SỰ KẾT LẬP KHẾ ƯỚC

Điều kiện cần cho hiệp ước được thành và có giá trị theo Điều 651 DLB, 687 DLT: “Phàm các hiệp ước phải cần có ba diều kiện như sau này mới thành được: 1. Phải có mọi bên hay người thay mặt của mọi bên đồng ý. 2. Phải có một vật nhất định đã chỉ rõ mà mọi bên có quyền sử dụng; 3. Phải có một duyên cớ đích thực và chính đáng”. Thiếu một trong 3 điều kiện trên, hiệp ước sẽ bị vô hiệu. Chúng ta lần lượt xem xét ba điều kiện cần trên.

I. SỰ ƯNG THUẬN CỦA NGƯỜI KẾT ƯỚC:
Đây là điều kiện quan trọng nhất, được nêu lên đầu tiên trong số 3 điều kiện cần của khế ước. Bởi vì sự ưng thuận dựa theo nguyên tắc tự do ý chí, một nguyên tắc cơ bản của học thuyết về tự do ý chí đã phát triển ở các nước phương Tây, trong đó có Pháp, từ thế  kỷ thứ 18.

1. Nguyên tắc tự do ý chí:
Mọi người sống trong xã hội đều được coi là bình đẳng và không phụ thuộc nhau. Vậy tại sao một người lại có quyền đòi một người khác thi hành một cung khoản? Do đâu mà có sự ràng buộc giữa con nợ và chủ nợ? Trước các câu hỏi đó, các luật gia đưa ra câu trả lời rất giản dị: Chủ nợ và con nợ bị ràng buộc nhau vì họ muốn như vậy. Chính ý chí của cá nhân phát sinh ra nghĩa vụ, và nghĩa vụ lại có sức mạnh như luật pháp nên chính ý chí của cá nhân đã tạo ra luật pháp. Đó là nguyên tắc của tự do ý chí. Nguyên tắc này xuất pháp từ học thuyết “Khế ước xã hội” của Jean-Jacques Rousseau và tôn thờ cá nhân chủ nghĩa của Immanuel Kant. Theo thuyết tự do ý chí, cá nhân chỉ có thể bị thúc buộc bằng ý chí của mình, được thể hiện trực tiếp bằng các khế ước hoặc gián tiếp như trong trường hợp luật pháp đặt ra các nghĩa vụ. Luật pháp chỉ là sự tiêu biểu ý chí chung của các cá nhân trong xã hội nên sự quy định của luật pháp có nghĩa là một sự thúc buộc mà cá nhân đã gián tiếp ưng thuận. Nguyên tắc tự do ý chí gồm có những điểm sau đây:
– Ý chí phát sinh ra quyền lợi và nghĩa vụ. Sự thỏa thuận giữa con nợ và chủ nợ là điều kiện cần và đủ cho sự hiện hữu của nghĩa vụ. Vì vậy, người ta cần phải gạt bỏ mọi hình thức chủ nghĩa trong việc tạo lập ra nghĩa vụ, và phải chấp nhận rằng mọi sự thỏa thiệp của ý chí đều phát sinh ra nghĩa vụ. Ngoài ra, trong sự giải thích mối tương quan pháp lý giữa những người cộng ước, người ta phải tìm ý chí của các đương sự vì chính ý chí này ấn định giới hạn của nghĩa vụ và có thể biến đổi hoặc hủy bỏ nghĩa vụ.
– Khế ước có hiệu lực mạnh hơn luật pháp, ở một đẳng cấp trên luật pháp. Các điều khoản trong các bộ dân luật quy định về nghĩa vụ chỉ có tính cách bổ sung hay giải thích ý chí của các đương sự. Họ có thể hủy một điều khoản của luật pháp bằng cách phát biểu một ý chí trái ngược với luật pháp. J.J.Rousseau cho rằng “Hợp đồng là căn bản của mọi quyền hành trong xã hội loài người. Luật pháp chỉ là thể hiện ý chí của tập thể và phải nhường bước cho ý chí cá nhân, ngoại trừ trường hợp liên quan đến trật tự công cộng. Người ta cần phải có luật pháp, nhưng đó chỉ là một điều xấu xa cần thiết”.
