirming by your nominal damages that there is an infraction of a legal right which, though it gives you no right to any real damages at all, yet give you the right to the verdict or judgment because your legal right has been infringed” (Một cụm từ kỹ thuật có nghĩa là bạn đã phủ nhận bất kỳ thiệt hại thực tế nào, nhưng bạn đang khẳng định bằng thiệt hại danh nghĩa của mình rằng có sự vi phạm quyền hợp pháp, mặc dù nó không mang lại cho bạn quyền được bồi thường thiệt hại thực tế nào cả, nhưng vẫn mang lại cho bạn quyền được phán quyết hoặc phán quyết vì quyền hợp pháp của bạn đã bị vi phạm). (hay).
“Nominal damages – thiệt hại danh nghĩa” này phải trả ngay khi việc không thực hiện được xác lập và có thể quy kết cho thụ trái. Tuy nhiên, cơ sở tính toán là cơ sở của thiệt hại thực tế phải chịu, nếu viêc thực hiện không gây ra bất kỳ thiệt hại nào, thẩm phán sẽ kết luận thụ trái phải thanh toán một khoản tiền bồi thường thiêt hại tượng trưng (“nominal damages”), mà luật Anh định giá trước đây là 2 bảng Anh và luật Mỹ định giá là 1 đô la. Vì vậy giá trị thỏa thuận giữa các bên có vẻ không có giá trị hoặc gần như không có giá trị. Như vậy, bồi thường thiệt hại xuất hiện trong common law như là bù đắp “một lo75ii 1ch thực sự bị mất”. Cũng theo cách lý thuyết như vậy, bằng chứng của thiệt hại không cần cho việc chấp nhận bồi thường thiệt hại, mức độ bồi thường sẽ tương xứng với thiệt hại phải chịu, điều mà trong common law cũng vượt quá giá trị đối ứng của việc thực hiện đã hứa và bao gồm cả các thiệt hại tinh thần. Vì vậy, đành rằng theo luật hiện hành, để trách nhiệm hợp đồng của thụ trái được thực hiện, cần phải có thiệt hại, liên hệ nhân quả và việc không thực hiện có thể quy kết. Ngoài ra, nguyên tắc bồi thường toàn bộ sẽ được áp dụng mà không chỉ có bồi thường cho việc thực hiện được mong chờ một cách hợp lý.
B. Bồi thường thiệt hại lãi chậm trả
Trong luật của Pháp, Bỉ và luật Kê bếch, thuật ngữ “bồi thường thiệt hại lãi chậm trả” được sử dụng để chỉ số tiền phải trả cho trái chủ do thụ trái chậm thực hiện nghĩa vụ. Cụ thể là, thuật ngữ “lãi chậm trả” dẫn đến sự đa dạng của “bồi thường thiệt hại lãi chậm trả“. Chúng liên quan đến sự chậm trễ trong việc thực hiện một nghĩa vụ bằng tiền và khác biệt bởi cách tính: Việc áp dụng một mức lãi suất – luật định hay thỏa thuận – được tính trên cơ sở tiền phải trả. “Bồi thường thiệt hại lãi chậm trả” và “lãi chậm trả“, vì vậy có cùng một chức năng, đó là chức năng “bù đắp thiệt hại gây ra cho trái chủ do sự chậm trễ của thụ trái“; sự khác biệt giữa chúng chỉ là sự khác biệt về chủng loại và thể loại. “Lãi chậm trả” là sự đa dạng về bồi thường thiệt hại lãi chậm trả mà đặc trưng của nó là việc chúng áp dụng “không chỉ cho toàn bộ các nghĩa vụ có khả năng nhận bằng tiền, nhưng chỉ những nghĩa vụ mà ngay từ đầu đã luôn bằng tiền, hoặc chính xác hơn là những nghĩa vụ không phải là nghĩa vụ được quy ra tiền từ một nghĩa vụ bằng hiện vật (…). Chúng cũng có đặc điểm chung là phải trả mà không phụ thuộc vào việc chứng minh thiệt hại do việc chậm trễ gây ra, theo cách mà theo quy định tại điều 1153, khoản 2, Bộ luật dân sự của Bỉ và của Pháp, trái chủ không “phải chứng minh bất kỳ điều mất mát nào“.
Ngoài ra, việc chỉ sử dụng thuật ngữ “intérêts” có thể gây nghi ngờ đối với tính chất bù trừ của khoản tiền thanh toán. Thực ra, người ta dùng “intérêts” để chỉ khoản thù lao cho người cho vay tiền, vì đã cho sử dụng tiền cũng như là để chỉ khoản tiền bồi thường do chậm trễ. Chính vì vậy mà thuật ngữ “intérêts” phải đi kèm một từ chỉ đặc tính. Vì vậy khi thuật ngữ này được dự kiến để chỉ thù lao cho một dịch vụ, “intérêts” phải được gọi là “mang tính thù lao” thay vì sử dụng các tính chất khác mơ hồ hơn mặc dù phổ biến hơn, như là “bù đắp” hoặc “thỏa thuận“. Và khi chúng được dự kiến để bù đắp việc chậm thanh toán, “intérêts” phải được gọi là “lãi chậm trả“.
Tuy nhiên, các tác giả người Pháp và người Kê-bếch đã nhận ra là sự phân biệt giữa “bồi thường thiệt hại mang tính bù đắp” và “bồi thường thiệt hại lãi chậm trả” phần nào đó khá vụng về khi mà cả hai trường hợp bồi thường này đều nhằm bù đắp thiệt hại mà trái chủ phải chịu. Tuy nhiên, nếu chúng đều có một chức năng thì bồi thường thiệt hại lãi chậm trả lại có một cơ chế pháp lý đặc biệt, điều đó có thể chứng minh cho việc tách riêng bồi thường lãi chậm trả đứng từ góc độ thuật ngữ học, và điều này là nhằm mục đích đơn giản hóa.
Trong luật của Đức, lãi chậm trả (“Verzugszinsen”, điều 288 BGB), từ góc độ thuật ngữ học, không thuộc các loại thiệt hại quy định tại điều 280 BGB. Điều đó được giải thích bởi việc lãi chậm trả được coi là một thiệt hại khoán tối thiểu (“objektiver Mindestschaden – mục tiêu thiệt hại tối thiểu”) không liên quan đến mất mát cụ thể của trái chủ, nhưng chỉ liên quan duy nhất đến việc chậm thanh toán. Ngoài ra, thụ trái không thể viện dẫn mất mát thực tế của trái chủ thấp hơn lãi suất pháp định. Về mặt kỹ thuật, đó không phải là bồi thường một thiệt hại cụ thể và rõ ràng, mà là lãi suất pháp định khoán ở một tỷ lệ ấn định bởi luật (hiện nay là 7,7%) được chấp nhận bởi vì việc chậm trể đã cấu thành một khoản cho vay không tự nguyện đối với trái chủ. “thiệt hại do chậm thực hiện” (“Verzugsschaden”) có thể thực hiện cùng lúc với lãi chậm trả, nhưng chỉ đối với phần thứ hai của thiệt hại (chi phí phát sinh); liên quan đến mất hưởng, trái chủ có thể lựa chọn giữa lãi chậm trả (khoản tiền khoán) hoặc chứng minh thiệt hại thực tế.
Trong luật của Ý, bồi thường thiệt hại lãi chậm trả, “Danni-interessi moratori“, cũng mang hình thức tương tự. Từ góc độ thuật ngữ học, người ta nhận thấy là trường hợp duy nhất người ta có thể sử dụng chính xác tên gọi thuật ngữ “bồi thường thiệt hại” trong luật của Ý: Thực ra, lãi “interessi) có vai trò khắc phục thiệt hại (danni). Từ góc độ cơ chế, số tiền khắc phục tương tứng với giá trị của lãi suất pháp định tính theo số tiền mặt và phải được thanh toán ngay cả khi trái chủ không phải chịu bất kỳ thiệt hại nào: khoản tiền này phải trả duy nhất chỉ do hành vi chậm trễ. Tuy nhiên, trái chù có thể chứng minh đã phải chịu thiệt hại lớn hơn số tiền lãi chậm trả và co thể được bồi thường bổ sung, trừ các trường hợp mà việc tính toán lãi chậm trả đã được quy định trong hợp đồng (điều 1224, khoản 2 bộ luật Dân sự). Một hình thức khá phổ biến của thiệt hại bổ sung được thể hiện đặc biệt ở việc phá giá tiền tệ mà nếu việc phá giá tiền tệ xảy ra trước việc chậm trễ sẽ thuộc về trách nhiệm của trái chủ. Ngược lại, nếu thụ trái chậm trễ, thiệt hại phát sinh từ sự mất giá tiền tệ phải thuộc trách nhiệm của thụ trái.
Ngoài ra, cũng phải nói rõ thêm là Nghị định ngày 9/10/2002, n*231 về việc áp dụng Chỉ thị 2000/35/CE liên quan đến việc chống lại việc chậm thanht oán: theo các văn bản này, trong trường hợp chậm thanht oán, trái chủ tự động có quyền được trả lãi kể từ ngày tiếp theo ngày hết hạn thời hạn quy định (điều 3), trừ trường họp thụ trái chỉ ra rằng việc chậm trễ là do một nguyên nhân không thể quy kết cho thụ trái.
Trong trường hợp chấm dứt hợp đồng do không thực hiện hợp đồng, việc xác định bồi thường thiệt hại theo các quy tắc đưa ra tại điều 1223 và các điều tiếp theo của Bộ luật Dân sự. Theo học thuyết đa số, trong trường hợp chấm dứt hợp đồng do không thực hiện hợp đồng, bồi thường thiệt hại mang chức năng hăm dọa và nghĩa vụ bồi thường trở thành một công cụ răn đe nhằm hướng tới việc tôn trọng cac nghĩa vụ đảm nhận. Điểm tranh cãi nhất về vấn đề này liên quan đến mức độ bồi thường, tức là câu hỏi liệu bồi thường chỉ bao gồm lợi ích thuận hay lợi ích nghịch hay bao gồm cả hai. Học thuyết đa số cho rằng việc chấm dứt hợp đồng cho phép bên nạn nhân chỉ được yêu cầu bồi thường lợi ích thuận.
Luật của Anh nhìn chung không áp dụng một nghĩa vụ pháp định hoặc kết cục của common law, là phải thanh toán lãi trong trường hợp không thanh toán hoặc thanht oán chậm trong công việc đã hứa. Tuy nhiên, giải pháp này phải thay đổi một chút khi Late payment of Commercial Debts (Interest) Act 1998 (Luật thanh toán chậm nợ thương mại (Lãi suất) năm 1998) có hiệu lực, và quy định về một nghĩa vụ ngầm (“implied term”) về thanh toán lãi do chậm trễ trong việc thanh toán một khoản nợ tiền phát sinh từ một hợp đồng cung cấp hàng hóa hoặc dịch vụ được ký kết giữa hai người chuyên nghiệp trong khuôn khổ hoạt động của họ. Các bên có thể bố trí việc thanh toán và phương thức tính toán lãi như các bên đã thỏa thuận trong phạm vi các bên không loại trừ nguyên tắc này. Ngoài phạm vi áp dụng của luật, các bên được tự do thỏa thuận việc thanh toán lãi chậm trả. Ngoài ra, các cơ quan tòa án (High Court và County Courts) được giao toàn quyền để quy định về lãi.
C. Bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt
Mặc dù chức năng truyền thống của bồi thường thiệt hại là bồi thường, có vẻ như càng ngày người ta càng gán cho bồi thường thiệt hại một chức năng bổ sung: chức năng trừng phạt một thái độ đáng chê trách mà không phụ thuộc vào thiệ hại phải chịu. Trong trường hợp này, thường là thuật ngữ “bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt” sẽ được sử dụng. Tuy nhiên, việc kiểm tra các cách nói ở Pháp và Kê-bếch cho thấy xuất hiện một sự đa dạng nhất định trong cách diễn đạt. Vì vậy, người ta có thể sử dụng một cách không phân biệt trong các nước sử dụng tiếng Pháp, các thuật ngữ “dommages-intérêts punitifs – thiệt hại trừng phạt“, “dommages et intérêts punitifs – bồi thường thiệt hại trừng phạt”, “dommages punitifs – thiệt hại trừng phạt”; “dommages exemplaires – thiệt hại mang tính răn đe”; “dommages-intérêts exemplaires – thiệt hại mang tính răn đe”; hay “dommages et intérêts exemplaires – thiệt hại mang tính răn đe”. Ngược lại, trong common law, có thể dẫn chiếu đến các thuật ngữ sau một cách không phân biệt “punitive damages – thiệt hại trừng phạt” và “exemplary damages – thiệt hại mang tính răn đe“.