– Ý chí thể hiện và chỉ thể hiện công lý: Con nợ không thể nại ra rằng mình đã ký kết một cách bất công vì chính họ đã muốn như vậy. Vì như I.Kant đã nói: “Khi một người quyết định về điều gì cho kẻ khác thì thường có thể có một sự bất công, nhưng không thể có sự bất công được khi người đó quyết định cho chính mình”.
 Tuy vậy, tự do ý chí không phải là vô điều kiện mà là tự do phải được đặt trong khuôn khổ của pháp luật. Điều 673 DLB, 713 DLT quy định rằng: “Hiệp ước lập theo pháp luật thì đối với người lập ước, hiệu lực cũng như luật pháp“. Và Điều 687 BLD 1972 quy định: “Khế ước thành lập hợp pháp có hiệu lực như luật pháp cho hai bên cộng ước”. Theo Điều 10 DLB thì “Không ai được lấy tư ước mà làm trái với pháp luật thuộc về trật tự và phong tục chung” và Theo Điều 10 DLT thì “Phàm dân ta giao ước với nhau sự gì mà trái với pháp luật, với trật tự hay là với phong tục đều cho là vô hiệu”. Điều 13 DLVN 1972 quy định: “Trong việc kết ước, không được làm trái với những luật liên quan đến trật tự công cộng hay thuần phong mỹ tục”. Điều 6 DLP quy định: “Các bên không được thỏa thuận những điều trái với các quy định liên quan đến trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục”. Có ba loại hạn chế đối với nguyên tắc tự do ý chí: 1. Sự hạn chế đối với quyền tự do kết ước; 2. Sự hạn chế đối với quyền tự do không kết ước; 3. Sự hạn chế đối với quyền tự do được ấn định và thay đổi các điều kiện kết ước.
1.1 Sự hạn chế đối với quyền tự do kết ước:
a. Ý niệm trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục: Điều 10 DLB, DLT, Điều 13 DLVN 1972, Điều 6 DLP đều thừa nhận ý niệm trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục mà các khế ước tư nhân cần phải tôn trọng. Tuy vậy, nhà làm luật không định nghĩa rõ thế nào là trật tự công cộng và thế nào là thuần phong mỹ tục. Như vậy, tòa án sẽ có nhiệm vụ phải hoạch định giới hạn của hai ý niệm này tùy theo nhu cầu và tình trạng xã hội. Nhờ có quan niệm mềm dẽo như vậy, án lệ Pháp trong thế kỷ vừa qua đã ngăn cản không để cho sự tự do kết ước của cá nhân xâm phạm tới lợi ích chung. Án lệ có xu hướng lần lần mở rộng ý niệm trật tự công cộng, thí dụ như tất cả những quy định liên quan đến nền tài chính và tín dụng công cộng đều đước coi là thuộc về công cộng. Trật tự kinh tế trong thời kỳ chiến tranh cũng được coi là trật tự công cộng. Ý niệm về thuần phong mỹ tục cũng là một ý niệm mềm dẽo, thay đổi theo tình trạng xã hội. Ví dụ khế ước bảo hiểm sinh mệnh trước đây bị coi là trái với thuần phong mỹ tục vì có thể đồng hóa với những khế ước cá cược về sinh mệnh của con người, song ngày nay quan niệm ấy không còn nữa. Khế ước môi giới hôn nhân, trước đây cũng bị coi là trái thuần phong mỹ tục, nhưng giải pháp này gần đây đã được chấp nhận. Những đạo luật ban hành sau này, có nhiều điều khoản minh thị tuyên bố rằng những điều luật ấy liên quan đến trật tự công cộng. Ví dụ như tiền lãi vay, tiền thuê nhà ở … Có thể nói rằng, phạm vi của trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục mỗi ngày một nới rộng và đó là một hạn chế quan trọng đối với quyền tự do lập ước.
b. Sự hạn chế trong việc kén chọn người cộng ước: Trong một số trường hợp, người kết ước không được tự do chọn người cộng ước, ví dụ như quyền lưu cư cho người thuê nhà, quyền tiên mãi dành cho người tá điền được mua ruộng đất mà người muốn bán. Ngoài ra, sự thiết lập các đặc quyền hay các công quản cũng hạn chế, không cho các cá nhân được quyền chọn người cộng ước vì bắt buộc phải mua bán với các công quản hay các đặc quyền ấy.