Thế nhưng, bởi vì trừng phạt một thái độ đặc biệt đáng chê trách không thuộc trách nhiệm dân sự nên khái niệm bồi thường thiệt hại xuất hiện, một cách thực chất, như là một khái niệm gây nhiều tranh cãi. Về định đề cơ bản này, cần phải nói thêm là chỉ trong lĩnh vực hợp đồng, việc bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt không vi phạm ý định về khả năng dự kiến trước và hiệu quả kinh tế (1). Ngoài ra, đây cũng là những ý tưởng định hướng cho phân tích khái niệm “restitutionary damages – “thiệt hại bồi thường“, hay bồi thường thiệt hại bồi hoàn được thanh toán mà không phụ thuộc vào thiệt hại và được dựa trên lợi nhuận thu được từ việc chấm dứt hợp đồng (2).
1. Bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt, một khái niệm gây tranh cãi trong lĩnh vực hợp đồng
Nếu luật lục địa, đặc biệt là luật của Ý, của Đức và của Pháp, gắn chức năng truyền thống của bồi thường thiệt hại không đóng góp gì cho chức năng trừng phạt của bồi thường thiệt hại, thì common law lại được biết đến như là mảnh đất của sự lựa chọn bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt (“punitive” hoặc “exemplary”). Tuy nhiên, việc chấp nhận chức năng này của bồi thường thiệt hại gây nhiều tranh cãi về hợp đồng, đặc biệt là ở luật của Anh. Thực ra, trong luật của Anh, và khác với luật của Hoa Kỳ, bòi thường thiệt hại mang tính trừng phạt (“punitive” hoặc “exemplary”) không được chấp nhận per se trong lĩnh vực hợp đồng, mặc dù chúng được chấp nhận trong lĩnh vực ngoài hợp đồng. Nếu như cả trong ngôn ngữ hàng ngày và từ quan điểm khoa học, không có khác biệt nào giữa “punitive” và “exemplary damages”, một số người chỉ ra thuật ngữ yêu thích hơn vì cách diễn đạt này hay cách diễn đạt khác, lý lẽ chính nằm ở việc sử dụng thuật ngữ “punitive – trừng phạt” sẽ không chuyển tải được ý tưởng răn đe trong khi điều đó lại rõ ràng thông quan thuật ngữ “exemplary”. Tuy nhiên, lập luận này đã bị Ủy ban pháp luật Thượng viện dứt khoát bác bỏ, ủy ban này đề xuất ưu tiên sử dụng thuật ngữ “”punitive – trừng phạt” hơn là thuật ngữ “exemplary”.
Theo quy định của luật Kê-bếch (xem dưới đây), luật của Anh gán cho bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt hai chức năng là trừng phạt – một thái độ đáng chê trách – và răn đe – cả đối với tác giả của thái độ đáng chê trách và với những người muốn bắt chước như vậy. Ngoài ra, cũng được xem xét là việc chấp nhận bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt cũng có thể có chức năng làm hài lòng ở góc độ loại bồi thường này làm nản nạn nhân không tự tìm công bằng cho chính mình. Luật của Kê-bếch cũng là một trong những hệ thống luật phát triển nhất về bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt. Ngoài vai trò truyền thống của việc phòng ngừa và răn đe, bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt còn có vai trò “lên án dân sự” và cá nhân đối với tác giả của lỗi, cũng như là chức năng khuyến khích: “chấp thuận loại hình bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt này (hay thực ra là tương lai sẽ có quyền này) có thể thực sự thúc đẩy nạn nhân truy cứu trách nhiệm bên có lỗi vi phạm đối với mình và bảo vệ quyền của mình trước các cơ quan tòa án. Thực ra, được bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt sẽ chỉ bù đắp một phần các chi phí không thể thu hồi từ việc đi kiện và vì vậy cải thiện mối quan hệ (đôi khi rất bất lợi) giữa hci phí và lợi ích của việc đi kiện; điều này đặc biệt đúng khi thiệt hại phải chịu chỉ cho phép nạn nhân thu được khoản tiền rất nhò như là tiền bồi thường thiệt hại bù đắp (hoặc hoàn lại giá).
Hiến chương về các quyền tự do của con người, được thông qua năm 1975, “bao gồm một trong những quy định quan trọng nhất về bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt trong luật của Kê – bếch, đặc biệt là vì tính chất lập hiến và các quyền và tự do cơ bản được bảo vệ trong đó“. Điều 1621 của Bộ luật Dân sự Kê – bếch thì quy định là: “khi luật quy định trả bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt, th2i khoản bồi thường này không thể vượt quá, về mặt giá trị, số tiền đủ để đảm bảo chức năng phòng ngừa (khoản 1). Bồi thường thiệt hại d9u757c xác định khi xem xét tât cả các hoàn cảnh phù hợp, đặc biệt là mức độ nghiêm trọng của lỗi của thụ trái, tình trạng tài sản của thụ trái hoặc mức độ bồi thường mà thụ trái đã trả cho trái chủ, cũng như là việc một bên thứ ba nhận thanh toán một phần hoặc toàn bộ tiền bồi thường cho trái chủ, tùy từng trường hợp (khoản 2). Vị trí của quy định này cho phép tư duy là việc chấp nhận bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt không chỉ giới hạn trong lĩnh vực ngoài hợp đồng. Thực ra, việc phân biệt giữa nguồn gốc vi phạm dẫn đến quyền được bồi thường thiệt hại – theo hợp đồng hay ngoài hợp đồng – cuối cùng là xuất hiện như nhau khi mà việc chấp nhận bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt bởi thẩm phán phụ thuộc và sự tồn tại của những quy định luật rõ ràng và đặc thù về vấn đề này. Thực ra điều 49 khoản 2 quy định là “trong trường hợp gây thiệt hại trái phép và cố ý, tòa án ngoài ra có thể buộc bên lỗi phải bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt“. Khi đó, “trong những giới hạn mà bộ luật đưa ra và các luật chuyên ngành cho phép đưa ra bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt, một số thiệt hại liên tiếp từ vi phạm hợp đồng cho phép được bồi thường thiệt hại với lý lẽ đó“.
Common law của Ca-na-da cũng hướng tới chấp nhận một giải pháp gần gũi. Thực ra, mặc dù được ghi nhận rõ ràng bởi phán quyết Addis v. Gramophone Co Ltd, một phán quyết đã loại bỏ bồi thường thiệt hại mang tính chất trừng phạt trong trường hợp “breach of contract – vi phạm hợp đồng”, các thẩm phán của Canada đã từng bước thừa nhận khả năng cho phép bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt trong khuôn khổ các vi phạm hợp đồng “chừng nào còn tồn tại một lý do hành động tách rời quan hệ hợp đồng“, “một hành động xấu dẫn đến mở ra quyền hành động“. thế nhưng, gần đây án lệ lại ghi nhận là “chắc chắn phải có lỗi độc lập cho phép bắt đầu hành động, nhưng hành động này có thể bắt nguồn từ việc vi phạm rõ ràng một quy định của hợp đồng hoặc một nghĩa vụ, ví dụ như nghĩa vụ ủy thác“.
2. Sự chấp nhận gây tranh cãi của “resitutionary damages – thiệt hại bồi thường”
Liệu có thể dự kiến việc buộc bên vi phạm nghãi vụ hợp đồng phải hoàn trả cho bên cùng ký kết hợp đồng số tiền lợi nhuận đã kiếmđược từ việc vi phạm đó, khi không có bất kỳ thiệt hại nào?
Câu hỏi này không được trả lời theo đúng nghĩa bởi bất kỳ hệ thống nào. Trong luật của Pháp, án lệ nổi bật nhất phụ thuộc vào việc chấp thuận bồi thường thiệt hại nếu có thiệt hại, trên cơ sở điều 1149 của Bộ luật Dân sự. Tình trạng này có thể thay đổi theo hướng chấp nhận bồi thường bồi hoàn. Một phán quyết, mặc dù vẫn là đặc thù vào thời điểm này, đã cho rằng bên thuê phải bồi thường cho bên cho thuê do không thực hiện việc sửa chữa cho dù việc thực hiện những công việc này hay bằng chứng của sự thiệt hại bấ kỳ không phải là điều kiện của việc bồi thường. Ngoài ra, điều L.442-6-III của Bộ luật Thương mại, xuất phát từ luật số 20001-420 về cơ chế điều tiết kinh tế mới (gọi là luật NRE), quy định một khoản phạt dân sự mới tối đa là 2 triệu euro để phạt những công ty đã tham gia vào những hành vi hạn chế cạnh tranh và vì vậy cản trở các công ty này phạm phải lỗi để kiếm lời.
Trong luật của Anh, ngay mới gần đây thôi, bồi thường thiệt hại còn bị coi là để bù đắp một cách cần thiết và duy nhất: cũng giống như trong luật của Pháp, việc cho phép bồi thường thiệt hại phụ thuộc vào việc có thiệt hại. Tuy nhiên, các bản án liên tiếp được đưa ra kể từ năm 2001 cho thấy luật của Anh vẫn còn do dự: luật của Anh có vẻ sẵn sàng cho phép bên cùng ký hợp đồng là nạn nhân của việc chấm dứt hợp đồng được bồi thường thiệt hại bồi hoàn với một số điều kiện, tức là một phần lợi nhuận mà tác giả của việc chấm dứt hợp đồng thực hiện được khi chấm dứt hợp đồng. Nằm ngoài khai niệm ngay cả rất đặc trưng trong common law là “restitutionary damages“, hệ thống thuật ngữ cũng gây ra nhiều nhận xét. Thực ra, giả thuyết mà thuật ngữ này hướng tới đôi khi được gọi là “misnomer” hoặc “unhappy“: việc sử dụng thuật ngữ “damages” sẽ không thể áp dụng với dáng vẻ riêng kiểu “law of restitution“. Tuy nhiên, các tác giả khác lại cho rằng thuật ngữ “resitutionary damages” hoàn toàn có đủ khả năng để thực hiện cơ chế bồi hoàn được tiến hành. Ngoài ra, việc sử dụng một thuật ngữ như vậy thay cho rất nhiều thuật ngữ được sử dụng để làm rõ chính ý tưởng bồi thoàn do một hành vi có thể gây thiệt hại (“action for money had and received – hành động vì tiền đã có và đã nhận“, “account of profits – tài khoản lợi nhuận” và “restitutionary damages – thiệt hại bồi thường”), có giá trị đơn giản hóa hệ thống thuật ngữ và giảm sự phân tích có tính lịch sử giữa equity và common law (công bằng và thông luật): “restitution” trong equity và “damages” trong common law. Cuối cùng, người ta thường sử dụng thuật ngữ “restitutionary damages” thay cho thuật ngữ “disgorgement damages“; tuy nhiên, cần phải nói rõ là cả hai thuật ngữ đều dẫn đến những tình huống về nguyên tắc là khác nhau. “Restitutionary damages” có xu hướng lấy đi của bên bị đơn lợi nhuận có được từ thái độ của bị đơn và điều này không phụ thuộc vào thiệt hại mà nguyên đơn phải chịu. “Disgorgement damages” hướng tới tái cân bằng tình trạng để việc chuyển giữa trái chủ sang thụ trái không căn cứ vào sự giàu có”.