1.2 Sự hạn chế đối với quyền tự do không kết ước:
– Ở khía cạnh của nguyên tắc tự do ý chí thì mỗi cá nhân được quyền từ chối không kết ước. Khía cạnh này cũng bị hạn chế trực tiếp hay gián tiếp. Với những hiệp ước lao công cộng đồng, người ta chỉ có thể hưởng quyền tự do không kết ước bằng cách từ chối không làm việc; đối với các vận chuyển công cộng, người ta chỉ có thể từ chối kết ước trước độc quyền bằng cách ngồi nhà, không di chuyển nữa. Đây là những sự hạn chế gián tiếp đối với quyền tự do không kết ước. Còn sự hạn chế trực tiếp là những trường hợp khế ước cưỡng bách.
– Ngoài ra, về phương diện lý thuyết, nếu nhà lập pháp chấp nhận giải pháp ý chí tuyên bố thì quyền tự do ý chí nói trên cũng bị xâm phạm. Theo giải pháp này, bất luận ý chí thực sự của người lập ước thế nào, người ta cũng chỉ chú trọng đến ý chí đã được tuyên bố trong khế ước mà thôi. Như vậy, mặc dù người lập ước đã tuyên bố một cách sai lầm, thì sự lầm lẫn này cũng có hiệu lực đối với họ. Người ta nói rằng, bộ dân luật Đức đã chấp nhận lý thuyết ý chí tuyên bố, còn bộ dân luật Pháp cũng như các DLB, DLT thì chấp  nhận ý chí thật sự. Tuy nhiên, nếu suy xét kỹ thì cả hai đều đều chú trọng sự ưng thuận thực sự của người kết ước và quy định rằng các thẩm phán phải tìm kiếm ý chí chung của đương sự hơn là căn cứ vào các danh từ đã sử dụng trong khế ước. Thẩm phán chỉ có quyền giải thích đối với những điều khoản tối nghĩa và phải áp dụng những điều khoản đã được dự liệu và không có quyền giải thích.
1.3 Sự hạn chế đối với quyền tự do ấn định và thay đổi các điều kiện của khế ước: Các cá nhân có quyền tự do được ký kết hoặc không ký kết hế ước, được quyền tự do ấn định các điều kiện cảu khế ước hoặc thay đổi các điều kiện của khế ước nếu có sự thỏa thuận chung. Tuy nhiên, nhà làm luật và có thể thẩm phán sẽ hạn chế quyền này vì trật tự công cộng hoặc vì thuần phong mỹ tục.
a. Sự hạn chế liên hệ đến sự kết lập khế ước: Đối với các khế ước thuê nhà, các khế ước lao công, khế ước bảo hiểm, khế ước tá điền, nhà làm luật đã ấn định nhiều điều kiện có tính cách cưỡng hành mà các đương sự không thể thay đổi được. Mặt khác, các khế ước gia nhập hoặc khế ước vận chuyển bằng cách giải thích khế ước một cách rộng rãi để bảo vệ quyền lợi của người kết ước.
b. Các hạn chế liên hệ đến sự thi hành khế ước: Trên nguyên tắc, các cá nhân được tự do thảo luận về các điều kiện của khế ước, vì vậy một khi khế ước được ký kết , các điều kiện này phải được tôn trọng và thi hành. Tuy nhiên, nhà làm luật cũng dự liệu một vài sự điều giảm nguyên tắc này. Thí dụ: Quy định ân hạn khi người phụ trái ở trong tình trạng khó khăn không thể thi hành được, hoặc quy định quyền lưu cư cho các người thuê nhà, thuê đất. Riêng tòa án hành chánh chấp nhận cả điều kiện bất dự liệu để cho phép thay đổi điều kiện của khế ước khi tình hình kinh tế đã biến chuyển một cách quá rõ rệt.