“Bồi hoàn với mục đích trừng phạt” có đích là thụ trái và các khoản lợi mà thụ trái có được do việc không thực hiện mà có thể quy kết cho thụ trái. Ý tưởng trọng tâm không phải là bồi thường cho nạn nhân mà là để trừng phạt thụ trái vì thái độ mà thụ trái đã thể hiện và để can ngăn tất cả những ai đang định làm như vậy. Vì vậy, đây chính là chức năng trừng phạt mà “restitutionary damages” thừa nhận. Tuy nhiên, chế tài này, tượng trưng cho common law, đặt ra câu hỏi để biết trong những trường hợp nào, chế tài này có thể thực hiện. Xuất phát từ nhận định rằng, khi xác định số tiền bồi thường thiệt hại phải trả cho trái chủ trong trường hợp vi phạm nghĩa vụ hợp dồng, các tòa án hướng tới bù đắp thiệt hại mà nạn nhân phải chịu, chứ không phải là thúc giục thụ trái thực hiện nghĩa vụ, M. BIGMINGHAM nhận ra và mong muốn thấy các trường hợp vi phạm hợp đồng để kiếm lợi được khuyến khích. Thực ra tác giả cho rằng “khi kiếm được lời từ việc vi phạm hợp đồng sau khi đã bồi thường cho trái chủ, thụ trái vượt qua một giai đoạn về phân chia các nguồn lực một cách kinh tế tối ưu và đáng mong ước về mặt xã hội. Vì vậy, tác giả đã phê chuẩn cơ chế các chế tài của việc không thực hiện hợp đồng hiện nay và đề phòng học thuyết chống việc đưa vào những chế tài hoặc xem xét những l1y do đạo đức, mà theo tác giả, tạo ra sự cứng nhắc có hại đối với hoạt động của thị trường. (…) [ Vì vậy], chính việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng đã là một kế thúc. Việc thực hiện cũng không công bằng về bản chất. Vì vậy, cơ chế của các chế tài phải được thết lập để buộc thụ trái phải lựa chọn giữa thực hiện hay không thực hiện, thái độ mà ảnh hưởng của nó sẽ có lợi nhất về mặt xã hội và kinh tế. Nói cách khác, trách nhiệm hợp đồng phải đủ nặng để ngăn cản việc vi phạm làm bần cùng hóa trái chủ, và đủ hạn chế để ngăn cản việc thực hiện không hiệu quả hợp đồng, theo cách mà tài sản hoặc dịch vụ là đối tượng của nghĩa vụ hợp đồng luôn đạt được chi phí tối ưu trong tay của người làm cho đối tượng đó có giá trị nhất”. Vì vậy, chúng ta hiểu rằng sẽ đi ngược với lý thuyết về việc vi phạm hợp đồng hiệu quả, về việc đưa ra bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt, hay việc bồi hoàn với mục đích trừng phạt, những điều mà bản chất có xu hướng làm cho bồi thường thiệt hại kém hấp dẫn hơn là việc thực hiện công việc đã hứa. Do đó, bồi thường thiệt hại và việc thực hiện bằng vật sẽ không còn được đặt ngang hàng với nhau nữa. Hơn nữa, một trong những l1y do được viện dẫn ở Vương quốc Anh chống lại việc đưa bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt vào lĩnh vực hợp đồng: (…).
Tuy nhiên, “nếu một vi phạm hiệu quả đòi hỏi một vi phạm có lời, việc tạo ra sự giàu có là chỉ số của việc phân bổ các nguồn lợi, ngược lại, một vi phạm có lời không nhất thiết là vi phạm có hiệu quả“. Thế nhưng, chỉ khi có vi phạm có lợi không hiệu quả mới phải thanh toán restitutionary damages. Việc vi phạm có lợi được gọi là không hiệu quả ở chỗ thụ trái làm giàu được bằng việc vi phạm có cân nhắc các nghĩa vụ của mình nhờ vào bên cùng ký hợp đồng, vì vậy bằng cách không công bằng. “Vì vậy, một phần hoặc toàn bộ khoản lợi của thụ trái đến từ cái mà trái chủ bị thiệt hại do có vi phạm”. Số tiền bồi hoàn sẽ được tính trên cơ sở sự giàu lên mà thụ trái có được từ việc không thực hiện hợp đồng, trên hết, điều này tạo thành mức bồi hoàn tối đa.
D. Các điều khoản phạt và các điều khoản xác định bồi thường thiệt hại khoán
Diễn giải sự phân biệt khó khăn giữa chức năng bù đắp và trừng phạt của bồi thường thiệt hại, điều khoản phạt mặc dù được chấp nhận rộng rãi trong nhiều hệ thống luật, gợi lên một số khó khăn. Thực ra, trước khi được triển khai, chức năng của điều khoản này chủ yếu là hăm dọa: khoản tiền bồi thường thường được ấn định một cách độc lập so với thiệt hại có thể phải chịu. Vào ngày thực hiện điều khoản này, chức năng trừng phạt có vẻ chiếm ưu thế. Tính hai mặt này dẫn đến mọt khó khăn nhất định về thuật ngữ học. Liệu chúng ta phải hài lòng về một thuật ngữ mang tính chủng loại như là “bồi thường thiệt hại“? Liệu chúng ta phải thấy trong điều khoản này tính đa dạng cảu bồi thường thiệt hại mang tính trừng phạt và bồi thường thiệt hại mang tính bù đắp? Liệu chúng ta có phải xem xét một thuật ngữ đặc biệt như là thuật ngữ “trừng phạt” hay “trừng phạt riêng”?
Các thức mà điều khoản phạt được sử dụng thay đổi theo chức năng sửa chữa hay trấn áp mà chúng ta gán cho (Ghi chú: Một số nước có xu hướng ưu tiên chức năng trấn áp hơn là chức năng bồi thường mà không phủ nhận sự tồn tại của chức năng bồi thường, trong khi một số nước khác lại dự kiến chức năng phạt như là một hình phạt riêng thuần túy, không phụ thuộc vào bất kỳ ý tưởng khắc phục thiệt hại phải chịu). Thực ra, hoặc chúng ta coi điều khoản phạt như là một quy định chỉ mang tính bồi thường theo cách mà “tất cả các điều khoản nhằm hoặc có đối tượng không được ấn định là khắc phục hậu quả mà trái chủ phải chịu sẽ bị vô hiệu“; hoặc chúng ta chấp nhận điều khoản phạt vói chức năng trấn áp như là phạt tư. Cuối cùng, có một cách tiếp cận trung lập, gọi là nhị nguyên: bản chất của điều khoản phạt là lai tạp, là bồi thường đối với phần bồi thường tương ứng với giá trị thực tế của thiệt hại, và là hăm dọa, thậm chí la trấn áp đối với phần còn lại.