*Kết luận: Mặc dù có nhiều sự hạn chế đối với nguyên tắc tự do ý chí, song sự ưng thuận của các người kết ước vẫn là yếu tố căn bản của khế ước. Sự hạn chế, do án lệ hay do nhà lập pháp ấn định, đều chỉ có tính cách biệt lệ. 

2. Sự ưng thuận của người lập ước: Điều 653 DLB, 689 DLT định nghĩa minh bạch sự ưng thuận: “Đồng ý là ý nguyện của mọi bên có quan hệ trong hiệp ước đều thỏa hợp với nhau cả. Nếu có một bên không đồng ý thì hiệp ước cũng không thành”. Như vậy, sự ưng thiếu sự ưng thuận, tức là đồng ý, của một trong các bên thì hợp ước không thể kết lập được. Có ba nội dung cần làm rõ để hiểu thế nào là ưng thuận:
a. Bản chất của sự ưng thuận: Về nguyên tắc, Dân luật Việt Nam cũng như dân luật Pháp chỉ chú trọng tới ý chí thực sự hay nội tại của người kết ước và chỉ có ý chí đó mới có thể phát sinh ra nghĩa vụ đối với pháp luật. Nói cách khác, chỉ có ý chí thật sự đó mới thúc buộc được người kết ước. Tuy nhiên, ý chí ấy phải được biểu lộ ra bên ngoài, nhưng sự biểu lộ ấy không bắt buộc tuân theo một thể thức nào cả. Đây là tiến bộ rất lớn trong kỹ thuật pháp lý hiện đại, vì thời La Mã, người kết ước phải dùng những danh từ trọng thức của khẩu ước, hỏi và trả lời: “Có hứa không?” – “Tôi hứa” thì mới hình thành một khế ước. Trong DLP không có điều khoản nào quy định về sự biểu hiện ý chí, trái lại, 654 DLB, 690 DLT, đều quy định hình thức của sự biểu lộ ý chí: “Sự đồng ý có thể tỏ ra bằng lời nói hay bằng giấy tờ. Sự đồng ý cũng có thể tùy theo mà cho là mặc nhiên ám chỉ được”.Phân tích sự ưng thuận của các người kết ước, có thể thấy rằng sự ưng thuận này bao gồm cả hai yếu tố: Sự đề ước (đề nghị giao kết) và sự ưng thuận (chấp nhận giao kết). Sự ưng thuận chính là thỏa thiệp giữa hai ý chí ấy.
a1: Sự đề ước 
– Hình thức của sự đề ước: Sự đề ước có thể có nhiều hình thức, hoặc minh thị như khi một người bán nhà đề nghị rõ rệt muốn bán nhà theo những điều kiện nào, hoặc mặc nhiên như trưng bày hàng hóa trong tủ với giá bán, hoặc để taxi ở bến đỗ. Đề ước có thể làm riêng cho một người hoặc làm chung cho nhiều người, hoặc cho công chúng. Tuy nhiên, phải phân biệt giữa đề ước với đề nghị thương lượng. Sự phân biệt này rất quan hệ vì trong trường hợp đề ước, nếu bên kia ưng thuận thì khế ước được kết lập; trái lại nếu chỉ là đề nghị thương lượng, khế ước chưa thể hình thành. Sự phân biệt này là rất khó khăn, tùy theo tình huống thực tế, chứ không thể có nguyên tắc nào quy định trước: các thẩm phán có toàn quyền quyết định. Sự đề ước có thể kèm theo những sự bảo lưu mặc nhiên hay minh thị, như trường hợp đăng báo cho thuê nhà, nhưng chủ nhà có quyền từ chối người thuê nhà vì không hợp ý họ, vì khế ước cho thuê nhà là khế ước nhân vì (contrat conclu intuitu personae).
– Hiệu lực của đề ước: Sau khi đã đề ước thì đề ước này có hiệu lực. Nếu được bên đối ước chấp nhận thì khế ước hình thành. Tuy nhiên, trong lúc bên đối ước chưa chấp nhận thì bên đề ước có thể rút lại (thu hồi) đề ước. Sự thu hồi đề ước theo quy định tại Điều 655 DLB: “Phàm giấy thỉnh cầu lập ước gửi đi xa mà không định rõ hoặc ám chỉ thời hạn bao lâu phải trả lời nhận thì có thể thu hồi lại được, nhưng giấy thu hồi đó phải đến tận tay bên kia trước khi người ta gửi giấy trả lời nhận mới được. Nếu giữa lúc hoặc sau khi thỉnh cầu lập ước mà có định rõ hoặc ám chỉ một thời hạn bao lâu phải trả lời nhận, thì trong thời hạn ấy, lời thỉnh cầu không thể thu hồi lại được, trừ khi giấy thu hồi gửi đến trước hoặc đồng thời với giấy thỉnh cầu hay giấy định hạn thì không kể. Khi có định hạn như trên đó, thì hễ hết thời hạn là giấy thỉnh cầu thủ tiêu, trừ khi giấy trả lời nhận đã gửi đi từ trước thì không kể. Giấy trả lời nhận gửi đi rồi, có thể thu hồi lại được, nhưng giấy thu hồi phải gửi đến cho người thỉnh cầu trước hay đồng thời với giấy trả lời nhận thì mới được. Nếu người thỉnh cầu không định thời hạn mà chợt quá cố đi, hoặc mất tư cách giao ước, thì giấy trả lời nhận của bên kia nếu có gửi trước khi biết các tin đó mới có giá trị. Nếu đã có định thời hạn thì giấy nhận lời gửi trong thời hạn đó bao giờ cũng có giá trị. Nếu vì lỗi tự mình hoặc lỗi ở người làm của mình mà giấy nhận lời hoặc giấy thu hồi gửi đến chậm hay không đến thì mình phải chịu. Khi gặp tình thế gì mà sức người không chống lại được thì bên kia phải chịu”.
a2: Sự ưng nhận:
– Hình thức: Sự ưng nhận có thể minh thị hoặc mặc nhiên như người đề ước. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp cũng khó biết có một sự ưng nhận mặc nhiên hay không, như trường hợp yên lặng. Về nguyên tắc, sự yên lặng không phải là sự ưng thuận. Những người không trả lời đề ước, không thể được coi là đã ưng nhận đề ước đó. Những người không trả lời lại đề ước không thể coi là đã ưng nhận đề ước đó. Trong thực tế, những người hàng ngày nhận các quảng cáo rao hàng với những đề nghị bán hàng hóa đó với giá cả cụ thể, và người nhận đã lờ đi, yên lặng. Nếu bắt buộc họ phải trả lời thì chẳng khác nào xâm phạm vào quyền tự do  không kết ước của họ. Tuy nhiên, trong một vài trường hợp đặc biệt, sự yên lặng có thể được giải thích như là một sự ưng nhận:
+ Nhà lập pháp quy định quy định rõ rệt như vậy, ví dụ như trong trường hợp khế ước thuê nhà và khế ước bảo hiểm. Đối với khế ước thuê nhà, khi khế ước này không bị cáo bãi lúc hết hạn, thì khế ước này sẽ được coi là mặc nhiên tái tục, nếu người thuê vẫn tiếp tục ở trong nhà ấy. Điều 1027 DLB quy định: “Nếu thuê có làm giấy mà đến khi hết hạn, người đứng thuê cứ ở, người cho thuê cũng cứ để cho ở, thì tức là thành một khế ước mới, hiệu lực cũng như khi thuê không có giấy má”. Điều 1172 DLT quy định: “Nếu thuê có làm giấy, mà đến khi hết hạn, người đứng thuê cứ ở, người cho thuê cũng cứ để cho ở, thời tức là tự nhiên tái tục một khế ước mới, mà điều kiện giống như điều kiện khế ước thuê cũ, nhưng về thời hạn thì theo thời hạn của khế ước không làm giấy”.
+ Các tập quán nghề nghiệp vốn có hiệu lực bổ sung đối với pháp luật.
+ Hai bên đương sự có sự thỏa hiệp với nhau rằng sự yên lặng là một sự ưng thuận.
+ Đối với án lệ, sự yên lặng cũng có giá trị như một sự ưng nhận trong hai trường hợp: 1. Khi đề ước chỉ có lợi ích riêng cho người thụ lãnh, vì trong trường hợp này người thụ lãnh không có lý do gì để phải từ chối; do đó sự yên lặng có thể được coi là một sự ưng nhận. 2. Khi hai người kết ước đã giao dịch với nhau từ lâu, lần nào người thụ lãnh cũng không từ chối đề ước, trong trường hợp này, sự yên lặng của người thụ lãnh có thể coi như một sự ưng nhận.