Luật của Bỉ, của ý, của Anh và của Hoa Kỳ dành cho điều khoản phạt một chức năng bồi thường một cách rõ ràng. Vì vậy, luật Anh – Hoa Kỳ phân biệt bồi thường thiệt hại được xác định theo thỏa thuận (“liquidated damages – thiệt hại thanh toán”) và các điều khoản phạt (“penalty clauses – điều khoản phạt”). Thực ra, điều khoản “liquidated damages” gồm một “(…) clause [which] represents a genuine pre-estimate of the loss which is likely to be occasioned by the breach” (điều khoản [mà] thể hiện ước tính trước thực sự về tổn thất có thể xảy ra do vi phạm). Điều khoản này về cơ bản chấp nhận được bất kể thực tế phải chịu do việc không thực hiện hợp đồng có thể gán cho thụ trái là một khoản tiền thấp hơn hoặc cao hơn số tiền quy định tại hợp đồng. Ngược lại, nếu các bên không muốn xác định một cách “thiện chí” số tiền tiềm năng có thể phải trả do việc không thực hiện hợp đồng. Ngược lại, nếu các bên không muốn xác định một cách thiện chí số tiền tiềm năng có thể phải trả do việc không thực hiện hợp đồng, thì điều khoản tranh chấp được coi là “penalty clause”. Loại điều khoản này bị bác bỏ trong common law. Việc phân biệt giữa “liquidated damages – thiệt hại thanh toán” mà số tiền được ấn định một cách thiện chí, cao hơn giá trị thiêt hại thực tế phải chịu và “penalty clause” lại ấn định số tiền cần thiết và cao hơn nhiều so với số tiền thiệt hại trên thực tế khá phức tạp. Tính chất này được nêu lên chỉ từ việc diễn giải hợp đồng và các điều khoản liên quan. Án lệ đã nêu bật một số quy tắc, đặc biệt là vụ việc Dunlop Dneumatic Tyre Company Ltd v. New Garage & Motor Co Ltd theo đó Huân tước DUNEDIN tuyên bố là một điều khoản sẽ được coi là “penalty clause”: (…558).
Từ nay trở đi, về cơ bản, điều khoản ấn định trước số tiền bồi thường thiệt hại phải trả trong tường hợp không thực hiện hợp đồng, tạo thành “liquidated damages – thiệt hại được thanh toán”. Tuy nhiên, ví dụ khi số tiền ấn định quá đáng theo cách mà gần như không thể có chuyện các bên đã dự kiến đánh giá số tiền của thiệt hại một cách thiện chí, thì điều khoản này sẽ được coi là “penalty clause” và sẽ không được thẩm phán áp dụng và thẩm phán sẽ đánh giá và cho bồi thường giá trị thực tế cảu thiệt hại phải chịu.
Luật của Bỉ cũng ghi nhận một cach tiếp cận phù hợp. Thực ra, từ những năm 1970, Tòa tối cao của Bỉ đã chấp nhận một quan niệm chỉ mang tính khắc phục của điều khoản phạt. Vì vậy, “dựa trên các điều 1229 và 1151 của Bộ luật Dân sự, Tòa án tối cao của Bỉ, thực tế đã quyết định với hai phán quyết, để được coi là điều khoản phạt, số tiền thỏa thuận được ấn định bởi các bên trong hợp đồng phải có đối tượng duy nhất là đền bù thiệt hại. Nói một cách khác, điều khoản phạt là điều khoản đền bù hay không, hoặc chính xác hơn là bị vô hiệu tuyệt đối như ngược lại với quy định tại điều 6 của Bộ luật Dân sự. Bằng một cách thức không thể rõ ràng hơn và chắc chắn hơn, Bộ luật Bỉ loại bỏ ý tưởng về tính trừng phạt trong luật tư!”. Một cách tiếp cận như vậy gần đây đã được xác nhận khi luật ngày 23 tháng 11 năm 1998 có hiệu lực, luật đã lựa chọn rõ ràng cách tiếp cận bồi thường của điều khoản phạt vốn được định nghĩa là điều khoản theo đó “một người cam kết trả một khoản bồi thường khoán trong trường hợp không thực hiện thỏa thuận, cho thiệt hại phải chịu, nếu có, tiếp theo cái gọi là thỏa thuận trên“.
Bản chất của điều khoản phạt cũng được tranh luận nhiều trong các luật của Pháp. Nếu điều khoản này từ trước đến nay được đặc trưng bởi hai khía cạnh là việc quy định trước bồi thường thiệt hại và hiệu quả hăm dọa mà n1o tác động đến thụ trái, các tác giả lại bị chia rẽ bởi bản chất thực tế của điều khoản này. Một số người chỉ hướng tới điều khoản này với chức năng đền bù, những người khác lại nhắm tới chức năng hăm dọa và một số người còn nhắm tới chức năng kém là vừa đền bù vừa hăm dọa. Tuy nhiên, các nghiên cứu đương đại cho thấy đei62u khoản phạt phải được nắm bắt như là một “hình phạt tư”: điều khoản này hoàn thành chức năng ngăn cản (hoặc hăm dọa, tùy theo goc độ chúng ta bố trí), một chức năng phạt (ở góc độ chức năng này không phụ thuộc vào việc xảy ra và mức độ thiệt hại mà trái chủ phải chịu, mà chỉ phụ thuộc vào việc không thực hiện) và một chức năng bù đắp chừng nào mà chức năng này cho phép xem xét kịp thời việc bồi thường thiệt hại khi có thiệt hại.