+ Trong các bộ luật dân sự hiện đại, có một số điều khoản coi sự yên lặng như một sự ưng thuận, nếu tập quán hay bản chất của khế ước cho phép chấp nhận giải pháp ấy. Điều 151 DL Đức, Điều 6 Dân luật Thụy Sĩ có điều khoản “chấp nhận mà không cần tuyên bố với người đề nghị (Acceptance witheout declaration to the offeror). Điều 654 DLB, 690 DLT chỉ nói rằng “Sự đồng ý cũng có thể tùy theo tình trạng mà cho là mặc nhiên ám chỉ được”.
– Sự tương thuận giữa đề ước và sự ưng thuận: Khế ước chỉ được coi là kết lập khi có sự tương hợp giữa sự ưng thuận với sự đề ước. Nếu không có sự tương hợp này, người ta không thể nói rằng có sự ưng thuận, mà đó chỉ là đề ước mới, đòi hỏi đối phương phải thừa nhận thì khế ước mới được kết lập.
b. Sự thỏa hợp và sự kết lập khế ước: Khế ước được kết lập một khi có sự thỏa thiệp giữa ý chí của các người kết ước được thể hiện bằng một hình thức cụ thể. Vấn đề đặt ra là trong trường hợp các người kết ước ở xa nhau và chỉ thương lượng với nhau bằng thư tín (hàm khế) thì thời điểm nào là khế ước được kết lập? Đây là vấn đề được tranh luận sôi nổi. Người ta đưa ra 4 giải pháp sau:
– Theo lý thuyết tuyên bố ý chí, sự ưng nhận được như đã có kể từ ngày người thụ lãnh tuyên bố ý chí ưng nhận hoặc bằng thư thường hay bằng điện tín.
– Theo thuyết vận tống, sự ưng nhận chỉ có kể từ ngày bức thư hay điện tín trên kia được gửi đi cho người đề ước.
– Theo thuyết tiếp nhận, sự kết lập khế ước được hoãn cho đến lúc người nhận đề ước nhận được bức thư hay điện tín nói trên.
– Theo thuyết thông đạt, sự kết lập này lại được hoãn lui lại cho tới khi người đề ước thực sự biết rõ sự ưng nhận của bên kia.
Thời điểm kết lập khế ước rất quan trọng về mặt pháp lý, vì thời điểm và nơi kết lập khế ước kéo theo rất nhiều hậu quả. Dĩ nhiên, cho đến khi khế ước được kết lập, người đề ước có thể thu hồi  đề nghị của mình cũng như người thụ lãnh có thể thu hồi sự ưng nhận của họ. Về phương diện khác, sự mệnh một hoặc vô năng lực của người đề ước xảy ra trước sự kết lập khế ước sẽ ngăn cản sự kết ước. Trái lại, nếu sự mệnh một hoặc sự vô năng lực xảy ra sau thì không ảnh hưởng gì đến sự kết lập khế ước. Đối với khế ước mua bán các đồ vật được xác định, một khi khế ước đã được xác lập, quyền sở hữu sẽ được chuyển cho người mua, vì vậy nếu có rủi ro khiến đồ vật đó bị mất hay hư tổn, sự thua thiệt ấy do người mua phải chịu. Sau nữa, trên nguyên tắc, nếu không có điều khoản nào trong khế ước chấp nhận minh bạch một giải pháp khác, luật pháp hiện hành lúc kết ước sẽ chi phối khế ước ấy. Vì tất cả các lẽ trên, cần phải biết rõ thời điểm kết ước. Nơi mà khế ước được kết lập cũng cần phải được xác định rõ rệt vì khi có sự tương tranh trong việc thi hành khế ước, tòa án có thẩm quyền thường là tòa án nơi khế ước được ký kết. Trong tư pháp quốc tế, khi một khế ước không trù liệu rõ luật pháp nào được áp dụng, các thẩm phán thường áp dụng luật pháp của nơi kết ước.
c. Sự đại diện: Các người kết ước có thể chính mình phát biểu ý chí hoặc nhờ người đại diện. Trong trường hợp sau này, ý chí của người thay mặt hay đại biểu sẽ thúc buộc người được đại diện hay người đại ủy. Điều 652 DLB, 688 DLT quy định rằng “Người lập ước phải có đủ tư cách, hoặc có người thay mặt chính đáng“. Trong sự đại diện, người đại biểu không bị rằng buộc với người đối ước, vì họ chỉ thay mặt người đại ủy, cho nên những hiệu lực của khế ước sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến người đại ủy này. Nếu người đại biểu làm điều quá thất, họ sẽ phải chịu trách nhiệm về các hậu quả của các quá thất ấy đối với người đại ủy. Sở dĩ sự đại diện có thể đem lại hậu quả quá thất cho người đại ủy, vì theo nguyên tắc tự do ý chí, người đại ủy phải chịu trách nhiệm về sự chọn người đại diện theo ý muốn của họ. Người đại biểu phải có ba điều kiện về đại diện: 1. Phải có quyền đại diện; 2. Phải có ý chí đại diện; 3. Phải có ý chí kết ước.
– Điều kiện thứ nhất – Quyền đại diện: Quyền đại diện có thể phát sinh ở ý chí của người đại ủy (Sự đại diện tự ý hay ước định) hoặc ngoài ý chí ấy (đại diện cưỡng bách). Sự đại diện tự ý hoặc ước định thường do khế ước ủy nhiệm. Như các loại khế ước khác, khế ước ủy nhiệm cũng đòi hỏi một sự thỏa thiệp hữu hiệu giửa ý chí của người ủy quyền và người thụ ủy và ý chí của họ không bị hà tỳ. Một đặc điểm cần lưu ý về phương diện năng lực, người đại ủy phải có năng lực, nhưng họ có thể chọn một người vô năng lực để đại diện cho họ. Sự đại diện cưỡng bách có thể là một sự đại diện theo luật định như giám hộ đại diện cho các bảo như hay là một sự đại diện tư pháp như trường hợp người quản lý do tòa án chỉ định. Quyền đại diện có thể là quyền đại diện đặc biệt, hạn chế ở một vài hành vi hoặc là một quyền tổng quát.
– Điều kiện thứ hai – Ý chí đại diện: Người đại biểu phải có ý chí đại diện và phải phát biểu rõ ý chí ấy thì sự đại diện mới phát sinh hiệu lực đối với người đại ủy. Thiếu điều kiện này, các sự cam kết sẽ chỉ có hiệu lực đối với người đại biểu. Cũng nên biết rằng, người đại ủy có thể ra lệnh cho người đại biểu không được tiết lộ tư cách đại diện trong khi kết ước. Trong trường hợp này, họ – người đại ủy phải chịu trách nhiệm về sự thi hành khế ước đối với người đối ước. Tuy nhiên, họ có thể kiện lại người đại biểu nếu người này làm quyền lợi của họ bị thua thiệt. Đây là các trường hợp các người nha bảo (lescommissionnaires – các ủy viên) nhận được chỉ thị mua bán cho người đại ủy mà không được tiết lộ tên người này và cả tư cách đại quyền của họ nữa.
– Điều kiện thứ ba – Ý chí kết ước: Người đại biểu không phải chỉ là một người đứng trung gian để chuyển lệnh của người đại ủy. Sự thật, chính họ phải kết ước, vì vậy, ý chí của họ thủ một vai trò rất quan trọng. Thiếu ý chí ấy, như trường hợp người điên hoặc nếu ý chí ấy bị hà tỳ, sự đại diện sẽ bị vô hiệu. Tuy nhiên, nếu người đại ủy chọn một người vô năng lực làm đại diện, đó là quyền của họ. Trong trường hợp này, vì họ đã biết rõ tư cách vô năng của người đại biểu mà họ chọn, họ không thể than phiền như trong trường hợp họ bị tổn thiệt do hà tỳ ưng thuận của người này. Hơn nữa, nếu người đại biểu vô năng lực thì họ không thể bị ràng buộc một nghãi vụ nào đối với người đại ủy./.