Trong luật của Đức, điều khoản phạt (“Vertragsstrafe” – hình phạt thỏa thuận), được điều chỉnh bởi điều 339 BGB. Điều khoản này được biết đến chủ yếu như là một công cụ ngăn cản, công cụ này pah3i thúc đẩy thụ trái thực hiện công việc của mình. Vì điều đó, điều khoản này khoác lên chức năng hăm dọa. Tuy nhiên, khi điều khoản này được quy định trong trường hợp không thực hiện hợp đồng (chứ không phải là thực hiện sai hoặc thực hiện chậm trễ), luật coi điều khoản này như một khoản tiền tối thiểu của bồi thường thiệt hại (“thay cho viêc thực hiện”): Một mặt, trái chủ có thể thực hiện điều khoản này mà không phải cung cấp bất kỳ bằng chứng nào về thiệt hại, mặt khác khi trái chủ chứng minh thiệt hại lớn hơn là hình phạt ấn định ban đầu, khoản tiền đó sẽ được khấu trừ. Tuy nhiên, mặc dù cải cách ở châu Âu đồng hóa điều khoản phạt và bồi thường thiệt hại khoán, luật của Đức vẫn tiếp tục phân biệt hai cơ chế này. Vì vậy cơ chế đặc biệt của điều 339 và tiếp theo của BGB và quyền dung hòa của thầm phán quy định tại điều 343 BGB chỉ áp dụng cho các điều khoản phạt trong phạm vi theo nghĩa hẹp của thuật ngữ này. Ngoài ra, điều 309 – về các quy định chung cấm một số điều khoản thương mại chung (điều khoản mẫu mà một bên đưa ra mà không có đàm phán riêng và dành để sử dụng thường xuyên) – lại phân biệt giữa cac điều khoản quy định trước bồi thường thiệt hại khoán (điều 309 khoản 5 yêu cầu số tiền khoán tương ứng với thiệt hại trung bình có thể dự kiến và bằng chứng bởi thụ trái về thiệt hại thấp hơn phải được phép một cách rõ ràng) và các điều khoản phạt (điều 309, khoản 6, cấm tất cả các điều khoản phạt đối với trường hợp không chấp nhận hoặc chấp nhận chậm trễ việc thực hiện công việc, đối với việc thanh toán chậm trễ hay đối với việc chấm dứt hợp đồng). Đối với những hợp đồng ký kết giữa hai bên chuyên nghiệp, chỉ có quy định đầu tiên (bồi thường thiệt hại khoán) được áp dụng, và chỉ theo cách giảm bốt (bằng chứng của thiệt hại thấp hơn dứt khoát không được cho phép). Việc phân biệt giữa hai loại điều khoản này, thực ra điều khoản này rất gần với điều khoản kia, được thực hiện bằng việc diễn giải điều khoản tranh chấp. Khi mà số tiền khoán rõ ràng cao hơn thiệt hại trung bình có thể dự kiến, thì đó là điều khoản phạt (bất kể điều khoản đó có được gọi là gì), bởi vì rõ ràng các bên không tìm cách dự kiến thiệt hại. Trong trường hợp khác, vấn đề là biết liệu các bên có muốn đơn giản hóa việc đánh giá thiệt hại thay vì dấn định một hình phạt.
Trong luật của Ý, các bên cũng có thể xác định trước số tiền thiệt hại phải bồi thường bằng quy định trong hợp đồng. Sự tồn tại của mối liên hệ bắt buộc cho phép dự kiến bằng một điều khoản hợp đồng hoặc một thỏa thuận sửa đổi hợp đồng, điều phải làm bởi bên có lỗi. Trong các điều khoản xác định số tiền thiệt hại, chúng ta thấy đầu tiên là “clausola penalty“, điều khoản phạt (điều 1382 c.c), ấn định số tiền dự kiến cho việc bồi thường. Nếu điều khoản phạt rõ ràng quá nặng hoặc nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiện một phần, thẩm phán có thể giảm số tiền bồi thường vì công bình (điều 1384 c.c), thậm chí mặc nhiên. Tòa tối cao đã chứng minh hình thức kiểm soát tư pháp đối với nội dung của hợp đồng bằng nguyên tắc chung về công bằng, cơ bản giữa các bên ký kết hợp đồng, khi dựa vào điều mà Tòa cho là chức năng cơ bản của điều khoản phạt, tự do giao kết hợp đồng.
II. TIỀN BỒI THƯỜNG, KHÁI NIỆM ĐƯỢC SỬ DỤNG VÀ CÓ CƠ CHẾ KHÔNG CHẮC CHẮN
Nhiều hệ thống quốc gia sử dụng thuật ngữ “tiền bồi thường” như là một sự đơn giản về ngữ nghĩa, nên không có gì ngạc nhiên khi thấy các cách sử dụng thuật ngữ này rất khác nhau. Khái niệm này không được định nghĩa và cũng không được giới hạn nên có vẻ khó khăn để hiểu điều phân biệt giữa bồi thường thiệt hại và thù lao. Tuy nhiên, thật lạ khi thấy thuật ngữ “tiền bồi thường” được sử dụng một cách có hệ thống, dù sai hay đúng, trong một số hoàn cảnh, thậm chí là trong một số ý định. Vì vậy, người ta quy định trong lau65t của Pháp, luật Bỉ và luật Thụy sỹ, “bồi thường về quyền sở hữu”, “bồi thường không cạnh tranh”, “bồi thường khách hàng”, “nghỉ nguyên lương”, “sa thải hợp pháp”, “công nhật”, “chiếm dụng”, “giữ nguyên” …
Ngoài ra, theo nghiên cứu về một số hệ thống pháp luật, có vẻ như thuật ngữ “tiền bồi thường” là thuật ngữ chung: thuật ngữ này để chỉ toàn bộ cac khoản tiền phải trả cho một người, cho dù đó là khoản bồi thường thiệt hại hay một khoản tiền dùng để hoàn trả những chi phí phát sinh khi ký kết hoặc thực hiện hợp đồng nhằm tránh sự giàu lên vô cớ của một bên. Cũng tương tự như vậy, luật của Ý, trong rất nhiều trường hợp nói về “indemnità – bồi thường” hoặc “indennizzo – đền bù”. Các thuật ngữ này không tương đương với cùng một khái niệm không đổi và thống nhất, nhưng chúng ta có thể phân biệt sự tồn tại của các điều kiện chung của việc thực hiện khái niệm này. Trong xu hướng này, bồi thường trong luật Ý tạo thành một công cụ được sử dụng để đảm bảo việc bồi thường trong trường hợp có thiệt hại gây ra mà không cần phải xem xét đến yếu tố chủ quaqn của lỗi. Đây chính là các chi phí bỏ ra một cách thiện chí trong giai đoạn hình thành hợp đồng, khi chào hàng sau đó bị hủy (điều 1328 c.c) hoặc thiệt hại gây ra bởi bên hành động vì sự cần thiết ( điều 2045 c.c), hay còn trong trường hợp bồi thường đôi khi được dự kiến trước trong quan hệ lao động. Bồi thường cũng được quy định tại điều 2582 của Bộ luật Dân sự có lợi cho những ai mua quyền được sao lại một tác phẩn mà tác giả đã rút khỏi thị trường.
Đôi khi thuật ngữ “indemnità – bồi thường” được sử dụng như từ đồng nghĩa của “risarcimento” (bồi thường): Thực ra, ý nghĩa kỹ thuật mới được gắn cho thuật ngữ indemnità chỉ mới gần đây (ngay cả ý nghĩa này vẫn còn chưa được xác định). Thay vì nói về “risarcimento”, bộ luật dân sự lại viện dẫn khái niệm indemnità theo đó thiệt hại được hiểu trong một cách tiếp cận kinh tế để chỉ những trường hợp chuyển hạn chế quyền sở hữu mà nhà làm luật muốn bù đắp (điều 834, 43, 924, 925, 1032, 1038, 1047, 1053 …).
Cuối cùng, có vẻ như cách sử dụng thuật ngữ “tiền bồi thường” là thống nhất trong luật của Pháp, Đức và Anh, theo đó tiền bồi thường là một khoản tiền bù trừ cho các mất mát mà không có lý do, nó được thực hiện độc lập với việc bồi thường một tổn thất nào đó. Cách tiếp cận như vậy cũng được chấp nhận bởi pháp luật của Đức. Khái niệm tiền bồi thường (“Entschädigung – đền bù”) được sử dụng thường xuyên như một khái niệm chung bao hàm cả thiệt hại theo đúng nghĩa của nó và các cơ chế hoàn trả khác. Tính đặc thù của khoản tiền bồi thường mà không phải là các thiệt hại, đó là khoản tiền mà không hoàn toàn gắn với một thiệt hại thực tế (được xem như là sự khác biệt giữa tình trạng hiện nay của bên bị vi phạm và tình trạng mà bên này có nếu như sự kiện gây tổn thất không xảy ra, xem điều 249, khoản 1 BGB). Khoản tiền bồi thường này sẽ được đánh giá theo một cách khá tự do: đôi khi, đó chỉ là giá trị của một tài sản mất đi – và không bao gồm thiệt hại bị bỏ lỡ. Dù thế nào đi chăng nữa, tiền bồi thường như vậy không có mục đích là bồi thường nên bị vi phạm một cách toàn bộ hay thực chất.
Pháp luật Anh cũng không có khái niệm hóa thuật ngữ tiền bồi thường (“indemnity“). Vả lại, các trường hợp sử dụng là rất hạn chế và không được lẫn lộn với bồi thường với bồi thường thiệt hại. Khái niệm này thường được lựa chọn sử dụng trong tình huống “misrepresentation“, như là một yếu tố của “rescission” khi mà việc này có hậu quả hồi tố và được thực hiện một cách vô tư (“innocent”). Tiền bồi thường này nhằm mục đích trả người đã bị lừa vào trong tình huống giống như khi người này đã ký hợp đồng: ở đây là sự quay trở lại với satus quo ante chứ không pah3i là với status ad quem.
Số tiền bồi thường chỉ bao gồm các khoản đã chi để thực hiện tiếp hợp đồng. Trong án lệ Newbigging v. Adam, người ta thấy hai lý thuyết đối lập nhau không phải về nguyên tắc bồi thường và về việc tinh toán số tiền bồi thường. Trên thực tế, FRY LJ cho rằng một bên của hợp đồng bị lừa dối “có quyền được bồi thường nhằm tôn trọng tất cả các nghĩa vụ được quy định trong hợp đồng, khi những nghĩa vụ này là cần thiết và hợp lý đối với cả hai bên vào thời điềm ký kết hợp đồng“. Tuy nhiên, người ta đã nhận thấy rằng cách tiếp cận này chẳng khác gì cách đã được sử dụng để xác định khoản bồi thường thiệt hại. Vì thế cần phải tiến hành một tử nghiệm kỹ càng và chính xác hơn, như là thử nghiệm do BOWEN LJ đề xuất, theo đó một bên của hợp đồng bị lừa dối “is not to bereplaced in exactly the same position in all respects, otherwise he would be entitled to recover damages, but he is to be replaced in his position so far as regards the rights and obligations which have been created by the contract into which he has been induced to enter” (Ghi chú: Newbigging v. Adam [1886] 34 Ch. 582, đặc biệt là trang 593.).
Án lệ Whittington v. Seale-Hayne minh họa cho việc áp dụng lý thuyết do BOWEN LJ phát triển vào việc tính toán số tiền bồi thường phải trả. Án lệ này liên quan đến một hợp đồng thuê mua của các nhà chăn nuôi gia cầm. Những người này đã bị lừa dối bởi bị đơn, người đã đảm bảo rằng địa điểm cho thuê đạt các tiêu chuẩn về vệ sinh. Sau đó người ta đã phát hiện ra không phải là như vậy. Do nguồn nước bị nhiễm khuẩn, một trong những người chăn nuôi đã bị ốm và việc chăn nuôi bị tiêu tan. Các nhà chăn nuôi muốn hủy hợp đồng (“rescission – hủy bỏ”) thuê mua và được bồi thường các khoản liên quan đến giá trị hàng tồn kho, mất lợi nhuận bán hàng, các tổn thất liên quan đến mùa vụ sản xuất, các chi phí y tế của người chăn nuôi, các khoản thuế, khoản tiền thuê hay những khoản tiền đã chi ra để xây dựng các khu phụ. Trong khoản đòi bồi thường còn có cả khoản chi phí đã phải chi đề làm mới hệ thống dẫn nước – một việc làm bị bắt buộc bỏi hội đồng xã. Tuy vậy, về giá trị của khoản tiền bồi thường, Tòa an chỉ đồng ý với các tổn thất có liên quan trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng thuê mua hay là hậu quả cần thiết của sử dụng tài sản. Như vậy, Tòa án đã sử dụng lý thuyết do BOWEN LJ phát triển trong vụ việc Newbigging v. Adam, theo đó, chỉ được đòi bồi thường “các chi phí do hợp đồng tạo ra”. Vì thế, Tòa án chỉ chấp nhận việc bồi thường tiền thuê, tiền thuế và việc làm mới hệ thống dẫn nước. Các chi phí khác không được bồi thường, vì các chi phí này không phát sinh trực tiếp từ việc nuôi gia cầm tại địa điểm đã thuê”. Giải pháp này dựa trên cơ sở của sự hoàn trả nhằm tránh các trường hợp được lợi không chính đáng. Như thế, sẽ không ngạc nhiên khi cho rằng tiền bồi thường này cuối cùng gần tương tự như một “personal restitutionary claim – yêu cầu bồi thường cá nhân“../.
Bình luận